COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80H

17e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 1er DÉCEMBRE 2021

N° RG 19/01191

N° Portalis DBV3-V-B7D-TBKE

AFFAIRE :

SARL SARL YEGO

C/

B X

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 18 janvier 2019 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de NANTERRE

Section : C

N° RG : F 17/01183

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Nathalie NAVON SOUSSAN

M^e Ariane VENNIN

Copie numérique adressée à :

Pôle Emploi

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE PREMIER DÉCEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SARL SARL YEGO

N° SIRET : 504 131 376

[…]

[…]

Représentant : M^e Nathalie NAVON SOUSSAN, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B159, substitué à l’audience par M^e Aurélie TROESTLER, avocat au barreau de Paris

APPELANTE

****************

Monsieur B X

né le […] à […]

de nationalité bangladaise

[…]

[…]

Représentant : M^e Ariane VENNIN de la SELEURL A7 AVOCAT, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1186

INTIME

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 14 octobre 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

Par jugement du 18 janvier 2019, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section commerce) a :

— dit que le licenciement de M. B X est sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Yego à verser à M. X les sommes suivantes':

. 9 200,00 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 1 136,10 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

. 3 039,46 euros à titre de préavis,

. 303,95 euros à titre de salaire de congés payés afférents,

. 741,89 euros à titre de salaire sur la période de mise à pied,

. 74,19 euros à titre des congés payés afférents,

. 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rappelé que sont exécutoires de droit à titre provisoire les condamnations ordonnant le paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées à l’article R. 1454-14 du code du travail dans la limite de neuf mois de salaire étant précisé que la moyenne mensuelle des salaires de M. X est de 1 529,23 euros,

— dit que les intérêts au taux légal porteront effet pour les sommes à titre d’indemnité compensatrices de préavis de congés payés, de salaire de la période de mise à pied et d’indemnité de licenciement à compter de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, et à compter de la notification du jugement pour la somme allouée à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouté M. X de ses autres demandes, fins et conclusions,

— débouté la société Yego de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Yego aux dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 11 mars 2019, la société Yego a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 22 juin 2021.

Par dernières conclusions remises au greffe le 9 juin 2019, la société Yego demande à la cour de':

— dire que le licenciement pour faute grave est fondé,

— 'réformer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré',

— 'confirmer' ,

— débouter M. X de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— condamner M. X au paiement d’une somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. X aux dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe le 9 septembre 2019, M. X demande à la cour de':

— dire mal fondé l’appel interjeté par la société Yego à l’encontre du jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 18 janvier 2019,

— débouter la société Yego de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— dire recevables et bien fondées, et faire droit à toutes ses demandes, fins et conclusions,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 18 janvier 2019 en ce qu’il a jugé qu’il a fait l’objet d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 18 janvier 2019 qui l’a débouté de sa demande tendant à ce que la société Yego soit condamnée à lui payer un rappel de salaires pour base horaire erronée de juillet 2013 à juin 2016,

statuer à nouveau,

— condamner la société Yego à procéder au paiement d’un rappel de salaire de 460,84 euros bruts, et des congés payés y afférents d’un montant de 46,08 euros bruts,

— 'infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 18 janvier 2019 qui a débouté M. X de sa demande tenant à ce que la société Yego soit condamnée à lui payer un rappel de salaires pour la période du 1er au 19 mars 2016,

statuer à nouveau,

— condamner la société Yego à procéder au paiement d’un rappel de salaire de 553,45 euros bruts, et des congés payés y afférents d’un montant de 55,35 euros bruts,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 18 janvier 2019 qui l’a débouté de sa demande tenant à ce que la société Yego soit condamnée à procéder au remboursement d’un montant total de 4 432,12 euros au titre des avantages 'nourriture' indûment prélevés sur la paie de M. X de juillet 2013 à juin 2016,

statuer à nouveau,

— condamner la société Yego à procéder au remboursement d’un montant total de 4 432,12 euros au titre des avantages 'nourriture’ indûment prélevés sur sa paie de juillet 2013 à juin 2016,

— 'infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 18 janvier 2019 qui l’a débouté de sa demande tenant à ce que la société Yego soit condamnée à procéder au paiement d’un rappel de salaire de 1 519,73 euros bruts, et des congés payés y afférents d’un montant de 151,97 euros bruts, pour non-paiement du repos compensateur de remplacement lors du mois de février 2016,

statuer à nouveau,

— condamner la société Yego à procéder au paiement d’un rappel de salaire de 1 519,73 euros bruts, et des congés payés y afférents d’un montant de 151,97 euros bruts, pour non-paiement du repos compensateur de remplacement lors du mois de février 2016,

— 'confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 18 janvier 2019, en ce qu’il a condamné la société Yego à procéder à un rappel de salaires d’un montant de

741,89 euros bruts correspondant à la période de mise à pied conservatoire au cours de laquelle il n’a pas été payé, et à lui verser la somme de 74,19 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

— 'confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 18 janvier 2019, en ce

qu’il a jugé que son licenciement sans cause réelle et sérieuse devait être indemnisé par la condamnation de la société Yego à lui verser une indemnité pour licenciement abusif, mais infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 18 janvier 2019 en ce qu’il a pondéré à 9 200 euros le montant de 15 197,73 euros qu’il a demandé à ce titre,

statuer à nouveau,

— condamner la société Yego à lui verser une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un montant de 15 197,73 euros bruts, correspondant à 10 mois de salaire brut mensuel,

— 'confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 18 janvier 2019 en ce qu’il a condamné la société Yego à lui payer la somme de 3 039,46 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, et la somme de 303,95 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

— 'confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 18 janvier 2019 en ce qu’il a condamné la société Yego à lui verser la somme de 1 136,10 euros bruts au titre de l’indemnité légale de licenciement,

— 'infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 18 janvier 2019 en ce qu’il a rejeté sa demande tenant à ce que la société Yego soit condamnée à procéder au paiement total des heures supplémentaires effectuées par lui, soit la somme de 31 870,59 euros, ainsi qu’aux congés payés y afférents, soit la somme de 3 187,06 euros,

statuer à nouveau,

— condamner la société Yego à procéder au paiement total des heures supplémentaires qu’il a effectuées, soit la somme de 31 870,59 euros, ainsi qu’aux congés payés y afférents, soit la somme de 3 187,06 euros,

— 'infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 18 janvier 2019 en ce qu’il a rejeté sa demande tenant à ce qu’il constate son préjudice résultant de la privation de son repos hebdomadaire et à condamner la société Yego à lui verser la somme de 5 000 euros de dommages-intérêts en réparation de ce préjudice,

statuer à nouveau,

— dire qu’il a subi un préjudice résultant de la privation de son repos hebdomadaire et condamner en conséquence la société Yego à lui verser la somme de 5 000 euros de dommages-intérêts en réparation de ce préjudice,

— condamner la société Yego au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre le paiement des entiers dépens.

LA COUR,

La société Yego a pour activité la restauration japonaise de type rapide, plats à emporter et livraison à domicile.

M. B X a été engagé par la société Yego, en qualité de livreur cuisinier, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 2 février 2012.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective des hôtels, cafés, restaurants.

M. X percevait une rémunération brute mensuelle de 1 495,47 euros.

L’effectif de la société était de plus de 10 salariés.

Le 2 mai 2016, M. X a fait l’objet d’un premier avertissement de sa direction, compte tenu d’une erreur de préparation culinaire.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 11 mai 2016, M. X a mis en demeure la société Yego de lui régler ses congés payés et son salaire du mois de mars 2016 en indiquant que les heures supplémentaires ne lui ont jamais été payées ni les jours fériés travaillés et qu’il ne bénéficie pas des deux jours de repos hebdomadaires obligatoires.

Le 14 juin 2016, un second avertissement a été notifié à M. X à la suite du vol d’un objet personnel d’un collègue.

Par lettre du 22 juin 2016, en réponse à celle du 11 mai 2016, la société Yego a indiqué à M.'X qu’elle ne lui devait aucune somme et que tout ce qui était dû lui avait été réglé.

Par lettre du 27 juin 2016, M. X a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 7 juillet 2016, et a fait l’objet d’une mise à pied à titre conservatoire.

M. X a été licencié par lettre du 11 juillet 2016 pour faute grave dans les termes suivants : «'(…) Comme nous vous l’avons indiqué lors de cet entretien avec la présence de votre conseiller du salarié, la décision a été prise pour les motifs suivants : faute grave pour violation des obligations de votre contrat de travail.

En résumé de l’entretien, nous vous reprochons d’avoir apposé des cachets de l’entreprise sur des feuilles blanches à l’insu de la direction. Nous avons recueilli vos explications qui étaient de dire que ces feuilles étaient destinées à faire des avoirs aux clients. Or, il a été expressément dit que les avoirs se faisaient au dos des tickets de caisse avec une simple signature et qu’il n’a jamais été question de donner un tampon.

Par la suite, les autres livreurs ont témoignés que les avoirs ont toujours été réalisés selon les consignes de la direction. Ainsi, aucun d’entre eux n’a établi ou reçu le type d’avoir que vous auriez mis en place ( ci-joint l’attestation sur l’honneur et ticket avoirs des clients).

Par conséquent, cela a conduit à votre mise à pied du 27/06/2016 au 11/07/2016 puis, vu l’incohérence de vos explications, à votre licenciement immédiat.

Par ailleurs, nous vous rappelons qu’il s’agit d’une faute grave et par conséquent, vous n’exécuterez aucun préavis, vous ne serez pas rémunéré durant la procedure de licenciement et vous ne toucherez aucune indemnité (…)'».

Par lettre du 11 août 2016, M. X a contesté sa mise à pied à titre conservatoire et son licenciement pour faute grave, a dénoncé l’absence de rémunération des congés payés et des heures supplémentaires ainsi que le prélèvement indu des avantages repas. M. X a également réitéré sa demande de rappel de salaires.

Par lettre du 12 octobre 2016, M. X a contesté son solde de tout compte de licenciement.

Le 4 mai 2017, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre pour contester son licenciement et solliciter le paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Sur les demandes de nature salariale :

. Sur la base horaire erronée :

M. X réclame l’application de la base horaire de l’emploi de cuisinier mentionné sur son bulletin de paye. Il explique que le contrat de travail vise l’emploi de ' livreur- cuisinier' mais que cet emploi n’existe pas dans la nomenclature de la convention collective. Il ajoute que la société Yego doit appliquer la qualification stipulée dans le contrat de travail et qu’il était donc un cuisinier niveau II échelon 2 en vertu des avenants de la convention collective HCR relatifs aux salaires minima de juillet 2013 à juin 2016.

La société Yego fait valoir que le terme de 'cuisinier ' apparaît sur le bulletin de paye à la suite d’une erreur matérielle. Elle précise que le salarié n’avait pas la qualité de cuisinier en l’absence de diplôme et n’exécutant pas de tâches en cuisine, la simple mention sur le bulletin de paie d’un coefficient étant en outre insuffisante à elle seule à caractériser une volonté claire et non équivoque de l’employeur de surclasser M. X.

Il est constant que la qualification d’un salarié s’apprécie en considération des fonctions effectivement assurées dans l’entreprise, au regard de la définition des emplois donnée par la convention collective. La qualification peut également résulter du contrat de travail.

Il est établi que l’emploi de ' livreur- cuisinier' ne figure pas dans la classification de la convention collective et que chaque bulletin de paye remis à M. X, et ce pendant plusieurs années, retient l’emploi de ' cuisinier ' sans précision du coefficient appliqué.

Par ailleurs, par lettre du 19 février 2014, la société Yego a formé une demande d’autorisation de travail pour M. X auprès de la DIRECCTE en indiquant qu’il occupait le poste de cuisinier.

En outre, la société Yego a notifié le 2 mai 2016 un avertissement à M. X en lui reprochant d’avoir fait une erreur de préparation lors de la cuisson du riz.

Il s’ensuit que le salarié a effectivement occupé l’emploi de cuisinier et que même si l’employeur le conteste, il ressort de la grille de classification de la CCN ' hôtels, cafés, restaurants' que

M. X était en réalité rémunéré en qualité de cuisinier.

En effet, sur la grille de classification de la CCN l’emploi de cuisinier débute au 3ème échelon du niveau I au lieu du 2ème échelon au niveau II à partir duquel reposent tous les calculs de

M. X.

Ainsi, le salarié a toujours été rémunéré en qualité de cuisinier d’après la base horaire prévue pour le 3ème échelon du niveau I pour cet emploi entre le mois de juillet 2013 et le mois de juin 2016, voire au-delà du minimum conventionnel, les parties n’ayant pas pris conscience de cette situation.

Dès lors, la base horaire appliquée n’a jamais été inférieure à celle prévue par la convention collective applicable pour l’emploi de cuisinier et le salarié sera débouté de sa demande de modification de la base horaire salariale, confirmant ainsi le jugement.

. Sur le rappel de salaire du 1er au 19 mars 2016 :

Les parties s’opposent sur la situation du salarié entre le 1er et le 19 mars 2016, ce dernier affirmant qu’il avait repris le travail le 4 mars 2016 alors que l’employeur l’a considéré en congés non rémunérés.

En dépit de la délivrance d’un bulletin de salaire, c’est à l’employeur qu’il appartient de prouver le

paiement du salaire.

Il n’est pas contesté que le salarié s’est marié au Bengladesh en début d’année 2016 et que son visa a été tamponné le 13 janvier 2016 à l’aéroport de Dhaka, puis, à son retour le 1er mars 2016 à l’aéroport de Roissy.

Il n’est pas davantage contesté que la société Yego a embauché à mi-temps un salarié en qualité de livreur entre le 26 janvier et le 31 mars 2016.

Toutefois, l’embauche d’un autre salarié sur une plus large période que celle correspondant à l’absence de M. X ne constitue pas la preuve que ce dernier n’a repris le travail que le 19 mars 2016.

La remise d’une fiche de paye faisant mention que M. X était en absence non rémunérée du 1er au 19 mars 2016 ne prouve également pas que le salarié a effectivement repris son activité professionnelle le 19 mars 2016 alors que ce dernier établit par le témoignage précis de

M. Y qu’il était présent sur le lieu de travail à compter du 4 mars 2016.

L’employeur étant défaillant dans la preuve de ses prétentions, il sera fait droit à la demande du salarié sauf à prendre en compte la base horaire prévue au contrat de travail et non celle préconisée par M. X, puisque l’employeur a respecté le minimum conventionnel prévu par la convention collective comme indiqué précédemment.

Le montant dû s’élève à 529,19 euros (soit 1 495,47 euros – 966,28 euros), outre 52,91 euros au titre des congés payés afférents.

Il convient, infirmant le jugement, de condamner la société Yego au paiement de ces sommes.

. Sur le remboursement des avantages 'nourriture’ :

M. X prétend que la société Yego a déduit sur son bulletin de salaire un avantage en nature correspondant à des repas pris sur place alors qu’il n’en a jamais bénéficié entre 2013 et 2016, ce que conteste la société Yego.

Il ressort du reportage photographique extrait de la surveillance video que M. X déjeune sur son lieu professionnel avec ses autres collègues de sorte que les attestations qu’il produit ne sont pas suffisantes pour confirmer ses déclarations sur toute la période comprise entre 2013 et 2016.

Il convient donc de rejeter la demande et confirmer le jugement à ce titre.

. Sur le non-paiement du repos compensateur de remplacement du mois de février 2016':

M. X fait valoir qu’en accord avec son l’employeur, il était en février 2016 lors de son mariage au Bangladesh en situation de compensation des heures supplémentaires. La société Yego réplique que le salarié a souhaité prendre un congé sans solde et qu’il ne peut prétendre être payé alors qu’il n’a pas travaillé.

Il est établi que M. X était absent tout le mois de février 2016.

Dès lors que l’employeur n’établit pas que le salarié avait demandé un congé sans solde, il convient de faire droit à sa demande.

. Sur les heures supplémentaires :

M. X prétend au paiement d’heures supplémentaires pour la période de 2013 à 2016, étant contraint par sa direction à travailler bien au-delà des 35 heures hebdomadaires. Il affirme que la société Yego a cessé tout paiement de ses heures à compter du mois de mai 2013 lors de l’entrée en vigueur de la loi de finances supprimant la défiscalisation des heures supplémentaires. Il ajoute que les témoignages de ses collègues sont unanimes quant à la charge de travail inhumaine, ayant réclamé en vain à plusieurs reprises le paiement de ces heures.

La société Yego explique que le listing des heures produit par le salarié a été réalisé ' après coup' et qu’il devra être écarté n’étant étayé par aucun élément. Elle affirme que les attestations des anciens collègues de M. X sont contestables dans leur authenticité et leur sincérité, l’un des témoins ayant décrit les conditions dans lesquelles ils ont été amenés à signer l’attestation à la demande de M. X.

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires applicables.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul,'l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. X produit à l’appui de ses demandes un tableau par jour et par mois des heures qu’il prétend avoir accomplies entre juillet 2013 et avril 2016. Il détermine ensuite dans ses conclusions la somme due à hauteur de 31 870,59 euros à partir de l’exemple des heures effectuées en supplément pour la semaine du 15 juillet 2013 au 21 juillet 2013, puis, présente le montant réclamé par année entre 2013 et 2016 sans aucun autre détail.

A l’examen du tableau (pièce 13S), il apparaît que le salarié a comptabilisé chaque semaine un volume moyen travaillé de 52 heures.

Il est également établi que le salarié a perçu entre février 2012 et mai 2013 des heures complémentaires et des heures supplémentaires à hauteur de 26 heures chaque mois pour un montant brut d’environ 280 euros.

S’agissant des six témoignages communiqués par M. X, trois d’entre eux doivent être écartés, ceux de M. D E, F E, et G H qui ont établi des attestations pour le salarié puis pour l’employeur, M. D E et G H expliquant par de nouveaux témoignages qu’ils avaient recopié à la demande de M. X un texte qu’ils ne comprenaient pas et qui n’était pas traduit, ce qui a été également le cas de F E. Ces trois témoins indiquent dans leur dernière attestation, celle pour l’employeur, qu’ils n’effectuaient pas d’heures supplémentaires ni M. X.

M. D E, F E, et G H ont attesté pour chaque partie et les trois attestations en faveur du salarié puis de l’employeur sont rédigées dans des termes quasiment identiques de sorte qu’elles sont dépourvues de force probante comme n’étant pas le reflet sincère de l’expression de chaque témoin.

En revanche, le salarié verse au dossier trois autres attestations, celles de M. Y, M. Z et M. I J, bien écrites, lisibles et dans des termes distincts et circonstanciés. L’employeur est donc mal fondé à mettre en cause leur valeur probante et il n’y a donc pas lieu de les écarter des débats.

Les témoins indiquent que la société Yego ne payait pas aux salariés, en ce compris M. X, les heures supplémentaires.

M. Y atteste que le salarié travaillait ' le matin de 10h40 à 13h40 et le soir de 19 h à 22 h'.

En complément, M. Y précise, à l’instar de M. Z et M. I J, que M. X travaillait 7 jours sur 7 et n’avait qu’une demi- journée de repos le dimanche matin et le lundi soir, de sorte que le salarié effectuait effectivement des heures supplémentaires mais d’un volume moindre que celui qu’il évoque d’autant plus qu’il y a intégré des périodes correspondant à des congés payés.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de produire ses propres éléments.

Celui-ci ne communique aucun élément relatif au contrôle du temps de travail du salarié et se contente d’indiquer que le salarié travaillait 35 heures par semaine. La société Yego n’apporte aucune autre pièce en complément des trois attestations, déjà citées et écartées.

Aussi, les éléments apportés par l’employeur sont insuffisants à contredire ceux, circonstanciés, fournis par le salarié qui établissent l’existence d’heures supplémentaires.

Toutefois, il ressort des bulletins de paye que le salarié a également été en congés annuels de sorte que ce tableau n’est pas mathématiquement exact et n’est donc pas le reflet de la réalité.

Au regard de l’ensemble des éléments précédemment examinés, témoignages et bulletins de paye entre 2012 et 2013, il convient infirmant le jugement d’allouer au salarié au titre des heures supplémentaires la somme de 8 400 euros outre les congés payés afférents.

Sur la demande de dommages intérêts pour non – respect du repos hebdomadaire :

M. X fait valoir qu’il a travaillé tous les jours de la semaine pendant plusieurs années et que la privation de son repos hebdomadaire a généré un trouble dans sa vie personnelle et a engendré des risques pour sa santé et sa sécurité au sens où l’entend la Cour de cassation.

La société Yego expose que la demande est mal fondée, le salarié produisant des attestations qui ne sont pas probantes et aucune autre pièce n’étant versée aux débats.

Aux termes de l’article L. 3132-1 du contrat de travail, il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine.

M. Y, M. Z et M. I J, dont les témoignages ont été précédemment retenus, attestent de ce que le salarié travaillait chaque jour et n’avait qu’une demi-journée de repos le dimanche et le lundi.

Pour sa part, la société Yego n’apporte aucun élément complémentaire qui établit que le salarié bénéficiait au moins d’un jour de repos dans la semaine.

La privation du repos hebdomadaire par l’employeur a causé à M. X un préjudice spécifique dans sa vie personnelle qu’il convient de réparer par l’allocation de 3 000 euros.

Sur la rupture :

La société Yego fait valoir que M. X a été licencié pour avoir apposé des cachets de l’entreprise sur des feuilles blanches à l’insu de la direction, dans le but manifeste de détourner des sommes voire de se constituer des éléments de preuves frauduleux pour se faire régler des heures supplémentaires.

Elle indique que cela est attesté par les captures d’écran de la vidéosurveillance où l’on voit clairement M. X prendre des feuilles blanches de l’imprimante et y apposer le tampon de la société et qu’il est important de relever que M. X n’a pas nié les faits mais a seulement prétendu au cours de l’entretien préalable qu’il utilisait ces feuilles afin d’établir des avoirs aux clients, ce qui n’est toutefois pas la pratique du restaurant.

La société Yego soutient que le conseil de prud’hommes a commis une erreur manifeste d’appréciation des faits de la cause puisque M. X a reconnu s’être servi du tampon de l’entreprise et précise que le comportement du salarié constitue à l’évidence une faute grave justifiant le licenciement notifié le 11 juillet 2016.

La société Yego ajoute que le conseil a également estimé à tort que les faits étaient prescrits à la date de la notification du licenciement et qu’elle a immédiatement mis à pied le salarié dès lors qu’elle a eu connaissance de ces faits.

En réplique, M. X soutient que les faits qui lui ont été reprochés se sont déroulés à une date indéterminée, que M. A ayant toujours donné pour consigne à tous ses salariés de préparer des avoirs destinés aux clients de la société sur des feuilles blanches de format A4 en y tamponnant le cachet commercial de la société Yego.

M. X affirme que M. A a utilisé « deux » des très nombreuses feuilles de papier de ce type qu’il a pu trouver dans son restaurant pour prétexter une faute grave et que ces feuilles ne sont pas signées, ni datées, et qu’il n’est pas démontré qu’il en est l’auteur. M. X indique qu’aucun élément ne prouve qu’il a tamponné les feuilles A4 litigieuses et que, deux mois s’étant écoulés entre la découverte de ces feuilles par la société Yego et l’engagement des poursuites disciplinaires, les faits sont prescrits.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits personnellement imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance qu’elle rend impossible le maintien du salarié pendant la durée du préavis.

Le licenciement pour faute grave implique donc une réaction immédiate de l’employeur, la procédure de licenciement devant être engagée dans des délais restreints et le licenciement devant intervenir rapidement.

Par ailleurs, aux termes de l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Au cas présent, la société Yego n’a pas daté les faits reprochés dans la lettre de licenciement ni dans ses conclusions indiquant avoir engagé la procédure de licenciement dès qu’elle a eu connaissance de l’utilisation d’un cachet de la société par M. X.

M. X ne contestant pas l’exploitation du système de vidéosurveillance du restaurant par l’employeur, il convient de retenir que les faits reprochés peuvent être déterminés en ce qu’ils sont datés du 23 juin 2016 (pièce 16 E) et non du 23 avril 2016 comme le prétend à tort le salarié mais également le conseil de prud’hommes.

Il s’ensuit que la société Yego a engagé la procédure de licenciement dans le délai légal de deux mois après avoir eu connaissance des faits allégués de sorte que la faute pouvant faire l’objet d’une sanction allant jusqu’au licenciement n’est pas prescrite.

En revanche, c’est à juste titre que la juridiction prud’homale a retenu que les captures d’écran du

système de vidéosurveillance ne sont pas une preuve suffisamment probante de ce que le salarié a utilisé un cachet de l’entreprise, les faits étant filmés de manière trop éloignée pour caractériser leur matérialité.

Certes, le salarié a reconnu lors de l’entretien préalable avoir utilisé à plusieurs reprises les tampons au nom de la société pour effectuer des avoirs aux clients, pratique contestée en soi par l’employeur.

Néanmoins, il n’est pas permis de déduire de la scène filmée le 23 juin 2016 l’intention frauduleuse du salarié de détourner des fonds ou de se constituer des éléments de preuve pour obtenir le paiement d’heures supplémentaires.

Aussi, l’existence de deux feuilles blanches comportant uniquement le cachet du restaurant sans autre mention et la photographie du salarié tenant un objet dans ses mains le 23 juin 2016 ne constituent pas des éléments de preuve suffisants et l’employeur ne démontre pas la violation grave du contrat de travail par le salarié.

En l’absence d’éléments justifiant l’existence d’une faute grave de M. X, ni même d’une quelconque faute imputable à ce dernier, le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse :

L’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors que M. X qui, à la date du licenciement, comptait au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés a droit, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version applicable à l’espèce, à une indemnité qui ne saurait être inférieure aux salaires bruts perçus au cours des six derniers mois précédant son licenciement.

Au regard de son âge au moment du licenciement, 28 ans, de son ancienneté de plus de 4 ans dans l’entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée d’environ1 500 euros, de son aptitude à retrouver un emploi eu égard à son expérience professionnelle et de la justification de ce qu’il a obtenu un emploi en contrat à durée indéterminée en qualité de cuisinier en juin 2017, les premiers juges ont fait une exacte appréciation de la situation en lui allouant la somme de 9 200 euros.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Yego à verser au salarié un rappel de salaire afférent à la période de mise à pied conservatoire, une indemnité conventionnelle de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents dont il a été indûment privé et dont les montants ne sont pas critiqués.

En application de l’article L.1235-4, il convient d’ordonner le remboursement par la société Yego à Pôle Emploi du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de 6 mois.

Sur la remise des documents de rupture :

Il convient d’ordonner à la société Yego de remettre à M. X une attestation Pôle emploi, un bulletin de salaire récapitulatif et un certificat de travail conformes au présent arrêt.

Sur les intérêts :

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation. Les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement à hauteur de

9 200 euros et du présent arrêt pour le surplus.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

La société Yego qui succombe conservera à sa charge les dépens.

Il est inéquitable de laisser à la charge de M. X les frais par lui exposés en première instance et en cause d’appel non compris dans les dépens à hauteur de 3 000 euros.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

INFIRME partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la société Yego à payer à M. B X les sommes suivantes :

. 3 000 euros à titre de dommages intérêts pour non respect du repos hebdomadaire avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

. 529,19 euros bruts à titre du rappel de salaire du 1er au 19 mars 2016,

. 52,91 euros bruts à titre de congés payés sur rappel de salaire du 1er au 19 mars 2016,

. 1 519,73 euros bruts au titre du mois de février 2016,

. 151,97 euros au titre des congés payés afférents,

. 8 400 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

. 840 euros à titre de congés payés sur heures supplémentaires,

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation,

ORDONNE à la société Yego de remettre à M. B X une attestation Pôle emploi, un bulletin de salaire et un certificat de travail conformes au présent arrêt,

ORDONNE le remboursement par la société Yego à Pôle Emploi du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de 6 mois,

CONFIRME pour le surplus le jugement,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société Yego à payer à M. B X la somme de 3 000 euros sur le fondement de larticle 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

DÉBOUTE la société Yego de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Yego aux dépens de première instance et d’appel.

- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Clotilde Maugendre, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente

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