COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 00A

14^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 15 AVRIL 2021

N° RG 20/03801 – N° Portalis DBV3-V-B7E-T77G

AFFAIRE :

SASU SENS TECHNOLOGIES

C/

SASU TFB INTERNATIONAL

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 31 Juillet 2020 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 2019R01044

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Bertrand LISSARRAGUE

M^e Dan ZERHAT

TC NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUINZE AVRIL DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SASU SENS TECHNOLOGIES agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 834 453 656

[…]

[…]

Représentée par M^e Bertrand LISSARRAGUE de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 2064132

Assistée de M^e Jeanne ROUSSEL, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

SASU TFB INTERNATIONAL prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 832 405 153

[…]

92200 NEUILLY-SUR-SEINE

Représentée par M^e Dan ZERHAT de l’AARPI OHANA ZERHAT, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 731 – N° du dossier 20078075

Assistée de M^e Flore ABOUKRAT, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 03 Mars 2021, Madame Marina IGELMAN, conseiller ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Nicolette GUILLAUME, Président,

Madame Marie LE BRAS, Conseiller,

Madame Marina IGELMAN, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sophie CHERCHEVE

EXPOSÉ DU LITIGE :

M. B X s’est inscrit le 14 août 2012 en tant qu’entrepreneur individuel afin de commercialiser sous le nom Okamac des ordinateurs de marque Apple préalablement reconditionnés par ses soins afin d’en assurer la plus grande fiabilité.

Par contrat de travail à durée indéterminée du 3 mars 2017, M. C Y a été embauché par l’entreprise de M. X en qualité de directeur d’exploitation et de responsable du développement de l’activité de revente d’ordinateurs Apple reconditionnés.

Le 3 juin 2017, M. Y s’est immatriculé au registre du commerce et des sociétés en tant qu’entrepreneur individuel exerçant dans le domaine de l''achat vente de matériel informatique’ et spécialisé dans les drones.

Le 9 janvier 2018, M. X a modifié son mode d’exercice professionnel en créant une SASU dénommée Sens Technologies dont il est le président.

La relation de travail de M. X et de M. Y a pris fin suivant rupture conventionnelle du 10 janvier 2018 à effet du 2 février 2018.

Le 3 octobre 2017, M^me D E a créé la société TFB International (la société TFB) exerçant sous le nom commercial de Biomac, qui commercialise comme Okamac des ordinateurs reconditionnés de marque Apple.

Suspectant M. Y d’avoir détourné des informations commerciales clés d’Okamac dans le but de participer à la création et à la gestion de la société concurrente TFB, la société Sens Technologies a déposé le 3 octobre 2019 devant le président du tribunal de commerce de Nanterre une requête aux fins de constat en application de l’article 145 du code de procédure civile.

Par ordonnance sur requête rendue le 8 octobre 2019, le président du tribunal de commerce de Nanterre a autorisé la société Sens Technologies à faire procéder, par huissier de justice, à la communication par la société TFB de tout document informatique et papier en utilisant une combinaison de mots clefs prédéfinis.

Les opérations de l’huissier de justice ont été exécutées le 15 octobre 2019.

Par acte d’huissier de justice délivré le 29 octobre 2019, la société Sens Technologies a fait assigner en référé la société TFB International aux fins d’obtenir principalement l’autorisation de se faire remettre par l’huissier de justice, par voie électronique, tous les éléments saisis lors des opérations du 15 octobre 2019 et placés sous séquestre en son étude.

Par acte d’huissier de justice délivré le 14 novembre 2019, la société TFB a fait assigner en référé la société Sens Technologies aux fins d’obtenir principalement la rétractation de l’ordonnance rendue le 8 octobre 2019.

Par ordonnance contradictoire rendue le 31 juillet 2020, le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre a :

— compte tenu de lien évident de connexité entre les affaires enrôlées sous deux numéros différents, les a déclarés jointes et s’est prononcé par une seule et même ordonnance,

— rétracté l’ordonnance rendue 8 octobre 2019,

— dit que les documents saisis, consignés et leurs éventuelles copies par la SCP Venezia & Associés,

huissier de justice, seront restitués par elle à la société TFB International après épuisement des recours éventuels à l’encontre de la décision,

— dit n’y avoir lieu à référé sur la demande d’indemnité de la société TFB International,

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Sens Technologies aux dépens,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit,

— liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 47,79 euros, dont TVA 7,13 euros,

— dit que l’ordonnance est mise à disposition au greffe du tribunal.

Par déclaration reçue au greffe le 5 août 2020, la société Sens Technologies a interjeté appel de cette ordonnance en ce qu’elle a rétracté l’ordonnance rendue 8 octobre 2019, dit que les documents saisis, consignés et leurs éventuelles copies par la SCP Venezia & Associés, huissier de justice, seront restitués par elle à la société TFB International après épuisement des recours éventuels à l’encontre de la décision et l’a condamnée aux dépens.

Dans ses dernières conclusions déposées le 23 décembre 2020 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Sens Technologies demande à la cour, au visa des articles 143 et suivants, 484 et suivants et 872 et suivants du code de procédure civile, de :

— déclarer recevable et bien fondé son appel ;

y faisant droit,

— confirmer l’ordonnance rendue le 31 juillet 2020 par le président du tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande d’indemnité de la société TFB International ;

— infirmer l’ordonnance rendue le 31 juillet 2020 par le président du tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’elle a :

— rétracté l’ordonnance sur requête rendue le 8 octobre 2019 en raison de l’absence de motif légitime au soutien de sa requête du 3 octobre 2020 ;

— dit que les documents saisis, consignés et leurs éventuelles copies par la SCP Venezia & Associés, huissier de justice, seront restitués par elle à la société TFB International qu’après épuisement des recours éventuels à l’encontre de la présente décision ;

— dit n’y avoir lieu à l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et condamné la société Sens Technologies aux dépens ;

statuant à nouveau,

— dire qu’elle a justifié d’un motif légitime au soutien de sa requête ;

— dire que les mesures d’instruction ordonnées et exécutées étaient légalement admissibles ;

— dire que la nature de sa requête exigeait que le principe du contradictoire soit écarté ;

— l’autoriser à se faire remettre, par voie numérique, par SCP Venezia & Associés, huissier de justice, l’ensemble des documents saisis lors des opérations du 15 octobre 2019 placés sous séquestre en son étude ;

— à titre subsidiaire, fixer une nouvelle audience afin que les documents saisis lors des opérations du 15 octobre 2019 soient analysés et triés contradictoirement devant elle en présence des conseils des parties ;

— à titre infiniment subsidiaire, ordonner que l’expert judiciaire soit désigné aux seuls frais de la société TFB International et que les documents saisis lors des opérations du 15 octobre 2019 soient analysés et triés contradictoirement en présence des conseils des parties ;

en tout état de cause,

— déclarer mal fondé l’appel incident formé par la société TFB International ;

— débouter la société TFB International de l’ensemble des demandes, fins et prétentions ;

— condamner la société TFB International à lui payer une somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société TFB International aux entiers dépens de l’instance, dont distraction au profit de la SELARL Lexavoué Paris-Versailles, sur son affirmation de droit, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions déposées le 7 février 2021 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société TFB International demande à la cour, au visa des articles 145, 493, 497 et 875 du code de procédure civile, 9 et 1240 du code civil et L. 822-15 du code de commerce, de :

à titre principal,

— confirmer l’ordonnance rendue le 31 juillet 2020 par le président du tribunal de commerce de

Nanterre en ce qu’il a :

— rétracté l’ordonnance rendue sur requête de la société Sens Technologies le 8 octobre 2019 ;

— dit que les documents saisis, consignés et leurs éventuelles copies par la SCP Venezia & Associés, huissier de justice, seront restitués par elle à la société TFB International, après épuisement des recours éventuels à l’encontre de la présente décision ;

— infirmer l’ordonnance rendue le 31 juillet 2020 par le président du tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à référé sur sa demande d’indemnité ;

statuant à nouveau,

— condamner la société Sens Technologies à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l’abus du droit d’agir ;

— débouter la société Sens Technologies de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

à titre subsidiaire,

si par extraordinaire la cour d’appel de Versailles infirmait l’ordonnance rendue le 31 juillet 2020 par le président du tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’il a rétracté l’ordonnance sur requête de la société Sens Technologies rendue le 8 octobre 2019 :

— dire que les pièces et documents recueillis par Maître F G, huissier de justice, lors des opérations de constat réalisées le 15 octobre 2019 ne seront pas directement remis à la société Sens Technologies ;

— désigner tel expert qu’il lui plaira, compétent dans le domaine comptable et financier et soumis à un engagement de confidentialité ou de secret professionnel avec la mission de se faire remettre l’intégralité des pièces et documents recueillis le 15 octobre 2019 par Maître F G, huissier de justice, et de procéder à des opérations de tri des informations strictement utiles à l’action en concurrence déloyale et parasitisme envisagée par la société Sens Technologies, et exclusives de toute atteinte au secret des affaires de la société TFB International ;

— dire que l’intégralité des pièces et documents recueillis le 15 octobre 2019 devront être remis par Maître F G, huissier de justice, entre les mains de l’expert judiciaire désigné ;

— dire que les frais d’expertise seront à la seule charge de la société Sens Technologies ;

à titre très subsidiaire,

si par extraordinaire la cour d’appel de Versailles infirmait l’ordonnance rendue le 31 juillet 2020 par le président du tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’il a rétracté l’ordonnance sur requête de la société Sens Technologies rendue le 8 octobre 2019 :

— fixer une nouvelle audience afin que les documents saisis soient analysés et triés contradictoirement devant elle en présence des conseils des parties ;

en tout état de cause,

— condamner la société Sens Technologies à lui verser la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Sens Technologies aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 18 février 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Selon l’article 145 du code de procédure civile, 's’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées, à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé'.

Le juge, saisi d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile et tenu d’apprécier au jour où il statue les mérites de la requête, doit s’assurer de l’existence d’un motif légitime, au jour du dépôt de la requête initiale et à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui, à ordonner la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement.

Sur la motivation de la dérogation au principe de la contradiction

Tout en soulignant que la motivation de la dérogation au principe de la contradiction n’est pas contestée par la société TFB, la société Sens Technologies fait valoir que cette condition ne faisait aucun doute lors du dépôt de la requête car compte tendu des faits de détournements d’informations commerciales reprochés, la société TFB et M. Y auraient pu rapidement procéder à leur destruction en effacant le contenu enregistré dans le matériel informatique.

Sur ce,

Selon l’article 493 du code de procédure civile, l’ordonnance sur requête est une décision rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.

Le juge saisi d’une demande de rétractation statue sur les mérites de la requête en se prononçant, au besoin d’office, sur la motivation de la requête ou de l’ordonnance justifiant qu’il soit dérogé au principe de la contradiction, motivation qui doit s’opérer in concreto et ne peut pas consister en une formule de style.

En l’espèce, l’ordonnance rendue le 8 octobre 2019 vise la requête et les pièces qui y sont jointes, ce qui vaut adoption implicite des motifs figurant dans la requête, le juge des requêtes n’ayant pas l’obligation d’adopter une motivation distincte.

Dans sa requête, la société Sens Technologies, après avoir énoncé l’ensemble des agissements de M. Y en particulier, puis fait valoir que celui-ci avait vraisemblablement profité de ses fonctions au sein d’Okamac pour copier ses données commerciales ainsi que son savoir-faire afin de participer parallèlement à la création de la société concurrente TFB, désorganisant ainsi son activité et son réseau sans avoir supporté les investissements nécessaires au développement de cette activité, explique que soupçonnant M. Y d’avoir copié, notamment à l’aide de disques de stokage externes, les informations commerciales litigieuses, porter à leur connaissance ces soupçons leur permettrait de procéder rapidement à la destruction des éléments recherchés, notamment en effaçant tout simplement le contenu enregistré sur leur matériel informatique.

Par de tels motifs, la société requérante a donc suffisamment caractérisé les circonstances nécessitant de déroger au principe de la contradiction par rapport au contexte des détournements de données informatiques dénoncé.

Sur l’existence d’un motif légitime

La société Sens Technologies relate que la société TFB, créée en octobre 2017 par M^me D E, avec l’aide de son fils M. H Z, a immédiatement connu une croissance fulgurante et unique par rapport au reste du marché, parallèlement à laquelle elle a constaté une chute des prix du marché ainsi que l’effondrement du panier d’achat moyen d’Okamac.

Elle prétend que c’est en réalité M. Y qui serait à la tête de la société TFB en expliquant que M. X a découvert après le départ de son salarié, que celui-ci serait à l’origine de plusieurs activités suspectes, ce qui l’a mené à le soupçonner d’avoir détourné des informations commerciales clés d’Okamac dans le but de participer à la création et la gestion de la société concurrente et serait susceptible d’expliquer la croissance fulgurante et inédite de la société TFB sur le même segment de marché qu’elle.

En réponse au moyen adverse retenu par le premier juge au sujet de son intérêt à agir, la société Sens Technologies fait valoir que sa requête avait pour but d’établir la preuve des agissements de la société TFB commis à son encontre et qui lui portent préjudice afin d’en obtenir éventuellement réparation dans le cadre d’une action au fond, agissements qui consistent en la détention et l’utilisation continue par la société TFB de données commerciales appartenant à Okamac.

Elle soutient ainsi que la mesure d’instruction sollicitée n’est pas circonscrite aux agissements de M. Y durant la période où il était employé de l’entreprise individuelle de M. X, lesquels ont été exposés comme de simples éléments du faisceau d’indices rendant crédible la commission par la société TFB des faits lui portant préjudice et plus précisément, comme démontrant l’existence d’un lien entre la société TFB et M. Y, ancien salarié d’Okamac et des éléments laissant soupçonner le détournement par M. Y de coordonnées commerciales appartenant à Okamac lorsqu’il y travaillait.

Elle ajoute qu’à supposer légitime la question de son intérêt à agir, elle entend rappeler qu’elle a repris l’activité d’Okamac le 1^er janvier 2018 et qu’elle a donc été l’employeur de M. Y jusqu’au 2 février 2018.

Elle entend également invoquer à cet égard la transmission de l’ensemble de l’actif et du passif du fonds de commerce emportant transmission des actions en justice liées à son exercice professionnel.

S’agissant du faisceau rendant probables les agissements qu’elle dénonce, la société Sens Technologies indique qu’il résulte des indices suivants :

— l’exercice dissimulé par M. Y à compter du 3 juin 2017 d’une activité parallèle à celle qu’il exerçait pour Okamac, sans avoir prévenu son employeur et ami, M. X,

— la création d’une société immédiatement concurrente, TFB International par un proche de M. Y, agissant sous la dénomination ressemblante de Biomac et dont l’activité, fortement similaire à celle d’Okamac, a débuté le 9 octobre 2017 et a immédiatement connu une croissance fulgurante, sans commune mesure avec le reste du marché,

— l’impression d’une facture à l’attention de la société TFB émise par le plus gros fournisseur de matériel électronique d’Okamac, la société Rework, le 29 novembre 2017 (soit à une date où M. Y travaillait encore pour Okamac) via l’imprimante d’Okamac à partir d’une adresse courriel différente de celle utilisée par Rework pour adresser ses factures à Okamac,

— le constat de l’utilisation de trois disques externes, à savoir un disque de démarrage et deux disques de stockage, sur le poste informatique exclusivement utilisé par M. Y à des dates où il travaillait encore pour Okamac,

— le témoignage de l’une des salariés d’Okamac qui a surpris M. Y I des disques externes sur son poste informatique et sur celui de M. X alors qu’il n’était pas autorisé à accéder au poste de ce dernier et que ses fonctions n’impliquaient pas qu’il y ait accès,

— le constat par cette même salariée que M. Y avait une utilisation anormale du compte professionnel Google d’Okamac et qu’il lui arrivait de faire plusieurs allers-retours par jour entre ce compte et un autre compte et Drive externes à Okamac,

— le témoignage d’employés d’Okamac concernant le comportement étrange et malveillant de M. Y lors de l’exercice de ses fonctions au sein d’Okamac,

— l’existence d’un lien direct et étroit entre M. Y et la société TFB, leur présence au sein du même immeuble, l’association de leurs noms sur la même boîte aux lettres et la présence de la société TFB à une adresse non déclarée.

La société Sens Technologies ajoute que les mesures d’instruction sollicitées sont utiles en ce qu’elles sont indispensables pour établir la présence et l’utilisation par la société intimée de ses données ainsi que l’étendue de ces actes délictueux commis à son encontre et son préjudice en comparant notamment leurs activités.

Elle avance que la légitimité de sa requête est confortée par la découverte d’éléments postérieurs à l’ordonnance, notamment au cours des opérations de saisies menées par l’huissier instrumentaire mais également des éléments comme le fait que M. Y présentait l’activité d’Okamac de manière très similaire à la présentation choisie par la société TFB et que les statuts constitutifs de celle-ci sont quasiment identiques à son projet de statut.

L’appelante soutient également que les faits commis par la société TFB sont susceptibles de justifier une éventuelle action au fond non vouée à l’échec et dont la solution dépend des mesures d’instruction ordonnées, sans que les dispositions réglementant les mesures d’instruction ne lui imposent de prouver dès ce stade le caractère sérieux de l’éventuelle action au fond qu’elle envisage, ni de justifier de ses chances de succès.

La société TFB sollicite au contraire la confirmation de l’ordonnance querellée en ce qu’elle a rétracté l’ordonnance du 8 octobre 2019 faute d’intérêt et de qualité à agir de la société Sens Technologies.

Elle soutient d’abord que la société appelante n’a jamais été l’employeur de M. Y, le contrat de travail de ce dernier ne lui ayant pas été transféré, ce dont M. X avait parfaitement conscience en signant en qualité d’entreprise individuelle un certificat de travail le 8 février 2018.

Elle avance également qu’il n’y a pas eu de transmission de l’ensemble des droits et actions de M. X à la société Sens Technologies, en l’absence de clause expresse en ce sens dans le contrat d’apport et qu’en outre, l’allégation de ce transfert est inopérant dans la mesure où l’entreprise individuelle B X n’avait pas de clientèle propre sur BackMarket.

La société TFB argue ensuite de l’absence de motif légitime justifiant la mesure d’instruction en ce que l’appelante n’établit aucun indice crédible de nature à composer le faisceau d’indices qu’elle essaie de constituer.

Ainsi, elle fait valoir en substance que :

— le nom commercial Biomac est banal dans le secteur de la vente de matériel électronique,

— la facture qui lui était destinée et qui aurait été imprimée chez Okamac n’est pas communiquée, que rien ne prouve qu’elle aurait été imprimée depuis l’ordinateur utilisé par M. Y et qu’elle a déjà elle-même reçu par erreur une facture destinée à Okamac,

— l’utilisation de trois disques externes est un fait courant parmi les salariés d’Okamac,

— les attestations de salariés de la société Sens Technologies n’ont aucune valeur probante,

— si M. Y se déconnectait du compte Drive d’Okamac du temps où il y travaillait, c’était pour travailler à partir de son compte Google personnel notamment dans le cadre de son activité de vente de drone,

— la société TFB s’est dotée de bureaux à Puteaux en mars 2019 à la suite de l’intervention de M. Y auprès d’elle à compter de fin 2018.

L’intimée soulève par ailleurs l’irrecevabilité des éléments et pièces issus des opérations de constat.

Elle réfute la valeur probante des autres éléments recueillis postérieurement à l’ordonnance sur requête comme la présentation de la société TFB sur le site d’un exportateur qui serait 'très similaire’ à la présentation choisie par M. Y pour Okamac en 2017 en précisant que la pièce versée aux débats par l’appelante pour en attester date de décembre 2019.

Elle fait ensuite valoir que l’action en concurrence déloyale et parasitisme envisagée par l’appelante est dépourvue de caractère sérieux, que le seul constat de la croissance d’un concurrent ne suffit pas, que le BackMarket a connu en 2017 une croissance de 320 % et qu’aujourd’hui la société Sens Technologies reste un vendeur bien plus important que Biomac sur cette place de marché.

Elle souligne à ce titre l’absence structurelle de barrières à l’entrée sur le marché de la revente de matériel informatique et précise que la société Sens Technologies prétend à tort qu’elle se trouvait en situation de monopole en 2017, de nombreux revendeurs étant déjà présents avant la création de la société TFB.

Sur ce,

L’auteur de la demande à une mesure d’instruction in futurum à l’origine non contradictoire n’a pas à rapporter la preuve, ni même un commencement de preuve, du grief invoqué, mais il doit toutefois démontrer l’existence d’éléments précis constituants des indices de violation possible d’une règle de droit permettant d’établir la vraisemblance des faits dont la preuve pourrait s’avérer nécessaire dans le cadre d’un éventuel procès au fond.

S’agissant du défaut d’intérêt et de qualité à agir de l’appelante, il convient de relever que l’intimée l’invoque, non pas comme une exception d’irrecevabilité, mais comme un moyen afin de démontrer l’absence de motif légitime de la mesure d’instruction sollicitée, qu’il convient donc d’analyser sous ce prisme.

Il est constant en l’espèce que c’est la société Sens Technologies qui a déposé auprès du président du tribunal de commerce de Nanterre la requête aux fins d’être autorisée à procéder à des mesures d’investigations au sein de la société TFB, dans l’objectif de rechercher des éléments de preuve des actes de concurrence déloyale et de parasitisme commis par cette dernière, qui serait selon la requérante dirigée de fait par M. Y, lequel aurait profité de ses fonctions au sein d’Okamac (nom commercial de l’entreprise individuelle de M. X puis de la société Sens Technologies) pour détourner des informations commerciales essentielles qu’il aurait utilisées par la suite au profit de la société TFB.

Ainsi, il importe peu qu’une partie des faits invoqués au soutien des soupçons allégués par l’appelante se soient déroulés à une période où elle n’était pas l’employeur de M. Y, l’éventuelle responsabilité pour concurrence déloyale et parasitisme de la société TFB pour avoir détenu et utilisé de manière continue des données commerciales dépendantes de l’enseigne commerciale Okamac, pouvant être utilement recherchée par la société Sens Technologies en s’appuyant pour partie sur des faits qui seraient survenus antérieurement à sa création, étant relevé que la requérante n’invoque pas la possibilité d’une action dirigée à l’encontre de M. Y personnellement.

Le moyen tiré du défaut d’intérêt à agir de la société Sens Technologies sera en conséquence écarté.

Par ailleurs, il est constant que la procédure de référé rétractation interdit à la partie bénéficiaire de la mesure d’instruction de se prévaloir de procès-verbaux de constat et des pièces qui ont été collectées par l’huissier de justice instrumentaire de sorte que ces éléments seront écartés des débats.

Au soutien des éléments contenus dans sa requête, la société Sens Technologies relate tout d’abord que M. X a découvert en décembre 2017 l’existence de la société TFB, pourtant créée en octobre 2017, alors que M. Y, qui avait pour mission principale, ce qui n’est pas contesté dans les conclusions adverses, d’assurer la veille concurrentielle et le développement de l’activité d’Okamac sur les places de marché et ne pouvait ignorer l’existence de cette société créée par son ami et colocataire M. Z, ne l’en avait pas informé.

Elle met ensuite en avant l’ensemble des éléments accréditant le soupçon de détournement des

informations commerciales d’Okamac commis par M. Y dans le but de participer à la création et à la gestion de la société TFB.

Si ces différents éléments relatifs à la période où M. Y travaillait pour Okamac, comme l’impression d’une facture établie au nom de la société TFB provenant du fournisseur commun Rework résultant de l’historique de l’imprimante d’Okamac, la réalisation par M. Y de sauvegardes sur des disques de stockage personnels, l’attestation de M^me J A, salariée d’Okamac, mentionnant de nombreuses déconnexions journalières de M. Y du Drive de la société, son utilisation du poste informatique de M. X, peuvent isolément trouver une explication étrangère à des agissements de détournement d’informations, pris dans leur globalité, ils constituent un faisceau d’indices concordants rendant crédibles les suppositions de la société Sens Technologies.

Il sera en outre rappelé que l’attestation émanant d’une subordonnée de la requérante doit être corroborée par des éléments objectifs pour avoir une valeur probante suffisante, ce qui est le cas en l’espèce puisque l’intimée ne conteste pas la nature des faits que M^me J A dénonce, mais en donne une explication autre que celle avancée par l’appelante.

S’agissant du fait que M. Y aurait accédé à l’ordinateur de M. X, cela ressort de la retranscription par procès-verbal d’huissier d’échanges de sms entre M^me A et un autre salarié de l’appelante, M. K L.

A ces éléments s’ajoutent la coïncidence de la découverte par M. X de la juxtaposition sur une boîte aux lettres des noms de Y et TBF.

A cet égard, si l’intimée affirme que M. Y travaille 'auprès d’elle’ depuis fin 2018, elle ne produit aucun élément pour contrer les indices laissant présumer qu’il aurait pu participer à sa création et à son développement initial.

Enfin, la présentation de l’activité de la société TFB, proche de celle de l’activité d’Okama telle que réalisée par M. Y ainsi que la similitude des statuts de la première et du projet de statuts de la société Sens Technologies, peuvent légitimement, avec les autres indices relevés, faire craindre à la société Sens Technologies d’être victime d’actes de concurrence déloyale.

Il sera également rappelé qu’il n’appartient pas au juge de la rétractation mais au seul juge du fond éventuellement saisi ultérieurement, d’apprécier la réalité du détournement de savoir-faire et de clientèle allégué que la mesure sollicitée tend précisément à permettre d’établir, ni l’étendue du préjudice éventuellement subi par la requérante.

Par ailleurs, au vu des éléments ci-dessus retenus, aucune circonstance qui permettrait de considérer que l’action serait manifestement vouée à l’échec n’est établie, les faits de détournement de savoir-faire et de clientèle allégués étant susceptibles, s’ils étaient avérés, de revêtir la qualification d’acte de concurrence déloyale et de parasitisme.

Ainsi, dès lors que les soupçons avancés par l’appelante apparaissent vraisemblables, il convient de retenir qu’elle justifie suffisamment d’un motif légitime à voir ordonner la mesure d’instruction sollicitée.

Sur les mesures ordonnées

En réponse à l’argumentation adverse, l’appelante fait valoir que les investigations réalisées par l’huissier de justice sur le fondement des mesures sollicitées ne s’apparentent pas à une mesure d’investigation générale et étaient limitées à la recherche de la preuve du comportement déloyal de la société TFB par l’entremise de M. Y.

La société Sens Technologies soutient que les mesures d’instruction ont été limitées au but poursuivi.

S’agissant de la limitation dans le temps, elle souligne que les mesures ont nécessairement été limitées aux éléments datant de la création de la société TFB en octobre 2017 à la date des opérations de constat en octobre 2019.

S’agissant de la limitation dans l’espace, elle considère que l’huissier de justice devait être autorisé à accéder à tous les locaux potentiellement dépendants ou utilisés par la société TFB pour ses activités dès lors qu’il n’existait aucune information précise quant à la localisation exacte de cette dernière.

Elle précise que les risques d’atteinte au respect de la vie privée et au secret professionnel de tierces personnes ne peuvent être invoqués que par ces personnes, et non par l’intimée.

Elle ajoute qu’il est manifeste à la lecture de la requête, de l’ordonnance et du procès-verbal de constat que l’huissier de justice n’a pu et n’a eu accès qu’au seul matériel utilisé par la société TFB et M. Y, qu’aux seuls documents leur appartenant et ce dans la limite du but poursuivi, à savoir la recherche de preuves de la présence des données d’Okamac et de leur utilisation par la société TFB, de sorte que les mesures étaient circonscrites dans leur objet.

L’intimée sollicite quant à elle la confirmation de la rétractation ordonnée par l’ordonnance querellée en arguant du caractère excessif et disproportionné des mesures d’instruction ordonnées.

Elle fait valoir que l’ordonnance du 8 octobre 2019 a attribué à l’huissier de justice une mission extrêmement large sans la limiter dans le temps et l’espace, conférant à ce dernier des pouvoirs d’investigation de nature à nuire aux droits de tiers à la mesure d’instruction ordonnée.

Ainsi, elle relate qu’à la lecture de la mission conférée à l’huissier, celui-ci pouvait se rendre dans les locaux de la société TFB, dans les locaux 'dépendants’ de cette société ou dans lesquels elle a des 'activités', alors même qu’il était par ailleurs autorisé à 'prendre copie de tous documents papiers'.

Elle indique que ce faisant, cette mission a conduit l’huissier à pénétrer dans le domicile privé des parents de M. Y, ainsi que dans des locaux utilisés partiellement par la société TFB comme salle de réunion, mais ne dépendant pas de celle-ci et dans laquelle elle n’a aucune activité, ces locaux constituant exclusivement un espace de rangement de la société Hermès exerçant une activité de commissaire aux comptes, tierce aux mesures et tenue au secret professionnel.

Sur ce,

Au sens de l’article 145, les mesures légalement admissibles sont celles prévues par les articles 232 à 284-1 du code de procédure civile dès lors que celles-ci ne portent atteinte à aucune liberté fondamentale et qu’elles sont proportionnées au but recherché.

Il sera en outre rappelé que le contentieux relatif au déroulement de la mesure d’instruction ne relève pas des pouvoirs du juge de la rétractation, ni de celui de la cour statuant à sa suite.

Ainsi, les arguments des parties relatifs au déroulement des mesures exécutées le 15 octobre 2019 par la SCP Venezia & Associés ne peuvent être pris en considération pour apprécier leur caractère ou pas légalement admissible.

S’agissant de la limitation géographique de la mesure, la faculté donnée à l’huissier de justice de se rendre dans les locaux de la société TFB à Puteaux, et/ou au besoin dans tous autres locaux dépendants de la société TFB ou dans lesquels la société TFB a des activités, situés dans les limites du ressort de sa compétence, apparaît parfaitement circonscrite puisqu’elle ne peut viser que l’hypothèse où les opérations établiraient que des documents répondant aux prescriptions par ailleurs

cantonnées grâce à une liste de mots clés, se trouveraient en un autre lieu dépendant de la société TFB.

Ce faisant, le risque d’atteinte aux droits de tiers qui ne seraient pas concernés par les activités commerciales des sociétés en cause est exclu.

Le grief tenant à l’absence de limitation dans l’espace n’est donc pas fondé.

S’agissant de la limitation dans le temps, celle-ci est nécessairement déterminée, comme le fait valoir l’appelante, par la période écoulée entre la création de la société TFB et la date des opérations de saisies.

Ce grief ne peut davantage prospérer.

La mesure d’instruction ordonnée s’analyse en une mesure de constat légalement admissible au sens de l’article 145 dès lors qu’elle reste proportionnée au but recherché au regard de la limitation de l’objet de la recherche au moyen de mots clés précis, soit 'Okamac', 'Sens technologies', 'B X', 'B’ et 'X', ainsi que d’autres mots clés relatifs aux activités commerciales, lorsqu’ils sont 'associés à chacun des mots clés précédents'.

En conséquence de tout ce qui précède, il n’y avait pas lieu de rétracter l’ordonnance sur requête du 8 octobre 2019. L’ordonnance critiquée sera infirmée.

Sur la levée des séquestres :

L’appelante sollicite qu’elle soit autorisée à se faire remettre, par voie numérique, par la SCP Venezia & Associés, huissier de justice, l’ensemble des documents saisis lors des opérations du 15 octobre 2019 placés sous séquestre en son étude, à titre subsidiaire, la fixation d’une nouvelle audience afin que les documents saisis lors des opérations du 15 octobre 2019 soient analysés et triés contradictoirement devant elle en présence des conseils des parties et à titre infiniment subsidiaire, qu’un expert judiciaire soit désigné aux seuls frais de la société TFB International et que les documents saisis lors des opérations du 15 octobre 2019 soient analysés et triés contradictoirement en présence des conseils des parties.

L’intimée demande à la cour d’aménager la levée du séquestre et de la soumettre à de strictes conditions, afin de ne communiquer à l’appelante que les seuls éléments utiles à l’administration de la preuve des faits de concurrence déloyale et de parasitisme dont elle se prétend victime, et ce dans le respect du secret des affaires de la société TFB.

Elle s’oppose donc à ce que les pièces placées sous séquestre soient directement remises par l’huissier instrumentaire à la société Sens Technologies et de dire qu’elles seront remises entre les mains d’un expert judiciaire compétent dans le domaine comptable et financier et soumis à un engagement de confidentialité ou de secret professionnel, avec la mission de procéder à des opérations de tri des informations strictement utiles à l’action en concurrence déloyale et parasitisme envisagée par la société Sens Technologies, et exclusives de toute atteinte à son secret des affaires.

Sur ce,

Le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile dès lors que les mesures ordonnées procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées.

Néanmoins, la nécessaire conciliation entre le droit de la preuve revendiqué par la société Sens Technologies dans la perspective d’un litige portant sur des faits de concurrence déloyale et le droit

au secret des affaires revendiqué par la société TFB, impose que la levée des séquestres ne soit pas ordonnée à ce stade de la procédure, demande qui sera donc rejetée.

Afin de permettre de préserver la société TFB d’une violation du secret des affaires qui pourrait résulter de la remise par l’huissier instrumentaire à la société Sens Technologies de l’ensemble des documents saisis le 15 octobre 2019, il convient de dire que ces documents resteront séquestrés en l’étude de l’huissier de justice instrumentaire jusqu’à ce que le juge éventuellement en application des articles R.153-2 à R. 153-10 du code de commerce autorise la communication desdits documents ou que les parties en soient d’accord.

Sur la procédure abusive :

L’intimée sollicite l’infirmation de l’ordonnance du 31 juillet 2020 en ce qu’elle a rejeté sa demande indemnitaire et demande la condamnation de la société Sens Technologies à lui verser une somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 1240 du code civil.

Elle soutient avoir elle-même été victime d’actes malveillants, dont certains directement imputables à la société Okamac, concomitamment à l’introduction et au déroulement de la présente instance, tels que des fausses commandes de ses produits à l’initiative de la société Okamac et le commentaire dénigrant publié sur le site BackMarket à l’encontre de Biomac et de ses produits, une dénonciation calomnieuse réalisée auprès du fournisseur Rework, des appels insistant passés le 2 mai 2018, une attaque informatique orchestrée en janvier 2019.

Elle dénonce également l’action abusive de l’appelante ayant donné lieu à l’intrusion de l’huissier de justice dans un domicile privé de tiers et dans des locaux utilisés par des commissaires aux comptes.

Elle ajoute que dans le cadre de la présente instance, la société Sens Technologies a fondé son action sur des témoignages mensongers, a prétendu détenir une clientèle propre et a abusé d’allégations contradictoires à la seule fin de créer de toute pièce un dossier à charge contre elle.

L’appelante sollicite quant à elle la confirmation de l’ordonnance critiquée ayant rejeté la demande indemnitaire de l’intimée.

Elle soutient que la société TFB ne prouve pas ses dires, notamment concernant les fausses commandes qu’elle aurait faites, ni qu’elle serait à l’origine des accusations dénigrantes formulées auprès de la société Rework par l’un de ses concurrents ou des attaques informatiques dénoncées.

Sur ce,

En application des dispositions de l’article 1240 du code civil, l’exercice d’une action en justice constitue en principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur équivalente au dol.

Il convient par ailleurs de rappeler que le juge de la rétractation n’est saisi que du débat contradictoire portant sur les mesures initiales ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire et que le contentieux relatif au déroulement de la mesure d’instruction ne relève pas de ses pouvoirs, ni de ceux de la cour statuant à sa suite.

Partant, les arguments de la société TFB fondés sur des faits étrangers à la mesure d’instruction sont inopérants.

En outre, compte tenu du sens de la présente décision, l’action intentée par la société Sens Technologies ne peut être qualifiée d’abusive.

La demande de l’intimée à ce titre sera rejetée.

Sur les demandes accessoires :

La société Sens Technologies étant accueillie en son recours, l’ordonnance sera infirmée en sa dispositions relatives aux dépens de première instance.

En ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, elle sera toutefois confirmée.

Partie perdante, la société TFB ne saurait prétendre à l’allocation de frais irrépétibles. Elle devra en outre supporter les dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés avec distraction au bénéfice des avocats qui en ont fait la demande.

Il serait en outre inéquitable de laisser à la société Sens Technologies la charge des frais irrépétibles qu’elle a supportés en cause d’appel. La société TFB sera en conséquence condamnée à lui payer à ce titre la somme de 3 000 euros.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant par arrêt contradictoire,

Ecarte des débats les éléments et pièces collectés par l’huissier de justice instrumentaire lors des opérations de constat du 15 octobre 2019,

Infirme l’ordonnance rendue le 31 juillet 2020 en toutes ses dispositions critiquées, sauf en ce qu’elle a débouté la société TFB International de sa demande indemnitaire et en ce qu’elle a statué sur les frais irrépétibles,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Dit n’y avoir lieu à rétracter l’ordonnance du 8 octobre 2019,

Y ajoutant,

Dit que les documents saisis par la SCP Venezia & Associés, huissier de justice resteront séquestrés en son étude jusqu’à ce que le juge éventuellement saisi en application des articles R.153-2 à R. 153-10 du code de commerce en autorise la communication ou que les parties en soient d’accord,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne la société TFB International à payer à la société Sens Technologies la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que la société TFB International supportera les dépens de première instance et d’appel, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Madame Nicolette GUILLAUME, Président et par Madame CHERCHEVE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,