COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80O

Chambre sociale 4-2

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 16 JANVIER 2025

N° RG 24/02415 – N° Portalis DBV3-V-B7I-WXAO

AFFAIRE :

[O] [K]

C/

S.E.L.A.F.A. ASTEREN Agissant par Maître [R] [M] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la Société par Actions Simplifiée OPTIBUDGET CONSEILS

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 juillet 2024 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VERSAILLES

N° Section : E

N° RG :

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e David METIN

M^e Jean-claude CHEVILLER

M^e Sophie CORMARY

le :

Copies certifiées conformes délivrées à :

M.[O] [K]

S.E.L.A.F.A ASTERN

AGS GEA [Localité 5]

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SEIZE JANVIER DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

APPELANT

Monsieur [O] [K]

né le 19 octobre 1974 à [Localité 8] (75)

[Adresse 3]

[Localité 7]

Représentant : M^e David METIN de l’AARPI METIN & ASSOCIES, au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 159

****************

INTIMÉES

S.E.L.A.F.A. ASTEREN Agissant par Maître [R] [M] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la Société par Actions Simplifiée OPTIBUDGET CONSEILS

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentant : M^e Jean-Claude CHEVILLER, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0945

Plaidant : M^e Gaël PEYNEAU de la SELEURL RIVE GAUCHE AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0092

Association AGS CGEA [Localité 5]

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentant : M^e Sophie CORMARY de la SCP HADENGUE et Associés, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98

Substitué par : M^e Isabelle TOLEDANO, avocat au barreau de PARIS

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 08 octobre 2024, devant Madame Isabelle CHABAL, conseillère ayant été entendu en son rapport devant la cour composée de :

Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, présidente,

Madame Valérie DE LARMINAT, conseillère,

Madame Isabelle CHABAL, conseillère,

qui en ont délibéré,

Greffière placée lors des débats : Madame Gaëlle RULLIER

Greffière en préaffectation lors de la mise à disposition : Madame Victoria LE FLEM,

EXPOSE DU LITIGE

La société par actions simplifiée Optibudget conseils, dont le siège social était situé [Adresse 1] à [Localité 6], dans le département des Yvelines, était spécialisée dans le secteur d’activité de la réduction de coûts auprès des particuliers, le courtage d’assurances et le courtage en opérations de banque et services de paiement, proposant un service de réduction des dépenses courantes sous forme d’abonnements mensuels. Elle employait plus de dix salariés.

Elle a été constituée le 20 avril 2016, ses actionnaires étant, à hauteur de 50 % chacun, la société Eclectisme dont M. [Y] [A] était l’unique actionnaire d’une part et M. [O] [K] d’autre part. Elle était présidée par M. [Y] [A].

Elle a conclu le 1er février 2017 un contrat de prestations de services avec la société OP concept, dont les parents de M. [K] étaient les gérants, qui exerçait une activité de vente auprès des particuliers et des professionnels de produits et services divers. La société OP concept apportait à la société Opbtibudget conseils un accompagnement, une assistance et des conseils dans la gestion au quotidien de sa clientèle et mettait à cet effet à disposition des moyens matériels et humains, dont des bureaux pour son personnel.

M. [O] [K], né le 19 octobre 1974, prétend avoir été engagé par la société Optibudget conseils selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er février 2017, en qualité de VRP multicartes, moyennant une rémunération à la commission et qu’à compter du mois d’avril 2021, son employeur ne lui a plus permis de travailler et ne lui a plus versé de salaire.

M. [K] a saisi la formation des référés du tribunal de commerce de Versailles aux fins de voir nommer un administrateur provisoire pour la société Optibudget conseils.

Il a été débouté de sa demande par ordonnance du 26 janvier 2022 mais par arrêt infirmatif du 10 novembre 2022, la 14ème chambre de la cour d’appel de Versailles a désigné la Selarl AJRS prise en la personne de Me [D] [X] en qualité d’administrateur provisoire pour une durée d’un an.

Par jugement du tribunal de commerce de Versailles du 11 avril 2023, la société Optibudget conseils a été placée en procédure de sauvegarde. Le tribunal de commerce de Versailles a prononcé la liquidation judiciaire de la société par jugement du 9 mai 2023, la Selafa MJA, prise en la personne de Me [R] [M], étant désignée en qualité de liquidateur. Par ordonnance rendue le 27 juin 2023, la Selarl Asteren, prise en la personne de Me [M], a été désignée en qualité de liquidateur en lieu et place de la société MJA.

Par requête du 23 mars 2022, M. [K] a saisi le conseil de prud’hommes de Versailles. Il présentait dans le dernier état les demandes suivantes :

— recevoir M. [K] en ses demandes et l’y déclarer bien-fondé,

— juger que M. [K] ne remplissait pas les conditions de l’article L. 73l1-3 du code du travail pour bénéficier du statut de VRP multicartes,

— requalifier le contrat de M. [K] en contrat de travail salarié de droit commun,

— fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Optibudget conseils les sommes de :

. remboursement des frais de couverture frais de santé : 2 248 euros,

. rappel de salaire correspondant aux salaires non réglés du 1er avril 2021 au mois d’avri1 2023 : 183 500 euros brut,

. indemnité de congés payés sur rappel de salaire : 18 350 euros,

. indemnité compensatrice de congés payés pour la période du mois de janvier au mois de mars 2021 : 2 202 euros,

— juger que la société Optibudget conseils n’a pas exécuté loyalement le contrat de travail de M. [K],

— fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Optibudget conseils la somme de 20 000 euros en réparation du préjudice causé par cette exécution déloyale du contrat de travail,

— juger que la société Optibudget conseils a commis des manquements graves empêchant la poursuite du contrat de travail de M. [K] et justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société,

— juger que la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

— juger que la résiliation judiciaire produit ses effets à la date de la liquidation judiciaire de la société, soit au 9 mai 2023,

— fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Optibudget conseils les sommes suivantes :

. indemnité compensatrice de préavis (2 mois) : 17 360 euros,

. congés payés y afférents : 1 736 euros,

. indemnité légale de licenciement : 13 562 euros,

. indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse :

à titre principal,

* juger que doit être écarté le plafonnement prévu par l’article L. 1235-3 du code de travail en raison de son inconventionnalité, ce plafonnement violant les dispositions de l’article 24 de la charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la convention 158 de l’OIT et le droit au procès équitable,

* fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Optibudget conseils la somme de 104 000 euros nets au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse (nets de contribution sociale généralisée [CSG] et de contribution au remboursement de la dette sociale [CRDS]),

à titre subsidiaire,

* fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Optibudget conseils la somme de 60 000 euros net au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse (plafonnée),

— ordonner la prise en charge des condamnations prononcées au titre de la résiliation judiciaire par l’Unedic délégation AGS CGEA d'[Localité 5],

sur les demandes complémentaires,

— fixer la moyenne mensuelle des salaires de M. [K] à la somme de 8 680 euros,

— ordonner à la Selarl Asteren, prise en la personne de Me [R] [M], liquidateur judiciaire, de remettre à M. [K] ses bulletins de paie du mois d’août 2021 au mois de mai 2023 (date de la rupture : 9 mai 2023), un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et son attestation Pôle emploi,

— ordonner l’exécution provisoire sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile, le cas échéant en permettant à la société Optibudget conseils de consigner les sommes (hors exécution provisoire de droit) sur le compte CARPA de M^e Metin, et ce afin que l’exécution provisoire soit poursuivie ; le conseil dira que la partie bénéficiaire, sur présentation d’un certificat de non appel ou d’un arrêt de la cour d’appel portant condamnation, pourra se faire remettre les fonds consignés à hauteur de la condamnation passée en force de chose jugée,

— débouter la Selarl Asteren, prise en la personne de Me [M], liquidateur judiciaire, de toutes ses demandes,

— débouter l’Unedic délégation AGS CGEA d'[Localité 5] de toutes ses demandes,

— rendre opposable à l’Unedic délégation AGS CGEA d'[Localité 5] le jugement à intervenir.

La société Asteren, prise en la personne de Me [M], ès qualités, a, quant à elle, demandé in limine litis de juger le conseil de prud’hommes de Versailles incompétent pour connaître du litige opposant M. [K] à la société Optibudget conseils, faute d’une relation de travail salariée établie entre les parties et d’inviter M. [K] à mieux se pourvoir, invoquant par ailleurs la prescription de l’action de M. [K] tendant à la requalification de son statut de VRP multicarte en salarié de droit commun et au paiement des sommes en découlant et sollicité la condamnation de M. [K] à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

L’Unedic délégation AGS CGEA d'[Localité 5] a pour sa part demandé notamment de :

à titre principal,

— dire que M. [K] n’avait pas la qualité de salarié au sein de la société Optibudget conseils,

— débouter M. [K] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

à titre subsidiaire,

— juger prescrite la demande de requalification du contrat de VRP multicartes,

— juger irrecevable la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat.

Par jugement contradictoire rendu le 10 juillet 2024, le conseil de prud’hommes de Versailles, section encadrement :

— a dit et jugé ne pas reconnaître à M. [K] la qualité de salarié au sein de la société Optibudget conseils SAS,

— s’est déclaré incompétent pour connaitre du litige opposant M. [K] à la société Optibudget conseils SAS, en la personne de Me [M], liquidateur judiciaire de ladite société, faute d’une relation de travail salariée reconnue et établie entre les parties,

— a débouté M. [K] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— a débouté les parties défenderesses de leurs autres demandes, fins et prétentions,

— a condamné M. [K] aux entiers dépens,

— a invité les parties à mieux se pourvoir.

M. [K] a interjeté appel de cette décision par déclaration du 19 août 2024.

Par ordonnance rendue le 22 août 2024, le délégataire du premier président de la cour d’appel de Versailles a autorisé M. [K] à assigner à jour fixe la société Asteren, prise en la personne de Me [M], ès qualités, et l’Unedic délégation AGS CGEA d'[Localité 5] à l’audience du 8 octobre 2024.

L’assignation a été délivrée à personne morale par actes de commissaire de justice à la société Asteren le 28 août 2024 et à l’Unedic délégation AGS CGEA d'[Localité 5] le 29 août 2024.

Par dernières conclusions adressées par voie électronique le 3 octobre 2024, M. [K] demande à la cour de :

— déclarer M. [K] recevable et bien fondé en son appel,

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes le 10 juillet 2024 en ce qu’il s’est déclaré incompétent,

statuant à nouveau,

— juger que M. [K] avait la qualité de salarié de la société Optibudget conseils,

— juger que M. [K] devait être déclaré recevable en ses demandes formées devant le conseil de prud’hommes de Versailles, lequel a compétence pour en connaître,

— faire application des articles 88 et 89 du code de procédure civile,

en conséquence,

— enjoindre aux parties de conclure sur le fond, afin de permettre à la cour d’évoquer ce litige dans son intégralité,

— débouter l’Unedic délégation AGS CGEA d'[Localité 5] de toutes ses demandes,

— débouter la Selarl Asteren de toutes ses demandes.

Par conclusions adressées par voie électronique le 18 septembre 2024, la société Asteren, prise en la personne de Me [M], ès qualités, demande à la cour de :

— juger la société Optibudget conseils recevable et fondée en l’ensemble de ses demandes,

— juger que M. [K] n’était pas lié à la société Optibudget conseils par un contrat de travail,

— juger (que) le conseil de prud’hommes de Versailles est incompétent pour connaître du litige opposant M. [K] à la société Optibudget conseils, faute d’une relation de travail salariée établie entre les parties,

— confirmer le jugement en ce que le conseil de prud’hommes s’est déclaré matériellement incompétent,

— débouter M. [K] de l’ensemble de ses demandes, fins, et conclusions,

— confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions,

— rejeter la demande d’évocation de l’affaire,

— condamner M. [K] à verser à la société Optibudget conseils la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [K] aux entiers dépens.

Par conclusions adressées par voie électronique le 17 septembre 2024, l’Unedic délégation AGS CGEA d'[Localité 5] demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il s’est déclaré matériellement incompétent,

— mettre hors de cause l’AGS s’agissant des frais irrépétibles de la procédure,

— condamner M. [K] à régler à l’AGS la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur la compétence de la juridiction prud’homale

M. [K] soutient que le conseil de prud’hommes est matériellement compétent pour examiner ses demandes dès lors qu’en sa qualité de VRP, exerçant en réalité des fonctions de directeur commercial, il était salarié de la société Optibudget conseils. Il invoque, à défaut de contrat écrit, le bénéfice d’un contrat de travail apparent et l’absence de preuve, par le liquidateur et l’AGS, du caractère fictif de la relation salariée.

Il fait valoir que sa qualité de simple actionnaire de la société est indifférente ; qu’il ne disposait d’aucun mandat social, M. [A] étant président de la société et exerçant exclusivement tous les pouvoirs liés à la gestion de la société, agissant seul et parfois en violation des pouvoirs que M. [K] détenait en sa qualité d’actionnaire. Il indique qu’il n’intervenait, en sa qualité de directeur commercial, que pour les commissions des commerciaux composant son équipe et que s’il avait disposé de pouvoirs concernant la rémunération des salariés, il n’aurait pas été privé de salaire à compter du mois d’avril 2021 ; que seul M. [A] décidait du sort des salariés (embauche, licenciement) ; que lui-même ne dirigeait pas la société mais disposait de fonctions techniques particulières puisqu’il chapeautait l’activité commerciale, sous la subordination de M. [A], en collaboration avec M. [C] [N] ; qu’il percevait une rémunération fixe et non 'à la commission'. Il fait enfin valoir que son implication dans d’autres sociétés n’influe pas sur sa qualité de salarié de Optibudget conseils.

Le liquidateur de la société Optibuget conseils soutient quant à lui que M. [K] était dirigeant de fait de la société, ce qui exclut l’existence d’un contrat de travail. Il souligne que M. [K] a été associé et dirigeant de fait ou de droit de diverses sociétés, dont certaines avaient des membres de sa famille à leur tête et ont fait l’objet de liquidations judiciaires ; qu’il ne justifie d’aucune activité de VRP multicartes au profit de la société Optibudget conseils ni de quelque portefeuille client que ce soit ; qu’il fixait lui-même sa rémunération et adressait à l’expert-comptable le montant à lui verser chaque mois, augmentant considérablement son salaire à l’issue du premier confinement et percevant une rémunération supérieure à celle de M. [A], ce qu’il estime être un signe de subordination d’un associé sur l’autre.

Il relate que M. [A] et M. [K], associés des sociétés Optibudget conseils et Optibudget services, sont entrés en conflit ouvert le 25 avril 2021 et qu’à compter de cette date, M. [K] a interdit à M. [A] l’accès aux locaux de la société Optibudget conseils, laquelle était hébergée dans les locaux de la société OP concept dirigée par les parents de M. [K], et a paralysé le fonctionnement de la société en récupérant toutes les affaires de celle-ci et en détournant le numéro d’accueil, privant les clients de contacts. Il relate encore les différentes procédures que M. [K] a initiées à l’encontre de la société Optibudget conseils et le fait qu’il a créé la société concurrente Groupement économique le 19 juillet 2023, y reprenant en tant que dirigeant de droit les activités qu’il développait en tant que dirigeant de fait des sociétés OP concept et Optibudget conseils, ce qui lui semble incompatible avec le prétendu statut de salarié.

Il soutient qu’en l’absence de contrat de travail écrit, il appartient à M. [K] de démontrer l’existence d’une relation de travail salariée, ce qu’il échoue à faire. Il souligne la contradiction des demandes de M. [K], qui revendique une embauche en qualité de VRP multicarte, sans justifier d’une activité en relation avec ce statut, pour soutenir dans un deuxième temps qu’il exerçait en réalité des fonctions de direction commerciale. Il fait valoir que M. [K] effectuait des actes de gestion en tant que dirigeant de fait de la société Optibudget conseils : lien avec la société Fiducial en charge de la comptabilité des VRP, paie des salariés en lien avec sa compagne Mme [H] [P], accès aux comptes bancaires de la société, passation de commandes pour la société en utilisant le tampon-signature de M. [L], demande de prêt PGE pour la société, embauche et suivi des commerciaux, validation de leurs commissions, gestion des séminaires, réunions, formations, validation des contrats clients en partenariat avec la société OP concept, relations avec les partenaires de la société, gestion administrative de la société. Il estime que la participation à une société en qualité d’associé égalitaire exclut tout lien de subordination, lequel n’est par ailleurs pas démontré.

L’AGS fait valoir quant à elle que les bulletins de salaire produits par M. [K] relatent une activité de VRP qui était fictive de l’aveu même de l’appelant, que M. [K] ne fournit aucune explication sur son activité simultanée au sein de quatre sociétés différentes (Optibudget conseils, OP concept, Optibudget services et Trekking France), que M. [K] n’a jamais reçu de directives du gérant de droit de la société Optibudget conseils, ne lui a jamais rendu compte de son activité, recrutait librement et agissait en parfaite autonomie, ne travaillait pas selon un planning établi, n’était soumis à aucun horaire, n’a pas reçu la moindre instruction écrite et ne justifie donc pas d’une activité exercée dans le cadre d’un lien de subordination, de sorte que le conseil de prud’hommes est matériellement incompétent pour examiner les demandes.

Par application des dispositions de l’article L.1411-1 du code du travail, la juridiction prud’homale est compétente pour statuer sur tout litige ayant pour objet un différend relatif à l’existence d’un contrat de travail opposant le salarié et l’employeur prétendus.

Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d’autrui moyennant rémunération.

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

En l’absence d’écrit ou d’apparence de contrat, il appartient à celui qui invoque un contrat de travail d’en rapporter la preuve, par tous moyens. Il appartient à celui qui invoque le caractère fictif d’un contrat de travail d’en rapporter la preuve. Si l’employeur échoue à établir l’absence de lien de subordination, le contrat de travail est reconnu et le conseil de prud’hommes est compétent pour examiner le litige afférent.

L’apparence d’un contrat de travail résulte de la production de bulletins de paie délivrés par une société à l’un de ses associés. Aussi, dans une telle situation, la cour d’appel peut retenir que l’associé avait la qualité de salarié, dès lors que la société n’établit pas le caractère fictif du contrat de travail apparent (Cass. soc., 30 avr. 2014, n°12-35.219).

L’existence des relations de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs.

Le conseil de prud’hommes n’est compétent pour connaître de demandes salariales ou indemnitaires se rapportant à des fonctions techniques exercées pendant la durée d’un mandat social, qu’à la condition qu’elles aient été accomplies dans un état de subordination à l’égard de la société.

La qualité de dirigeant de fait est exclusive de celle de salarié car il exerce en toute souveraineté et indépendance une activité positive de gestion et de direction. Le gérant de fait qui, ne rendant compte à personne de son activité, n’était soumis à aucun pouvoir disciplinaire, dont les fonctions commerciales et financières n’étaient pas différentes de celles de gérant et qui n’a en fait exercé aucune fonction technique distincte de son mandat ne peut se voir reconnaître la qualité de salarié.

En l’espèce, il ressort des statuts de la société (pièce 6 de M. [K]) qu’en sa qualité d’actionnaire à 50 % M. [K] participait aux décisions collectives concernant la société Optibudget conseils mais que le dirigeant de droit était M. [Y] [A], M. [K] ne disposant d’aucun mandat social. La qualité d’actionnaire de la société Optibudget conseils de M. [K] est donc indifférente en elle-même à la relation de travail entre les parties, de même que l’implication de M. [K] dans d’autres sociétés en lien ou non avec la société Optibudget conseils.

Aucun contrat de travail écrit n’a été signé entre la société Optibudget conseils et M. [K].

Le fait qu’aucune convention intervenue directement entre la société et M. [K], associé disposant d’une fraction de droit de vote supérieure à 10 % n’a été soumise à la validation de l’assemblée générale des associés telle que prévue par l’article L. 227-10 du code de commerce, ne fait toutefois pas obstacle aux effets du contrat.

M. [K] produit :

— les bulletins de salaire qui lui ont été délivrés par la société Optibudget conseils du mois de janvier 2020 au mois de mars 2021 inclus, mentionnant une date d’entrée au 1er février 2017, un emploi de VPR multicartes et une rémunération à la commission variant de 7 240 à 11 400 euros brut par mois ainsi que les bulletins de paie des mois d’avril à juillet 2021 mentionnant une rémunération égale à zéro euro du fait de l’absence de commissions (pièces 3a et 3c),

— la déclaration sociale nominative (DSN) établie au mois de décembre 2021 par la société mentionnant que M. [K] est titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée de droit privé n°201702010008 qui a débuté le 1er février 2017 et qu’il occupe un emploi de VRP multicarte, non cadre (pièce 32),

— la demande d’ouverture d’un sous-code pour la prévoyance April faite le 12 septembre 2017 par M. [A] pour M. [K] ayant la qualité de salarié (pièce 43).

Il en résulte l’apparence d’un contrat de travail salarié liant M. [K] à la société Optibudget conseils.

Cependant l’emploi de VRP multicarte était fictif aux dires mêmes du salarié, M. [K] soutenant que dans la réalité il n’exerçait pas ces fonctions mais qu’il était directeur commercial de la société. Sa signature électronique mentionnait qu’il était 'directeur commercial & associé’ (pièce 11 de M. [K] : courriel adressé le 13 juillet 2017 à M. [A]).

M. [K] soutient que ses fonctions techniques réelles consistaient en :

— la conduite des entretiens préalables à l’embauche avec M. [C] [N],

— le suivi des commerciaux avec M. [N] (terrain, prise de rendez-vous, résultats journaliers, hebdomadaires et mensuels),

— la mise en place Incentive [incitation] commerciaux,

— la supervision du suivi des validations des contrats clients en partenariat avec la société OP concept (validations papiers, téléphoniques, expédition des contrats validés journaliers aux différents partenariats (Primagaz, Alptis, FMA, April etc.),

— la gestion des séminaires, les réunions, les formations,

— la vérification des commissions établies par le pôle gestion comptabilité (Optibudget conseils) et les transmissions des commissions à la comptabilité Fiducial avec parfois les éléments pour déclarer les nouveaux collaborateurs.

Il appartient au liquidateur de la société, qui ne contredit pas ces fonctions, de rapporter la preuve qu’en dépit des apparences le contrat de travail de M. [K] était fictif, que ce dernier exerçait ses fonctions en l’absence de lien de subordination ou qu’il n’avait aucune fonction technique mais qu’il exerçait en toute souveraineté et indépendance une activité positive de gestion et de direction de la société Optibudget conseils, se comportant en dirigeant de fait.

Il se prévaut vainement du refus du liquidateur de la société Optibudget services de reconnaître la qualité de salarié à M. [K] dès lors d’une part qu’il ne s’agit pas de la même société et d’autre part que le liquidateur a contesté cette qualité au vu des déclarations de M. [A] (pièce 30).

Il se réfère en premier lieu à plusieurs attestations de VRP de la société qu’il produit (pièce 6).

M. [K] soutient que certaines de ces attestations sont irrecevables en ce qu’elles ne sont pas conformes aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile, ne comportant aucune mention manuscrite ou n’étant pas accompagnées des copies des pièces d’identité de leurs auteurs.

Cependant d’une part les dispositions de l’article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité et d’autre part, il appartient au juge du fond d’apprécier souverainement si l’attestation non conforme à l’article 202 présente des garanties suffisantes pour emporter sa conviction.

En l’espèce, il n’est pas prétendu que ces attestations sont des faux et elles se confortent entre elles sur les fonctions exercées par M. [K] et le fait qu’il se présentait comme le dirigeant dans les faits de la société Optibudget conseils. Elles présentent donc des garanties suffisantes et n’ont pas à être déclarées irrecevables.

Mme [W] [G], agent commercial, indique que M. [K] a demandé aux VRP de signer trois contrats avec trois sociétés différentes (OP concept, Optibudget conseils et Optibudget services) et que si le nom de M. [A] apparaissait en bas des pages des contrats, c’est M. [K] qui gérait les trois sociétés.

M. [O] [V] indique que 'dans le cadre de ma relation commerciale avec les sociétés Optibudget conseils et Optibudget services mes interlocuteurs étaients le patron M. [O] [K] et M. [N] [C], son neveu, qui s’occupait du recrutement et de l’administratif'.

M. [D] [F], commercial, expose que lors d’une réunion en l’absence de M. [A] 'M. [K] [O] en présence de M. [N] [C] nous avait expliqué qu’Optibudget c’était lui, M. [A] [Y] étant simplement une sorte de président d’honneur et qu’il ne faisait rien'.

M. [D] [B], responsable du sud, relate que ses interlocuteurs étaient M. [N] et M. [K], que M. [A] n’était pas présent lors des réunions et qu’il ne l’a rencontré que 2 ou 3 fois lors de séminaires à [Localité 8], ce qui correspond toutefois aux fonctions de directeur commercial invoquées par M. [K].

Mme [T] [S], responsable commerciale, atteste avoir reçu de M. [K] l’ordre de ne plus positionner de rendez-vous client à un commercial, M. [K] objectant, sans être contredit, qu’elle travaillait pour OP concept et non pour Optibudget conseils.

M. [I] [J], indique que M. [K] l’a embauché en mai 2014 au sein de sa société Trekking France pour vendre du gaz propane Antargaz, qu’en mai 2017 il lui a proposé deux autres contrats de travail dans les sociétés qu’il gérait, Optibudget services et Optibudget conseils, puis lui a demandé de travailler exclusivement pour la société Optibudget conseils en convenant oralement avec lui de sa rémunération. M. [K] répond qu’outre le fait que M. [J] confirme ainsi ses fonctions commerciales, ce dernier a été rémunéré par M. [A] pour établir cette attestation, ce que M. [J] lui a avoué lors d’un échange de sms (pièce 54 de M. [K]).

Est enfin produite une attestation de M. [A], qui, outre le fait que ce dernier ne décrit le rôle de M. [K] qu’au sein de la société Optibudget services et non de la société Optibudget conseils, ne présente pas un caractère suffisamment probant dès lors que M. [A] est en conflit ouvert avec M. [K].

Le liquidateur se réfère en deuxième lieu aux conclusions que la société Socogea a prises dans l’instance en référé qui l’oppose à la société Optibudget conseils devant le tribunal de commerce de Dijon (pièce 7). Il ressort de ces écritures que la société Optibudget conseils s’est plainte d’un détournement d’une partie de ses clients par certains de ses VRP afin de leur faire souscrire des contrats d’assurance par l’intermédiaire de la société Socogea. La société Socogea a écrit dans ses conclusions qu’elle a découvert 'que la société Optibudget conseils avait pour dirigeant de fait un dénommé M. [O] [K] aux méthodes pour le moins douteuses et dont il est probable qu’il n’apparaisse pas officiellement en raison d’une possible interdiction de gérer'.

Pour démontrer que M. [K] était en lien direct avec la société qui tenait la comptabilité concernant les VRP, le liquidateur produit des courriels envoyés par M. [K] à la société Fiducial concernant les salaires à payer mensuellement, y compris pour lui et M. [A]. M. [K] y indiquait les commissions éventuellement dues et qu’en dehors de celles-ci, les salaires devaient être identiques (pièce 49). M. [K] a également demandé le 7 septembre 2020 à la société Fiducial d’effectuer le solde de tout compte de plusieurs commerciaux démissionnaires.

Le liquidateur se réfère encore à des sms, non datés, envoyés par M. [K] à M. [A], produits en pièce 23, qui expriment des interrogations de M. [K] sur des versements opérés à une société Shyn ou sur la gestion de M. [A].

Il produit en pièce 31 un courriel de M. [K] adressant le 27 novembre 2019 à la société Speek Park un bon pour accord revêtu du 'tampon signature’ de M. [A]. Il s’agissait néanmoins de l’organisation d’un challenge bowling à destination de 19 personnes, relevant de la fonction du directeur commercial.

S’agissant de la pièce 32 produite par le liquidateur, il s’agit d’un courriel que la société mychauffage.com a adressé à M. [K] le 15 février 2021 concernant des photographies complétant une offre, qui a été retransmis par M. [K] à M. [A] le 15 mars 2021.

Le courrier de pré-accord de prêt garanti par l’Etat (PGE) adressé à la société Optibudget conseils le 14 janvier 2021 par le Crédit industriel et commmercial, mentionnant que la proposition a été faite à MM. [K] et [A] ne démontre pas que c’est M. [K] qui a sollicité ce prêt (pièce 33 de la société).

Il ressort de ces pièces que M. [K] était perçu par certains commerciaux ou clients de la société Optibudget conseils comme le dirigeant de fait de cette dernière, que le périmètre de ses fonctions était bien supérieur à celui de l’emploi mentionné sur ses fiches de paie, qu’il participait au processus d’embauche des salariés et intervenait auprès du service comptable au sujet de leur rémunération.

Enfin M. [K] était rémunéré non pas de manière fixe mais à la commission pour un montant variant de 7 240 à 11 400 euros brut par mois, son revenu étant supérieur à celui de M. [A], co-actionnaire et dirigeant de droit de la société, qui s’élevait à 6 000 euros brut par mois, ce qui constitue un indice d’absence de lien de subordination entre eux (pièces 3 de M. [K] et 36 de la société).

M. [K] produit quant à lui un sms dans lequel M. [A] lui a écrit : 'on se reparti (sic) les rôles, tu fonces sur les ventes, focus développement. Je m’occupe des merdes et du juridique. Tu as besoin, tu me demandes et je fais pareil. Chacun sa mission, on avance en rang serré’ (pièce 53), qui démontre une cogestion de la société par les deux associés mais non l’existence d’un lien de subordination.

M. [A] étant dirigeant de droit, c’est à ce titre qu’il a fait les démarches et donné les instructions évoquées dans les pièces produites par M. [K] : demande de chômage partiel formée pour la société en avril 2020, indications données sur la rédaction des mandats de négociation en octobre 2020, instructions données sur les courriers d’accompagnement des mandats en janvier 2021, signature d’une demande d’adhésion le 12 janvier 2021, rétablissement d’un accès à la saisie des contrats 'frais de gestion', décisions relatives aux contrats de stockage des contrats papier avec Shurgard, modifications de la documentation d’information sur les chaudières (pièce 15 et 44), création des adresses électroniques (pièce 45), lien avec Mme [P], responsable administrative, pour le virement des salaires et le paiement des factures (pièces 16 de M. [K] et 47 du liquidateur), ordres donnés pour des chèques de remboursements aux clients (pièce 18).

Après le différend avec M. [K], M. [A] a écrit par courriel du 26 mai 2021 à Mme [Z] [E], salariée qui réclamait son salaire et ses documents de fin de contrat : 'je suis le gérant de la société et c’est à ce titre que j’interviens’ (pièce 13) et il a pris des décisions sur la gestion du personnel : signature le 18 mai 2021 du courrier de convocation à entretien préalable de M. [N] et le 31 mai 2021 de la lettre de licenciement pour faute grave de ce dernier (pièce 17), licenciements pour faute grave de 22 VRP de la société à effet en octobre, novembre et décembre 2021 (pièce 31).

Il ressort des pièces susvisées que M. [K] réalisait ses tâches relatives à la direction commerciale de manière autonome, sans horaires de travail imposés. Rien n’établit qu’il exécutait son travail sous l’autorité d’un employeur qui lui donnait des ordres et des directives, en contrôlait l’exécution et sanctionnait les manquements de son subordonné.

Il en résulte que le contrat de travail apparent de M. [K] était fictif, que M. [K] ne se trouvait pas dans un lien de subordination et qu’il n’était donc pas lié à la société Optibuget conseils par un contrat de travail.

La décision entreprise sera donc confirmée en ce qu’elle a déclaré le conseil de prud’hommes de Versailles incompétent pour examiner le litige qui oppose les parties.

Dès lors, il n’y a pas lieu d’examiner la demande d’évocation au fond par la cour formée par M. [K].

Sur les demandes accesoires

La décision de première instance sera confirmée en ce qu’elle a condamné M. [K] aux dépens et rejeté les demandes formées au titre des frais irrépétibles.

M. [K] sera condamné aux dépens d’appel et à payer à la société Optibudget conseil une somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, sa demande formée du même chef étant rejetée ainsi que celle de l’Unedic.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement rendu le 10 juillet 2024 par le conseil de prud’hommes de Versailles,

Y ajoutant,

Condamne M. [O] [K] aux dépens d’appel,

Condamne M. [O] [K] à payer à la société Optibudget conseils une somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute M. [O] [K] et l’Unedic délégation AGS CGEA d'[Localité 5] de leurs demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que le greffier notiefiera la présente décisions aux parties conformément aux dispositions de l’article 87 du code de procédure civile

Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me Catherine Bolteau-Serre, présidente, et par M^me Victoria Le Flem, greffière en préaffectation, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La greffière en préaffectation, La présidente,