TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MELUN

N°105073/8

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PREFET DE SEINE-ET-MARNE

c/Commune de Bussy-Saint-Georges ____________

M^me X

Magistrat délégué

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Audience du 16 août 2010

Lecture du 17 août 2010

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le magistrat délégué par le président du tribunal,

Vu, enregistré au greffe du tribunal le 20 juillet 2010 sous le n°105073, le déféré présenté par le PREFET DE SEINE-ET-MARNE ; Le PREFET DE SEINE-ET-MARNE demande que soit ordonnée la suspension de l’exécution de la délibération

n° 2010/05/4194 en date du 4 mai 2010 par laquelle le conseil municipal de Bussy-Saint-Georges a autorisé la création d’une société d’économie mixte locale dénommée Energie Développement Local et a approuvé les statuts de ladite société ;

Il soutient que l’article 7.2 des statuts de la société d’économie mixte locale, prévoyant l’apport en nature de la commune de Bussy-Saint-Georges au capital social de la société, méconnaît les principes de l’imprescriptibilité et de l’insaisissabilité du domaine public dès lors que cet apport en nature a été prévu pour une durée de 99 ans et qu’il ne peut être soumis aux règles du droit commercial, dont relève la société d’économie mixte locale, en cas de faillite de celle-ci ; que la création de cette société d’économie mixte locale n’est pas justifiée par un intérêt public local suffisant dès lors qu’il n’y a pas carence de l’initiative privée et qu’elle n’est pas investie de la réalisation d’une mission de service public ; qu’en tout état de cause, cette société, exerçant son activité dans le domaine de l’énergie renouvelable, ne saurait proposer une offre à caractère social, dans le respect des règles de la concurrence, compatible avec la survie de la société commerciale ;

Vu la délibération attaquée ;

Vu, enregistré le 6 août 2010, le mémoire en défense présenté pour la commune de Bussy-Saint-Georges, représenté par son maire en exercice, par la SELARL GB2A, avocat, qui conclut au rejet de la demande du PREFET DE SEINE-ET-MARNE et à la condamnation de l’Etat à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative ;

La commune fait valoir que les statuts annexés à la délibération du 4 mai 2010 ne sont pas les statuts définitifs de la société d’économie mixte locale puisque d’une part, la valorisation de l’apport en nature de la commune par le commissaire aux apports désigné par le tribunal de commerce de Meaux n’était pas connue et d’autre part, l’avis de l’autorité compétente de l’Etat, devant être consultée en application des dispositions des articles

L. 1311-9 et suivants du code général des collectivités territoriales, n’avait pas été rendu ; que la mention « projet » apparaît sur la délibération litigieuse et que le courriel du 24 juin 2010 mentionne la nécessité de solliciter du conseil municipal une délibération autorisant le maire à signer les statuts ainsi que l’autorisation d’occupation du domaine public constitutive de droits réels ; qu’un projet d’autorisation d’occupation du domaine public constitutive de droits réels, pour une durée de vingt années, a ainsi été transmis au commissaire aux comptes ; qu’il n’existe aucune disposition interdisant à une collectivité territoriale d’apporter en nature, au capital d’une société d’économie mixte locale, des droits réels issus de l’occupation privative par ladite société du domaine public de la collectivité ; qu’il s’agit d’un apport en jouissance, seul un droit d’usage de la surface des toitures de certains bâtiments communaux étant transférés à la société d’économie mixte locale, tandis que la commune conserve la propriété desdites toitures ; que dans l’hypothèse où une procédure d’exécution de droit privé serait menée à l’encontre de la société, ce n’est pas le domaine public qui serait susceptible d’être saisi mais seulement un droit réel, par nature précaire et révocable sur le domaine public ; qu’il n’y a donc pas d’incompatibilité entre la nature des droits réels immobiliers apportés en nature au capital de la société d’économie mixte locale, le caractère insaisissable du domaine public et les règles de droit commercial qui s’appliquent au capital d’une société d’économie mixte locale ; que l’intervention de la puissance publique n’est plus subordonnée à une carence de l’initiative privée dès lors qu’il existe un intérêt public local suffisant et que, par suite, une société d’économie mixte peut exercer une activité économique sur un marché concurrentiel pourvu que cette activité répond à un intérêt général ; qu’en l’espèce, l’activité de la société consistant en l’équipement en panneaux photovoltaïques de certains bâtiments public de la commune participe au service public de production d’électricité à partir d’installations utilisant les énergies renouvelables et concourt également à la protection de l’environnement ; que l’activité consistant en l’équipement d’autres bâtiments, privés ou publics, présente un intérêt public suffisant, puisqu’il s’agit d’une activité d’intérêt général au sens de l’article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales répondant à la nécessité environnementale d’accroître la part des énergies renouvelables dans la production globale d’énergie et de réduire les émission de gaz à effet de serre ; qu’ainsi, la compétence des collectivités territoriales, actionnaires des sociétés d’économies mixtes locales, ne limite pas le champ d’action desdites sociétés ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des collectivités territoriales;

Vu le code de justice administrative ;

Vu la décision en date du 22 juillet 2010 par laquelle le président du Tribunal administratif de Melun a désigné M^me X, conseiller, pour statuer sur les requêtes formées sur le fondement de l’article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir donné lecture de son rapport au cours de l’audience publique du

16 août 2010 à 10h00 et y avoir entendu les observations de M^e Breville, avocat, pour la commune de Bussy-Saint-Georges ;

pour le préfet du département de Seine-et-Marne

Considérant qu’aux termes de l’article L2131-6 du code général des collectivités territoriales: « Le représentant de l’Etat dans le département défère au tribunal administratif les actes mentionnés à l’article L. 2131-2 qu’il estime contraires à la légalité dans les deux mois suivant leur transmission. (…) Le représentant de l’Etat peut assortir son recours d’une demande de suspension. Il est fait droit à cette demande si l’un des moyens invoqués paraît, en l’état de l’instruction, propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de l’acte attaqué. Il est statué dans un délai d’un mois. (…) L’appel des jugements du tribunal administratif ainsi que des décisions relatives aux demandes de suspension prévues aux alinéas précédents, rendus sur recours du représentant de l’Etat, est présenté par celui-ci. »

Considérant qu’aux termes de l’article L1521-1 du code général des collectivités territoriales : « Les communes, les départements, les régions et leurs groupements peuvent, dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi, créer des sociétés d’économie mixte locales qui les associent à une ou plusieurs personnes privées et, éventuellement, à d’autres personnes publiques pour réaliser des opérations d’aménagement, de construction, pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial, ou pour toute autre activité d’intérêt général ; lorsque l’objet de sociétés d’économie mixte locales inclut plusieurs activités, celles-ci doivent être complémentaires. (…) » ; qu’aux termes de l’article L1522-1 du même code : « Les assemblées délibérantes des communes, des départements, des régions et de leurs groupements peuvent, à l’effet de créer des sociétés d’économie mixte locales mentionnées à l’article L. 1521-1, acquérir des actions ou recevoir, à titre de redevance, des actions d’apports, émises par ces sociétés. Les prises de participation sont subordonnées aux conditions suivantes : 1° La société revêt la forme de société anonyme régie par le livre II du code de commerce, sous réserve des dispositions du présent titre ; 2° Les collectivités territoriales et leurs groupements détiennent, séparément ou à plusieurs, plus de la moitié du capital de ces sociétés et des voix dans les organes délibérants. (…) » ; qu’aux termes de l’article L1311-5 de ce code : « I. – Les collectivités territoriales peuvent délivrer sur leur domaine public des autorisations d’occupation temporaire constitutives de droits réels, en vue de l’accomplissement, pour leur compte, d’une mission de service public ou en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de leur compétence. Le titulaire de ce titre possède un droit réel sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu’il réalise pour l’exercice de cette activité. Ce droit réel confère à son titulaire, pour la durée de l’autorisation et dans les conditions et les limites précisées dans la présente section, les prérogatives et obligations du propriétaire. Le titre fixe la durée de l’autorisation, en fonction de la nature de l’activité et de celle des ouvrages autorisés, et compte tenu de l’importance de ces derniers, sans pouvoir excéder soixante-dix ans. (…) III. – Les dispositions des I et II sont également applicables aux conventions de toute nature ayant pour effet d’autoriser l’occupation du domaine public. Lorsque ce droit d’occupation du domaine public résulte d’une concession de service public ou d’outillage public, le cahier des charges précise les conditions particulières auxquelles il doit être satisfait pour tenir compte des nécessités du service public. »

Considérant que par délibération n° 2010/05/4194 en date du 4 mai 2010, le conseil municipal de Bussy-Saint-Georges a créé une société d’économie mixte locale dénommée Energie Développement Local et a approuvé les statuts de ladite société ; que selon l’article 2 des statuts, cette société a pour objet : « 1) De participer au développement des énergies renouvelables en réalisant l’implantation et/ou l’exploitation de tout mode de production d’énergie renouvelable en vue de son utilisation ou de sa revente sur son patrimoine propre et/ou sur tout patrimoine pouvant lui être mis à disposition ; 2) De promouvoir la recherche et développement, les transferts technologiques, le développement de filières et le développement commercial dans les domaines liés au développement des énergies renouvelables, notamment pour les collectivités territoriales ; 3) De réaliser des prestations d’assistance et de conseil dans le domaine des énergies renouvelables (…) » ; qu’aux termes de l’article 5 : « La durée de la société est fixée à quatre-vingt dix neuf années à compter de la date de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, sauf dissolution anticipée ou prorogation » ; qu’aux termes de l’article 7 des statuts intitulé Apports- Formation du capital social : « les fondateurs », soit six sociétés, « font apport en numéraire à la société d’une somme de 151 9000 euros et que « la commune de Bussy-Saint-Georges apporte à la Société, sous les garanties ordinaires et de droit, les biens ci-après désignés et estimés comme suit : Droits réels (droits de superficie) consistant, pendant une durée de 99 ans, dans le droit d’utiliser la surface des toitures pour y implanter des systèmes de production d’énergie électrique (panneaux photovoltaïques et accessoires) en vue de produire de l’énergie et de la revendre. En contrepartie de ces droits, le titulaire doit garantir que l’ensemble immobilier (toitures) demeurera conforme à son usage et à sa destination. Ces droits réels peuvent être retirés à tout moment moyennant, le cas échéant, une indemnisation. Ils concernent les toitures de bâtiments communaux » de neuf groupes scolaires, d’une crèche, de trois gymnases et du parking RER ; qu’en « rémunération de l’apport désigné

ci-dessus et évalué à la somme de 158 100 euros, la commune reçoit 1 581 actions de

100 euros chacune, entièrement libérées. » ; que l’article 8 des statuts fixe le capital social à 310 000 euros ;

Considérant qu’à l’appui de sa demande de suspension, le PREFET DE SEINE-ET-MARNE soutient que l’apport en nature de la commune à la société d’économie mixte locale a été prévue pour une durée de 99 ans, correspondant à la durée de ladite société, alors que l’autorisation d’occupation temporaire du domaine public constitutive de droits réels ne peut excéder 70 ans en application des dispositions de l’article L. 1311-5 du code général des collectivités territoriales ; que la commune de Bussy-Saint-Georges fait valoir que les statuts annexés à la délibération du 4 mai 2010 ne sont pas les statuts définitifs de la société d’économie mixte locale et qu’un projet d’autorisation d’occupation du domaine public constitutive de droits réels, pour une durée de vingt années, a été transmis au commissaire aux comptes ; que, comme il a déjà été dit, le conseil municipal a, par la délibération attaquée, « approuvé les statuts de la société d’économie mixte locale, annexés à la présente ; qu’il est constant que les toitures des bâtiments concernés appartiennent au domaine public de la commune ; que la délibération litigieuse a pour effet de constituer des droits réels sur ces toitures au profit de la société d’économie mixte locale ; qu’il résulte, en tout état de cause, des dispositions précitées de l’article L. 1311-5 du code général des collectivités territoriales que la duré de l’autorisation d’occupation temporaire du domaine public ne peut excéder 70 ans ; qu’ainsi, le moyen invoqué par le PREFET DE SEINE-ET-MARNE apparaît, en l’état du dossier, propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la délibération attaquée ; qu’il y a lieu, en conséquence, d’ordonner la suspension de l’exécution de ladite délibération ;

Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l’Etat, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamné à payer à la commune de Bussy-Saint-Georges la somme que celle-ci demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

O R D O N N E :

Article 1^er : L’exécution de la délibération n° 2010/05/4194 du 4 mai 2010 du conseil municipal de Bussy-Saint-Georges est suspendue.

Article 2 : Les conclusions de la commune de Bussy-Saint-Georges tendant à l’application des dispositions de l’article L 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée au PREFET-DE-SEINE-ET-MARNE et à la commune de Bussy-Saint-Georges.

Lu en audience publique le 17 août 2010.

Le magistrat délégué par le président du tribunal, Le greffier,

Signé : V. X

Signé : P. GRATIO

La République mande et ordonne au préfet de Seine-et-Marne en ce qui le concerne et à tous huissiers à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme

Le greffier,

P. GRATIO