Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Cegelec Mobility et la société Cegelec Infras Sud-Est ont demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner la communauté urbaine Marseille Provence Métropole à leur verser la somme de 11 003 227,29 euros toutes taxes comprises au titre des préjudices qu’elles estiment avoir subi dans l’exécution du marché d’étude, de travaux et d’essais des installations de courants forts de la ligne n° 1 du métro de Marseille, cette somme étant majorée des intérêts moratoires à compter du 18 février 2011 et de la capitalisation de ces intérêts. Elles demandaient en outre de mettre à la charge de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole une somme de 12 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un jugement n° 1304845 du 4 juillet 2017, le tribunal administratif de Marseille a condamné la métropole d’Aix-Marseille Provence à verser la somme de 1 208 947,46 euros toutes taxes comprises aux sociétés Cegelec Mobility et Cegelec Infras Sud-Est, majorée des intérêts moratoires contractuels à compter du 21 mars 2011 et avec capitalisation des intérêts échus le 29 juillet 2013. Le tribunal a également condamné la métropole Aix-Marseille Provence à verser une somme de 3 000 euros aux sociétés Cegelec Mobility et Cegelec Infras Sud-Est au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Procédure devant la Cour :

Par un arrêt avant dire droit n° 17MA03828 du 14 septembre 2021 la Cour, statuant sur l’appel principal des sociétés Cegelec Mobility et Cegelec Infras Sud-Est et sur l’appel incident de la métropole Aix-Marseille Provence a, avant de statuer, prescrit une expertise, l’expert ayant pour mission d’indiquer :

1°) S’agissant de la phase « études » :

– l’origine et l’ampleur des retards de transmission des données d’interface ;

– l’origine, la nature et l’impact des modifications techniques ;

– la part de responsabilité du maître de l’ouvrage dans la survenance des retards de transmission des données d’interface et des modifications techniques ;

– le chiffrage des préjudices subis par les requérantes ;

2°) S’agissant de l’exécution de la phase n° 1 des travaux :

– la nature et le montant des surcoûts subis par les sociétés requérantes du fait des modifications des exigences techniques, des arrêts ou reports de travaux, des retards de mise à disposition d’équipements, des pertes de productivité et du surencadrement ;

– la part de responsabilité du maître de l’ouvrage dans la survenance de ces surcoûts, notamment au regard de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché ;

– le chiffrage des préjudices subis par les requérantes ;

3°) S’agissant de l’exécution de la phase n° 2 des travaux :

– la nature et le montant des surcoûts subis par les sociétés requérantes du fait de l’allongement de la durée des travaux du poste de redressement de la station « Timone », de la mise à disposition tardive d’ouvrages, de la décision de déplacer la base du chantier, et le cas échant de pertes de productivité induites par les difficultés rencontrées ;

– la part de responsabilité du maître de l’ouvrage dans la survenance de ces surcoûts, notamment au regard de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché ;

– le chiffrage des préjudices subis par les requérantes ;

4°) S’agissant des préjudices nés de la décision de prolonger les horaires d’ouverture du métro :

– les travaux affectés par la modification des plages horaires ;

– les incidences sur les conditions d’exécution des travaux ;

– l’étendue et le montant des préjudices subis par les sociétés requérantes ;

5°) S’agissant de l’exécution de la phase « essais » :

– l’origine et la nature des surcoûts ;

– le caractère indispensable des prestations à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art ;

– la part de responsabilité du maître de l’ouvrage dans la survenance des dommages ;

– l’étendue et le montant des préjudices subis par les sociétés requérantes ;

6°) S’agissant des travaux supplémentaires :

– la nature précise des travaux en cause ;

– leur inclusion ou non dans le périmètre du contrat ;

– le caractère indispensable des prestations à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art ;

– le montant des préjudices subis par les sociétés requérantes ;

7°) S’agissant des frais financiers :

– l’existence de pertes sur révision de prix, décalages de trésorerie liés au manque de facturation et frais fixes ou frais de dossier ;

– le chiffrage, le cas échéant, des préjudices subis par les requérantes.

Le 27 octobre 2023 l’expert a déposé son rapport qui a été communiqué aux parties pour observations.

Un courrier du 2 novembre 2023 adressé aux parties en application des dispositions de l’article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les a informées de la période à laquelle il était envisagé d’appeler l’affaire à l’audience et a indiqué la date à partir de laquelle l’instruction pourrait être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l’article R. 613-1 et le dernier alinéa de l’article R. 613-2.

Par des mémoires enregistrés le 4 décembre 2023, le 12 mars 2024 et le 27 mars 2024, la métropole Aix-Marseille Provence, représentée par M^e Pareydt, demande à la Cour :

1°) de « déclarer sans objet » les conclusions des sociétés requérantes tendant à l’annulation du jugement ;

2°) de rejeter l’ensemble de leurs demandes ;

3°) d’ordonner aux sociétés requérantes de rembourser à la métropole Aix-Marseille Provence les sommes versées en application du jugement du tribunal administratif de Marseille soit au principal un montant d’1 490 366,88 euros et, au titre des intérêts moratoires, de 221 419,42 euros  ;

4°) de mettre les frais d’expertise judiciaire exposés par la métropole liquidés et taxés à la somme de 22 842 euros à la charge des sociétés requérantes ;

5°) de mettre à la charge des sociétés requérantes la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l’expertise a méconnu le principe du contradictoire ;

- l’expertise est irrégulière en l’absence d’analyse financière des préjudices allégués, car l’expert s’est contenté de reprendre l’analyse du maître d’œuvre, qui n’était pas partie à l’expertise, malgré les contestations de la métropole, et il n’a pas répondu aux demandes de la Cour. En outre, l’expert s’est fondé sur des documents confidentiels d’exécution du contrat de maîtrise d’œuvre obtenus irrégulièrement par les sociétés Cegelec et il n’a pas répondu à l’ensemble des dires de la métropole ;

- pour les préjudices de la phase étude, l’expert a relevé qu’il n’était pas en mesure de chiffrer le nombre de journées effectivement réalisées par les sociétés Cegelec qui avaient changé de logiciel, rendant impossible l’accès aux fiches de suivi établies à l’époque des travaux ; il n’a pas tenu compte de l’avenant n° 1 qui, notamment avec le prix nouveau (PN) 9, le PN 12, le PN 33 et le PN 34, indemnisait déjà les sociétés pour les modifications et les reprises d’études d’exécution. Si les sociétés soutiennent que les reprises d’études seraient intervenues après les jalons ja2 et ja2a, elles ne démontrent pas la réalité d’un nouveau décalage. Sur le chiffrage, l’expert ne justifie ni du calcul de jours supplémentaires ni le prix unitaire de 512 euros hors taxe (HT). L’expert ne justifie pas les pourcentages de responsabilité qu’il retient. Le poste A2 se recoupe avec le poste A1 et le poste A5 se confond avec les postes A1 à A4 ;

- pour les préjudices de la phase 1, certains préjudices ont déjà été indemnisés par l’avenant n° 1 ou font double emploi ; et en se bornant à se référer à l’analyse du maître d’œuvre, l’expert, qui n’a pas procédé à une analyse technique détaillée, n’a pas caractérisé l’existence d’une faute imputable à la métropole ; l’expert ne justifie pas des modalités de calcul du quantum qu’il propose de retenir pour chaque préjudice ;

- pour les préjudices de la phase 2, la lourdeur du processus décisionnel prévu par le CCAP n’est pas constitutive d’une faute du maître d’ouvrage ; l’expert qui n’a pas analysé le planning initial et les plannings de recalage éventuel ne caractérise pas l’existence d’une faute de la métropole en se bornant à se référer à l’analyse du maitre d’œuvre, alors que les sociétés requérantes ne soutiennent pas que les travaux auraient été modifiés ou rendus plus complexes mais se bornent à faire état d’allongements de mobilisation du personnel, de décalages ou de pertes de productivité ;

- pour les préjudices liés à la phase essai, l’expert n’a pas vérifié ce qui était prévu contractuellement et certains postes font doublon ; en outre, l’expert ne précise pas les essais concernés ni le personnel mobilisé et il opère un partage de responsabilité qu’il n’explique pas ;

- pour les préjudices liés aux travaux supplémentaires avant les opérations de réception, concernant les postes E1 et E2 il s’agissait de travaux prévus au contrat ; pour le poste E3, la méthode de calcul des travaux supplémentaires retenue par l’expert, qui se fonde sur le chiffrage du maître d’œuvre qui s’est borné à reprendre celui des sociétés requérantes, est contestable et elle a proposé un autre chiffrage à partir de la décomposition du prix global et forfaitaire initial ;

- pour les préjudices liés aux travaux supplémentaires après les opérations de réception, la méthode de calcul retenue par l’expert est également erronée et les travaux étaient prévus au contrat ;

- pour les frais financiers, l’expert n’a pas effectué d’analyse financière et il faut se référer au contrat ;

- il n’est pas démontré que la métropole, qui n’était pas chargée de la mission d’ordonnancement, de pilotage et de coordination (OPC), ait commis une faute en sa qualité de maître d’ouvrage, une telle faute n’étant pas présumée et ne pouvant se déduire de l’existence d’un retard ou d’un défaut de coordination du chantier mais supposant que le maître d’ouvrage, dûment informé de la situation, se soit abstenu de faire usage de pouvoirs de direction et de contrôle du marché qui, s’ils avaient été mis en œuvre, auraient permis de remédier à la situation de perturbation qui est à l’origine du préjudice invoqué ;

- le prix forfaitaire intégrait les frais de coordination en application de l’article 3.1.1 du CCAP et les contraintes liées à l’exploitation par la RTM (Régie des transports métropolitains) et aux plages horaires spécifiques ;

- la RTM est un établissement public industriel et commercial qui dispose d’une personnalité juridique distincte de la métropole ;

- les sociétés Cegelec ne démontrent ni que les approvisionnements ont été perturbés, ni que les modifications majeures imposées n’auraient pas été régularisées, ni que les travaux auraient été arrêtés plusieurs mois à la suite de demandes de travaux supplémentaires, ni qu’il y aurait eu du retard dans les mises à disposition d’ouvrages ou d’équipements existants ou nouveaux et dans la facturation liée au retard de notification des ordres de service du fait de la métropole, ni que les perturbations seraient dues à un comportement fautif de la métropole ;

- la circonstance qu’elle aurait admis le principe de réparation de certains préjudices lors de la procédure devant le comité consultatif intérregional de règlement amiable des différends et des litiges relatifs aux marchés publics (CCIRAL), qui n’a pas abouti, ne saurait lui être opposée lors de la procédure contentieuse ;

- le montant des réclamations est disproportionné par rapport au montant initial des travaux ;

- les préjudices ne sont pas justifiés ;

- elle a déjà versé les intérêts moratoires capitalisés au 29 juillet 2013 sur la base des condamnations prononcées par le tribunal.

Par des mémoires enregistrés le 31 janvier 2024 et le 4 mars 2024, la société Cegelec Mobility et la société Cegelec Infras Sud-Est, représentées par M^e Büsch de la selarl Lexcase, demandent à la Cour :

d’annuler le jugement n° 1304845 du tribunal administratif de Marseille du 4 juillet 2017 ;

à titre principal, de condamner la métropole Aix-Marseille Provence à leur verser la somme de 9 200 022,38 euros HT soit 11 040 026,88 euros TTC, augmentée des intérêts moratoires au taux contractuel fixé à l’article 3.7.2 du marché, calculé selon les indications figurant au point IV de la requête, avec capitalisation des intérêts échus plus d’une année entière dans les termes de l’article 1154 du code civil à compter du 29 juillet 2013 ;

à titre subsidiaire, de condamner la métropole Aix-Marseille Provence à leur verser la somme de 4 060 809,09 euros HT soit 4 872 870,91 euros TTC, augmentée des intérêts moratoires au taux contractuel fixé à l’article 7.2 du marché, calculé selon les indications figurant au point IV de la requête, avec capitalisation des intérêts échus plus d’une année entière dans les termes de l’article 1154 du code civil à compter du 29 juillet 2013 ;

de condamner la métropole Aix-Marseille Provence aux dépens et au versement d’une somme de 60 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles font valoir que :

l’expertise a été diligentée de manière contradictoire et si besoin, la Cour pourra entendre l’expert sur les observations des parties en application de l’article R. 621-10 du code de justice administrative ;

sur la responsabilité, les faits et comportements relevés par l’expert imputables à la RTM, régie de la métropole, engagent la responsabilité de la métropole ;

sur l’évaluation des préjudices, le nombre de jours retenus par l’expert est celui proposé par le maître d’oeuvre, professionnel et conseil du maître d’ouvrage. Le taux moyen journalier résulte d’une moyenne des taux respectifs du personnel d’études utilisé, pondérée du temps passé par chaque type de personnel et correspond aux montants contractualisés dans l’avenant n° 1. Ce taux a en outre été validé par le maitre d’œuvre. L’absence de production des bulletins de salaire dénoncée par la métropole qui ne les a pas réclamés par dires importe peu car il aurait fallu ajouter au montant des salaires les autres frais généraux et taxes. Par ailleurs, les propositions de l’expert divergent sur plusieurs points de celles du maître d’œuvre ;

les difficultés rencontrées n’ont pas été contestées par la métropole au cours des réunions d’expertise ;

lors de la médiation, la métropole a admis le principe de réparation de plusieurs préjudices ;

la méthodologie de chiffrage alternative proposée par la métropole Aix-Marseille Provence n’est pas adaptée ;

malgré la conclusion de l’avenant n° 1 elles n’ont renoncé à aucune indemnisation ;

s’agissant de la phase études, pour le calcul du poste de préjudice A1 l’expert a fait une erreur de calcul ; les postes A1, A2 et A3 ne se confondent pas ; sur le poste A5, la durée d’allongement du maintien de la structure n’a pas été discutée lors de l’expertise et le chiffrage retenu par l’expert au taux moyen alors qu’elles avaient retenu seulement des coûts d’encadrement leur est moins favorable ; enfin, le partage de responsabilité proposé par l’expert est justifié ;

s’agissant des préjudices de la phase 1, la mention du contrat selon laquelle les nuits représentent le « cas général » implique nécessairement que les nuits longues devaient être majoritaires ; ce préjudice ne se confond pas avec le poste E1 ; pour le poste B2, la métropole n’est pas fondée à soutenir que l’avenant n° 1 les avait déjà indemnisées du temps de mobilisation de personnel improductif pendant la durée où les travaux n’ont pas pu être réalisés alors que les PN 18 et 23 rémunèrent seulement les prestations réalisées ; le poste B3 ne se confond pas avec le poste B2 ; le poste B4 correspond au délai de traitement anormal de l’incident du 17 juillet 2008 et non à l’incident lui-même ; le poste B5 correspond à une série de reports successifs qui n’ont pas pu être anticipés ; le poste B6 est imputable à la métropole ; le poste B7 ne fait pas doublon avec le poste B5 ; pour le poste B8, la méthode proposée par la métropole est décorrélée du chantier ;

s’agissant des préjudices liés à la phase 2, pour le poste C1 la métropole n’a pas contesté la réalité de ce préjudice ; le poste de préjudice C2 n’est pas lié à la phase 1 ; le préjudice C3 est dû au montage contractuel de la métropole qui a délégué seulement une partie de la maitrise d’ouvrage à la régie des transports marseillais (RTM) ce qui n’a pas permis d’avoir une vision d’ensemble ; au surplus la métropole n’a pas effectué le contrôle nécessaire de la RTM ; pour le poste C4 le retard de mise à disposition de l’ouvrage leur a causé préjudice ; pour le poste C8 la métropole avait admis la réalité de ce préjudice devant le CCIRAL ;

s’agissant de la phase essais, l’expert n’a pas retenu le chiffrage alternatif proposé par la métropole ; le préjudice D1 résulte de la mobilisation inutile de personnel improductif ; pour le poste D3, l’expert justifie le partage de responsabilité en relevant page 94 de son rapport que le prolongement des astreintes et des consignations provient d’une demande du maître d’ouvrage via son maître d’œuvre ;

s’agissant des travaux supplémentaires, pour le préjudice E2, page 621 point 68 de leur mémoire du 4 mars 2024, elles persistent à soutenir que deux documents de valeur égale du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) étaient contradictoires et estiment que le contrat imposait que la métropole s’en tienne à ce qu’elle avait annoncé ce qui avait servi de fondement à l’établissement de l’offre des sociétés Cegelec. Subsidiairement, elles acceptent le partage de responsabilité établi par l’expert. Pour les autres postes elles s’en rapportent à leurs précédentes écritures ;

s’agissant des frais financiers, pour le poste F2, elles demandent des intérêts compensatoires liés à l’immobilisation de trésorerie et les intérêts contractuels ne sont donc pas applicables ; le poste F3 n’est pas sérieusement contestable ;

elles ont formé plusieurs demandes indemnitaires le 13 janvier 2010, 23 mars 2010 et 8 novembre 2010 dont il convient de tenir compte pour le point de départ des intérêts moratoires.

Par ordonnance du 4 juin 2024, la clôture de l’instruction a été fixée à sa date d’émission en application de l’article R613-1 du code de justice administrative.

Vu :

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le code civil ;

- le décret n°2002-232 du 21 février 2002 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Isabelle Gougot, rapporteure,

- les conclusions de M. François Point, rapporteur public,

- et les observations de M^e Büsch, représentant la société Cegelec Mobility et la société Cegelec Infras Sud-Est, et de M^e Pareydt, représentant la métropole Aix-Marseille Provence.

Considérant ce qui suit :

1. Par un marché de travaux conclu le 9 août 2006, la communauté urbaine Marseille Provence Métropole, devenue métropole Aix-Marseille Provence, a confié au groupement d’entrepreneurs solidaire composé de la société anonyme Cegelec Sud et de la société anonyme Cegelec Centre Est, devenue la SAS Cegelec elle-même devenue la société Cegelec Mobility , cette dernière ayant la qualité de mandataire du groupement, un marché portant sur les études, travaux et essais pour la modification et l’évolution des installations de courant fort de la ligne 1 du métro de la station « Saint Charles » à la station « Timone » à Marseille et la réalisation des équipements électriques du projet de prolongement de la ligne 1 depuis la station « Timone » jusqu’à la station «la Fourragère» pour un prix global et forfaitaire de 12 007 996,81 euros hors taxes, porté par avenant à 13 775 302,81 euros hors taxes. Par une convention de mandat du 9 octobre 2022, la métropole a délégué à la Régie des transports marseillais, aujourd’hui Régie des transports métropolitains (RTM) une partie de la maîtrise d’ouvrage correspondant aux travaux d’extension du métro en ce qui concerne les « systèmes d’exploitation courants faibles du prolongement métro » et leurs « conséquences éventuelles sur les systèmes existants ». Le décompte général du marché a été notifié le 7 février 2011 à l’entreprise. Celle-ci l’a retourné au maître de l’ouvrage le 18 février 2011 en y joignant un mémoire de réclamation. Cette réclamation ayant été rejetée implicitement par le maître de l’ouvrage, la société Cegelec Mobility et la société Cegelec Infras Sud-Est, venant aux droits de la société Cegelec Infras et tertiaire Sud-Est, elle-même venant aux droits de la société Cegelec Sud-Est, ont demandé au tribunal administratif de Marseille l’indemnisation des préjudices qu’elles estimaient avoir subi au cours de l’exécution de ce marché. Par un jugement n° 1304845 du 4 juillet 2017, le tribunal administratif de Marseille a partiellement fait droit à cette demande et a condamné la métropole Aix-Marseille Provence à verser la somme de 1 208 947,46 euros toutes taxes comprises aux sociétés Cegelec Mobility et Cegelec Infras Sud-Est, majorée des intérêts moratoires contractuels à compter du 21 mars 2011 capitalisés. La société Cegelec Mobility et la société Cegelec Infras Sud-Est ont relevé appel de ce jugement. Par la voie de l’appel incident, la métropole Aix-Marseille Provence a demandé le rejet de la demande indemnitaire présentée par les sociétés Cegelec Mobility et Cegelec Infras Sud-Est.

2. Par un arrêt avant dire droit du 14 septembre 2021, la cour administrative d’appel de Marseille a rappelé au point 6 que les sociétés requérantes avaient fondé leur demande tendant à la condamnation de la métropole Aix-Marseille Provence, venue aux droits de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole, à les indemniser des préjudices qu’elles estiment avoir subis dans l’exécution du marché d’étude, de travaux et d’essais des installations de courants forts de la ligne n° 1 du métro de Marseille, sur le terrain de la faute contractuelle, du fait non fautif de l’administration, des travaux supplémentaires, du droit à indemnisation des travaux utiles commandés irrégulièrement, et à titre subsidiaire, des sujétions imprévues. Après avoir estimé qu’il y avait lieu d’annuler le jugement en tant qu’il a rejeté le surplus des demandes des sociétés Cegelec Mobility et Cegelec Infras Sud-Est pour le préjudices C7, pour un montant de 20 000 euros, pour le préjudice D3, pour un montant de 30 000 euros, pour le préjudice D7, pour un montant de 5 000 euros et le préjudice E3, pour un montant de 136 859,97 euros, car le tribunal n’avait pas suffisamment motivé le montant des indemnités allouées la Cour a, avant de statuer, ordonné une expertise. L’expert a déposé son rapport le 27 octobre 2023 qui a été soumis au contradictoire des parties.

Sur la régularité de l’expertise :

3. En premier lieu, aux termes de l’article R. 621-7 du code de justice administrative : « L’expert garantit le caractère contradictoire des opérations d’expertise./ Les parties sont averties par le ou les experts des jours et heures auxquels il sera procédé à l’expertise ; cet avis leur est adressé quatre jours au moins à l’avance, par lettre recommandée./ Les observations faites par les parties, dans le cours des opérations, sont consignées dans le rapport./ L’expert recueille et consigne les observations des parties sur les constatations auxquelles il procède et les conclusions qu’il envisage d’en tirer. Toutefois, lorsque l’expert a fixé aux parties un délai pour produire leurs observations, il n’est pas tenu de prendre en compte celles qui lui sont transmises après l’expiration de ce délai. ».

4. Si la métropole Aix-Marseille Provence soutient qu’elle n’a pas été mise en mesure de contester les analyses de l’expert judiciaire qui ne lui a pas adressé son pré-rapport, ces circonstances ne révèlent, par elles-mêmes, en l’absence notamment d’obligation d’adresser un pré-rapport aux parties, aucune irrégularité dans la conduite des opérations d’expertise.

5. Par ailleurs, les dispositions de l’article R. 621-7 du code de justice administrative citées au point 3 n’imposent pas à l’expert de répondre aux dires des parties, mais seulement de consigner leurs observations dans son rapport. Par suite, la métropole Aix-Marseille Provence, qui ne démontre, ni même n’allègue que l’ensemble de ses dires n’auraient pas été recensés par l’expert, ne peut utilement soutenir que le rapport d’expertise serait irrégulier au motif qu’il ne répond pas à l’ensemble de ses dires. En outre, la circonstance que l’expert se serait fondé sur des documents confidentiels d’exécution du contrat de maitrise d’œuvre obtenus irrégulièrement par les sociétés requérantes n’est pas, à elle seule, de nature à entacher d’irrégularité l’expertise dès lors que ces pièces ont pu être discutées contradictoirement par les parties.

6. En second lieu, les circonstances que l’expert n’aurait pas effectué d’analyse financière, qu’il aurait tenu compte de l’analyse du maître d’œuvre fournie par les sociétés requérantes pourtant contestée par la métropole, qu’il n’aurait pas procédé à l’analyse du planning d’exécution, de l’avenant 1 et de la réalité du déroulé des études d’exécution, qu’il n’aurait pas précisé les difficultés rencontrées dans le processus des études d’exécution au regard des différents délais intermédiaires d’exécution appelés jalons et prévus par l’article 4.5 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP), qu’il n’aurait pas non plus précisé quelles étaient les études d’exécution parmi celles prévues à l’article 8.2.3 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) concernées par les difficultés de réalisation ni analysé techniquement les impacts et calculé le nombre de jours supplémentaires réellement consacré à la réalisation des études d’exécution, en l’absence de communication par les sociétés requérantes des fiches de suivi établies à l’époque des travaux et enfin qu’il n’aurait pas tenu compte de l’indemnité de 262 080 euros HT ayant fait l’objet du prix nouveau (PN) 34 accordée par l’avenant n°1 et n’aurait ainsi pas répondu à sa mission, affectent le bien-fondé de l’expertise mais ne sont pas de nature à l’entacher d’irrégularité.

Sur les préjudices de la phase d’étude :

7. Aux termes des stipulations de l’article 3.3.1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP): « Les prix comprennent toutes les dépenses résultant de toutes les prescriptions des pièces contractuelles (…) et assurent au titulaire les marges pour risques et aléas de toutes natures (…) En plus des dépenses mentionnées à l’article 10.1 du CCAG travaux, les prix tiennent compte notamment : / (…) de toutes les conditions d’exécution décrites dans le marché et notamment de l’exécution fractionnée des travaux, en site en exploitation ou en site urbain dense, pouvant impliquer des sujétions sur le mode d’exécution / (…) de la coordination nécessaire avec les entreprises tierces du chantier de prolongement du métro ou intervenant dans les ouvrages déjà en exploitation et en interaction avec le titulaire, ainsi que des contraintes de phasage de travaux pouvant en résulter (…) ». Aux termes des stipulations de l’article 8.2.1 de ce même cahier : « le maître d’œuvre fournit au titulaire, au plus tard au cours du cinquième mois à compter de la date de démarrage du délai partiel d2, les données provenant des autres marchés d’équipements du prolongement permettant au titulaire d’établir notamment le bilan de puissance».

8. Ainsi que le relève l’arrêt avant dire droit, les sociétés requérantes soutiennent que les difficultés nées dans l’exécution de la phase «études» du marché sont nées d’une part de la transmission tardive aux sociétés Cegelec Mobility et Cegelec Infras Sud-Est des données nécessaires à l’établissement des études, d’autre part, de nombreuses modifications techniques. Concernant les délais de transmission. Elles font valoir que les données d’interface des autres lots ont été transmises postérieurement au franchissement du jalon d’études Ja2, fixé au 30 juillet 2007 par l’avenant n° 1 au contrat, et postérieurement au délai de consolidation fixé au 31 août 2008. Elles font valoir également que de nombreuses modifications techniques ont nécessité la reprise des études d’exécution qui avaient été livrées dans les délais contractuels définis par le jalon Ja2. Elles allèguent à cet égard de préjudices liés aux reprises sur les données d’entrées tardives (A1), aux reprises sur les données d’interfaces tardives (A2), aux demandes de modifications non régularisées (A3), aux pertes de productivité (A4) et aux frais de maintien de la structure études (A5).

9. Les difficultés rencontrées dans l’exécution d’un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l’entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat, soit qu’elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en oeuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics.

10. Les sociétés requérantes fondent leurs demandes de réparation du préjudice lié à la phase étude à l’existence d’une faute de la métropole Aix-Marseille Provence dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en oeuvre, ainsi que dans l’existence de sujétions imprévues.

En ce qui concerne le poste A1 :

11. Pour le poste A1, correspondant aux surcoûts des reprises sur les données d’entrée tardives, pour lequel il est demandé 231 936 euros hors taxe HT, les sociétés requérantes se prévalent de l’augmentation de la durée de la phase d’études engendrée par la transmission tardive des données d’entrée en provenance des autres lots de l’opération. L’expert propose à ce titre d’attribuer une somme de 84 992 euros HT, répartie à hauteur de 10 % au maitre d’ouvrage, de 50 % au maître d’œuvre et de 40 % à la RTM, en relevant en page 29 de son rapport, qu’il est effectivement démontré que les études ont commencé à un moment où les sociétés Cegelec Mobility et Cegelec Infras Sud-Est ne pouvaient pas posséder toutes les entrées de données et que les autres lots ont été notifiés bien après le début de la phase étude ce qui a entraîné un grand nombre de modifications et un maintien en place d’une cellule d’étude, de ses moyens et de son encadrement. Toutefois, il résulte de l’instruction, et notamment des pages 22, 27 et 30 du rapport d’expertise, que les données manquantes figuraient dans les CCTP des autres lots et que la transmission de ces informations n’était donc pas conditionnée par l’attribution de ces autres lots et étaient disponibles avant leur attribution. Les sociétés requérantes ne démontrent donc pas l’existence d’une faute sur ce point. Elles ne caractérisent pas davantage, et il ne résulte pas du rapport d’expertise, une faute de la métropole dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, notamment pour une absence d’anticipation, ou pour ne pas avoir réagi aux nombreux problèmes récurrents, alors que c’est le maître d’œuvre qui était chargé de la coordination entre les différents lots. Si les sociétés requérantes dénoncent une organisation complexe, la métropole justifie que le processus résultait des dispositions législatives et réglementaires applicables. Au surplus, ainsi que l’a relevé le tribunal, en vertu des stipulations de l’article 5.34 de l’avenant n° 1 au marché, les parties se sont accordées sur une indemnité de 262 000 euros correspondant notamment à « la difficulté de collecte des données d’entrée nécessaires à l’élaboration des études d’exécution de la phase 1 » couvrant les frais d’études supplémentaires liés à cette difficulté, et les sociétés requérantes, qui ont signé cet avenant, n’établissent pas que le préjudice A1 ne serait pas inclus dans cette somme.

12. Les sociétés requérantes ne sont pas davantage fondées à demander réparation de ce chef de préjudice sur le fondement des sujétions imprévues alors qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que les difficultés rencontrées présentaient un caractère imprévisible et exceptionnel.

En ce qui concerne le poste A2 :

13. Pour le poste A2, correspondant aux surcoûts des reprises sur les données d’interface tardives, pour lequel il est demandé 101 888 euros HT, si les sociétés requérantes justifient que, contrairement à ce que soutient la métropole, ce poste correspond aux données d’interface (DDI) qui étaient attendues en phase d’études et aux études d’exécution des autres lots tandis que le poste A1 correspond aux reprises sur les données d’entrées (DDE) attendues au cours de la période de préparation pour permettre le démarrage des études, il résulte toutefois du rapport d’expertise en page 31, qui n’est pas utilement contredit sur ce point, que les retards de transmissions des données d’interface et d’entrées « étaient imputables au maître d’œuvre et à l’organisation du chantier ». Si l’expert impute seulement 10 % de responsabilité au maître d’ouvrage contre 50 % au maître d’œuvre, et 40 % à la RTM, ce pourcentage de 10 % ne paraît toutefois pas pouvoir être retenu et il y a lieu d’imputer l’entière responsabilité de ce préjudice au maître d’œuvre alors que l’expert ne caractérise aucune faute du maître d’ouvrage mais précise « qu’une partie importante des entreprises, en lien avec le lot conduit par Cegelec n’avaient pas reçu d’ordre de service, ce qui a entrainé des transmissions de données échelonnées dans le temps, pendant que Cegelec réalisait ses études sur la base de son seul cahier des charges », et alors que c’est le maître d’œuvre qui était chargé de la mission d’ordonnancement, de pilotage et de coordination du chantier dite « OPC » en application de l’article 2.7 du CCTP.

14. Les sociétés requérantes ne sont pas davantage fondées à demander réparation de ce chef de préjudice sur le fondement des sujétions imprévues alors qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que les difficultés rencontrées présentaient un caractère imprévisible et exceptionnel.

En ce qui concerne le poste A3 :

15. Pour le poste A3, correspondant aux demandes de modifications non régularisées et reprises d’études pour lequel il est sollicité un montant de 357 376 euros HT, les sociétés requérantes ne démontrent pas l’existence d’une faute de la métropole pour ne pas avoir anticipé les besoins de la RTM en se bornant à se prévaloir d’un compte-rendu de chantier n° 9 du 23 juin 2023 en faisant état, alors que l’expert ne caractérise pas une telle faute mais relève en revanche en page 32 de son rapport que ce retard de régularisation de documents, devis et données est essentiellement dû à la maitrise d’œuvre et à l’organisation du chantier.

16. Par ailleurs, il ne résulte pas de l’instruction, et notamment du rapport d’expertise, que ces modifications constitueraient des travaux supplémentaires. Les sociétés requérantes ne sont pas davantage fondées à demander réparation de ce chef de préjudice sur le fondement des sujétions imprévues alors qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que les difficultés rencontrées présentaient un caractère imprévisible et exceptionnel.

En ce qui concerne les postes A4 :

17. Pour le poste A4, correspondant à la perte de productivité des équipes de Cegelec en raison des retards de transmissions des données d’interface et d’entrées pour lequel il est demandé 265 728 euros HT (214 528+51 200), l’expert a proposé de ne pas accorder d’indemnisation au motif que ce poste faisait double emploi avec les postes A1 et A3. Au surplus pour les mêmes motifs que ceux exposés au point 11, il résulte de l’instruction, et notamment des pages 22, 27 et 30 du rapport d’expertise que les données manquantes figuraient dans les CCTP des autres lots et que la transmission de ces informations n’était donc pas conditionnée par l’attribution de ces autres lots et étaient disponibles avant leur attribution. Les sociétés requérantes ne démontrent donc pas l’existence d’une faute de la métropole dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre.

18. Elles ne sont pas davantage fondées à demander réparation de ce chef de préjudice sur le fondement des sujétions imprévues alors qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que les difficultés rencontrées présentaient un caractère imprévisible et exceptionnel.

En ce qui concerne le poste A5 :

19. Pour le poste A5, correspondant aux frais de maintien de la structure études, pour lequel il est demandé 947 520 euros HT, pour les mêmes motifs que ceux exposés au point 11, il résulte de l’instruction, et notamment des pages 22, 27 et 30 du rapport d’expertise que les données manquantes figuraient dans les CCTP des autres lots et que la transmission de ces informations n’était donc pas conditionnée par l’attribution de ces autres lots et étaient disponibles avant leur attribution. Les sociétés requérantes ne démontrent donc pas l’existence d’une faute de la métropole dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre.

20. Elles ne sont pas davantage fondées à demander réparation de ce chef de préjudice sur le fondement des sujétions imprévues alors qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que les difficultés rencontrées présentaient un caractère imprévisible et exceptionnel.

21. Il résulte de ce qui précède que la métropole Aix-Marseille Provence est fondée à soutenir, par la voie de l’appel incident, que c’est à tort que, par le jugement attaqué, les premiers juges ont accordé la somme de 589 500 euros aux sociétés requérantes alors qu’aucune somme ne pouvait leur être accordée au titre des préjudices A1 à A5, et ce, alors même que le principe même d’une réparation aurait été admis devant le comité consultatif intérregional de règlement amiable des différends et des litiges relatifs aux marchés publics, ce qu’au demeurant la métropole conteste.

Sur les préjudices de la phase d’exécution n°1 des travaux :

22. Aux termes des stipulations de l’article 8.1.4.1 du CCAP relatif au « programme d’intervention dans les zones en exploitation » : « Ce programme est établi à partir du programme prévisionnel des études d’exécution, de réalisation d’installation, d’essais et de mise en service des équipements remis à l’offre (…) et également : / (…) des contraintes et sujétions imposées par les ouvrages en exploitation (…) ». Aux termes du troisième alinéa de l’article 8.1.4.2 « programme d’exécution des travaux et programme des études d’exécution » du même cahier : « (…). Ces programmes, soumis au visa du maître d’œuvre, sont établis à partir des contraintes découlant des prescriptions du CCEC, du PGCSPS et du CCTP (…) et également : / (…) des contraintes et sujétions imposées par les ouvrages en exploitation (…) ».

23. Les sociétés requérantes fondent leurs demandes de réparation du préjudice lié à la phase n° 1 sur l’existence d’une faute de la métropole Aix-Marseille Provence dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en oeuvre, ou dans l’existence de sujétions imprévues. Elles se fondent en outre sur la responsabilité sans faute du fait d’un acte de l’administration extérieur au contrat. Il résulte en effet de l’instruction, notamment des éléments du rapport d’analyse de la demande indemnitaire par le maître d’œuvre, que la Régie des transports métropolitains (RTM), exploitant de l’ouvrage, a formulé des exigences techniques nouvelles qui ont eu pour effet de bloquer la poursuite des travaux et ont eu une incidence sur les délais d’exécution.

En ce qui concerne les préjudices B1 et B8 :

24. Il résulte de l’arrêt avant dire droit aux points 21 et 22 que, dès lors que le co-contractant demeure dans l’obligation d’exécuter le contrat et qu’il doit supporter, en raison d’un acte de l’administration extérieur au contrat, des charges qui n’étaient pas prévues au contrat, le fait non fautif de l’administration est susceptible de lui ouvrir droit à indemnisation sur le terrain contractuel. La décision prise par la communauté urbaine Marseille Provence Métropole, en sa qualité d’autorité organisatrice des transports, de modifier les horaires d’exploitation du réseau à compter du 25 février 2008, portant l’heure de fermeture du réseau au public de 21 heures à 22 heures 30, quatre jours par semaine, a eu pour effet de réduire les possibilités de réalisation des travaux hors exploitation. Une telle décision est susceptible de constituer un fait unilatéral de l’administration à l’origine de difficultés dans l’exécution du contrat, résultant de la diminution du nombre de nuits longues et du raccourcissement des horaires de nuit et, au regard des stipulations contractuelles encadrant l’exécution des travaux et des essais devant avoir lieu hors exploitation, le prolongement des horaires d’ouverture du métro a conféré aux charges supplémentaires qui en ont découlé pour les sociétés requérantes un caractère spécial.

25. Les sociétés requérantes demandaient une somme de 349 547,42 euros HT pour le préjudice B1 correspondant à la perte de productivité des sociétés Cegelec Mobility et Cegelec Infras Sud-Est du fait de la diminution des nuits longues, décrite en pages 13 et 14 du rapport d’analyse des réclamations par le maître d’œuvre, mais l’expert a fixé le montant du préjudice B1, à la somme de 279 067,60 euros HT, en se fondant sur l’analyse de la réclamation par le maître d’œuvre qui a chiffré le coût hebdomadaire du personnel pour un chef de chantier et une équipe de cinq monteurs. Toutefois, contrairement au maître d’œuvre, l’expert a proposé de déduire les prestations de matériel, frais et outillage au motif qu’elles devaient selon lui être intégrées dans les frais généraux de l’entreprise, ce que les sociétés requérantes ne contestent pas sérieusement. De son côté, la métropole ne démontre pas le caractère erroné du coût unitaire ainsi retenu par l’expert, en se référant à son dire n° 4 qui se borne à relever le caractère disproportionné des montants réclamés au regard du montant du marché initial et à calculer une perte de productivité en se fondant sur le passage de 3,5 nuits à 4 nuits longues, ce qui représenterait selon elle 12,5 % du prix global et forfaitaire du marché. Par suite, il y a lieu de fixer le montant du préjudice B1 à la somme de 279 067,60 euros HT telle que fixée par l’expert. Il n’y a pas lieu à un partage de responsabilité, s’agissant d’une responsabilité sans faute.

26. Pour le préjudice B8, lié au raccourcissement du temps de disponibilité de nuit des ouvrages qui a nécessité « un renfort des équipes de travail afin de réaliser les travaux dans l’espace temps restant », les sociétés requérantes demandent 549 320,61 euros HT, mais l’expert a fixé le montant du préjudice B8 à la somme de 499 855,92 euros HT en se fondant sur l’analyse des réclamations par le maître d’œuvre mais en déduisant là encore les coûts de matériel et frais d’outillage qui devaient être intégrés dans les frais généraux de l’entreprise, déduction qui n’est pas sérieusement contesté par les sociétés requérantes. Il résulte de cette analyse du mémoire complémentaire à la demande d’indemnisation remise en cours de chantier ( pages 26 à 28) que le maître d’œuvre chiffre la durée de travail effective pendant une nuit d’intervention à 4 heures au lieu de 6, ce qui représente une réduction de 33 % à laquelle il applique un coefficient d’ajustement de 1,2 pour tenir compte de la part correspondant à la mise en place et la remise en ordre du chantier qui est incompressible puis détaille, pour chaque phase des travaux, le nombre d’intervenants supplémentaires mobilisés afin d’effectuer les prestations dans le temps imparti d’une nuit courte. Face à ces éléments très détaillés, la métropole ne conteste pas sérieusement la réalité de ce préjudice en se bornant à soutenir de manière générale qu’il aurait fallu tenir compte de l’état d’avancement des travaux au moment où la décision de raccourcissement des disponibilités de nuit et de la masse des travaux prévus au contrat est intervenue, que les noms et fonctions du personnel qui a ainsi été mobilisé ne seraient pas précisés et en appliquant la réduction de 33,33 % au prix initial. Par suite, il y a lieu de fixer le montant du préjudice B8 à la somme de 499 855,92 euros HT. Là encore, il n’y a pas lieu à un partage de responsabilité, s’agissant d’une responsabilité sans faute.

En ce qui concerne les préjudices B2 et B3 :

27. Pour le poste de préjudice B2 correspondant à l’arrêt des travaux pour attente de complément d’instruction lié aux travaux supplémentaires par ailleurs rémunérés au prix nouveau (PN) 23, poste pour lequel les sociétés requérantes réclament 259 259,27 euros HT, il résulte du rapport de l’expert que ce préjudice est lié à des demandes de la RTM en sa qualité d’exploitant et ne sont pas imputables à une faute de la métropole dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre selon les règles rappelées au point 9. Il en est de même du préjudice B3 correspondant à l’arrêt par la RTM des travaux pour complément lié au PN03, pour lequel les sociétés requérantes demandent 207 947,93 euros HT.

28. Les sociétés requérantes ne sont pas davantage fondées à demander réparation de ces chefs de préjudice sur le fondement des sujétions imprévues alors qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que les difficultés rencontrées présentaient un caractère imprévisible et exceptionnel.

En ce qui concerne le préjudice B4 :

29. Pour le poste de préjudice B4 correspondant aux frais de retard de redémarrage des travaux en tunnel suite à l’incident du 17 juillet 2009 pour lequel les sociétés requérantes demandent 82 296,16 euros HT, il résulte du rapport d’expertise que la responsabilité est « essentiellement liée à l’équipe de maîtrise d’œuvre d’exécution dans l’organisation générale du chantier. ». Il n’est donc pas démontré que ce préjudice soit imputable à une faute de la métropole dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre.

30. Les sociétés requérantes ne sont pas davantage fondées à demander réparation de ce chef de préjudice sur le fondement des sujétions imprévues alors qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que les difficultés rencontrées présentaient un caractère imprévisible et exceptionnel.

En ce qui concerne le préjudice B5 :

31. Pour le poste de préjudice B5 correspondant aux conséquences de la mise à disposition tardive du titulaire du lot du centre de supervision, ce qui a occasionné des retards de réalisation du câblage en artères, pour lequel les sociétés requérantes demandent 651 777,35 euros HT, il résulte du rapport d’expertise page 50 que c’est un retard imputable à la RTM en sa qualité d’exploitant et accessoirement aux titulaires des lots « courants faibles » qui est à l’origine de ce préjudice mais il n’est pas démontré qu’il soit imputable à une faute de la métropole dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre.

32. Les sociétés requérantes ne sont pas davantage fondées à demander réparation de ce chef de préjudice sur le fondement des sujétions imprévues alors qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que les difficultés rencontrées présentaient un caractère imprévisible et exceptionnel.

En ce qui concerne le préjudice B6 :

33. Pour le poste de préjudice B6 correspondant aux conséquences du retard de mise à disposition des paires de lignes, pour lequel les sociétés requérantes demandent 168 029,82 euros HT, il résulte du rapport d’expertise (page 50) que ces retards étaient dus aux travaux réalisés par d’autres entreprises qui devaient mettre à disposition des câbles pour assurer la liaison des commandes mais il n’est pas démontré que ce préjudice soit imputable à une faute de la métropole dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre.

34. Les sociétés requérantes ne sont pas davantage fondées à demander réparation de ce chef de préjudice sur le fondement des sujétions imprévues alors qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que les difficultés rencontrées présentaient un caractère imprévisible et exceptionnel.

En ce qui concerne le préjudice B7 :

35. Pour le poste de préjudice B7 correspondant aux pertes de productivité des essais recouvrement des phases 1 et 2, pour lequel les sociétés requérantes demandent 47 226,82 euros HT, il résulte du rapport d’expertise (page 55) que ce préjudice est imputable aux différents lots courants faibles ayant remis leurs ouvrages en retard et à la maitrise d’œuvre d’exécution mais il n’est pas démontré que ce préjudice soit imputable à une faute de la métropole dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre.

36. A supposer que les sociétés requérantes aient entendu se fonder sur l’existence de travaux supplémentaires pour cette demande, celle-ci n’est pas assortie de précisions suffisantes permettant d’en apprécier le bien-fondé.

37. Les sociétés requérantes ne sont pas davantage fondées à demander réparation de ce chef de préjudice sur le fondement des sujétions imprévues alors qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que les difficultés rencontrées présentaient un caractère imprévisible et exceptionnel.

En ce qui concerne le préjudice B9 :

38. Pour le poste de préjudice B9 correspondant aux décalages successifs du délai D1, pour lequel les sociétés requérantes demandent 181 465,20 euros HT, l’expert n’a retenu aucune somme à ce titre. Et il n’est pas démontré que ce préjudice soit imputable à une faute de la métropole dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre.

39. Les sociétés requérantes ne sont pas davantage fondées à demander réparation de ce chef de préjudice sur le fondement des sujétions imprévues alors qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que les difficultés rencontrées présentaient un caractère imprévisible et exceptionnel.

40. Il résulte de tout ce qui précède que les sociétés requérantes sont fondées à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, les premiers juges leur ont seulement accordé la somme de 203 040 euros et il y a lieu de leur accorder au titre des préjudices répertoriés B1 à B9 une somme totale de 778 923,52 euros HT (279 067,60 euros HT + 499 855,92 euros HT).

Sur les préjudices de la phase d’exécution n° 2 des travaux :

En ce qui concerne le préjudice C1 :

41. Pour le poste de préjudice C1 relatif aux travaux sur le poste de redressement de La Timone, pour lequel les sociétés requérantes demandent 325 225,64 euros HT, il ne résulte pas du rapport d’expertise et il n’est pas démontré par les sociétés requérantes que ce préjudice soit imputable à une faute de la métropole dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre.

42. Les sociétés requérantes ne sont pas davantage fondées à demander réparation de ce chef de préjudice sur le fondement des sujétions imprévues alors qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que les difficultés rencontrées présentaient un caractère imprévisible et exceptionnel.

En ce qui concerne les préjudices C2 et C9 :

43. Pour les postes de préjudice C2 correspondant aux travaux en arrière de la gare de la Timone et C9, correspondant au surcoût résultant du raccourcissement du temps de disponibilité de nuit des ouvrages, les sociétés requérantes invoquent la responsabilité contractuelle sans faute pour fait de l’administration et demandent respectivement les sommes de 185 279,95 euros HT et 216 138,16 euros HT.

44. Il résulte de l’arrêt avant dire droit de la Cour, au point 28, que ces deux chefs de préjudices, qui trouvent leur origine dans les difficultés d’exécution nées de la décision de prolongement de la durée d’ouverture du métro, sont susceptibles d’être indemnisés sur le terrain de la responsabilité contractuelle au titre du fait non fautif de l’administration.

45. Après avoir déduit les frais de matériel et de location qui avaient été selon lui intégrés à tort par le maître d’œuvre alors qu’ils sont inclus dans les frais généraux, l’expert a évalué les préjudice C2 à la somme de 99 667 euros HT et le préjudice C9 à la somme de 181 258,32 euros HT, montants non sérieusement contestés par les sociétés requérantes. La métropole ne conteste pas davantage les montants retenus en se bornant à renvoyer à son dire n° 5 qui évoque de manière générale l’existence de doublons avec la phase 1 ou le fait que la même période ou la même nature de travaux sont concernées, ou encore le caractère disproportionné des sommes réclamées au regard du prix initial, en soulignant que les noms et fonctions du personnel qui a ainsi été mobilisé ne seraient pas précisés, ou le caractère disproportionné des sommes réclamées et en se référant à la décomposition du prix global et forfaitaire initial. Il ne résulte par ailleurs pas de l’avenant n° 1 qu’il ait été tenu compte de cette modification. Il y a donc lieu d’accorder aux sociétés requérantes les sommes de 99 667 euros HT et 181 258,32 euros HT respectivement au titre des préjudices C2 et C9. Il n’y a pas lieu à un partage de responsabilité, s’agissant d’une responsabilité sans faute.

En ce qui concerne les préjudices C3 et C4 :

46. Pour les postes de préjudice C3, correspondant aux retards de mise à disposition effective des ouvrages qui ont contraint les sociétés requérantes à accélérer la cadence des travaux, et C4 relatif aux retards de mise à disposition de la voie ferrée, pour lesquels il était demandé respectivement 144 075,40 euros HT et 86 171,93 euros HT, l’expert propose d’accorder les sommes de 128 749,50 euros HT et 36 558,50 euros HT sans toutefois justifier sa position ni même se référer à l’analyse du maître d’œuvre. Dans ces conditions, il n’est pas démontré que ce préjudice soit imputable à une faute de la métropole dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre.

47. Les sociétés requérantes ne sont pas davantage fondées à demander réparation de ce chef de préjudice sur le fondement des sujétions imprévues alors qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que les difficultés rencontrées présentaient un caractère imprévisible et exceptionnel.

En ce qui concerne les préjudices C5 et C6 :

48. Pour les postes de préjudice C5 lié aux retards de mise à disposition du parking de La Fourragère, et C6 lié aux retards de mise à disposition de l’arrière de La Fourragère, pour lesquels les sociétés requérantes demandent 11 512,45 euros HT et 6 176,32 euros, ni l’expert ni même le maître d’œuvre ne proposent d’accorder une indemnisation et il n’y a pas lieu d’accorder de somme à ce titre.

En ce qui concerne le préjudice C7 au titre de l’effet dévolutif et de l’évocation pour le surplus :

49. Concernant le poste de préjudice C7, relatif au déplacement des installations de chantier, pour lequel les sociétés requérantes demandaient 46 534,35 euros HT et le tribunal a accordé un montant de 20 000 euros, il résulte du point 5 de l’arrêt avant dire droit de la Cour que le tribunal n’a pas suffisamment motivé le montant de l’indemnité allouée. La Cour a dès lors estimé qu’il y avait lieu d’annuler le jugement en tant qu’il avait rejeté le surplus des demandes des sociétés Cegelec Mobility et Cegelec Infras Sud Est sur ce poste de préjudice et qu’il y avait lieu d’y statuer par la voie de l’évocation.

50. Il ne résulte pas du rapport d’expertise et il n’est pas démontré que ce préjudice soit imputable à une faute de la métropole dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre.

51. En revanche, dans le cas où le titulaire d’un marché public de travaux conclu à prix global et forfaitaire réalise des études, démolitions, terrassements ou constructions qui excèdent, par leurs caractéristiques, les prestations contractuellement prévues, ces travaux modificatifs ou supplémentaires doivent être rémunérés sur la base des prix du marché, à la condition que la réalisation de ces prestations supplémentaires ait été prescrite par un ordre de service régulier, ou, à défaut, qu’il soit établi que ces prestations supplémentaires étaient indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art.

52. Il est constant que l’ordre de service imposant aux sociétés Cegelec Mobility et Cegelec Infras Sud-Est de déplacer leur base de chantier du site de La Fourragère vers deux emplacements distincts au site Louis Armand n’était pas prévu par le contrat. Contrairement à ce que mentionne l’expert, ces travaux non prévus au contrat et qui ont fait l’objet d’un ordre de service pouvaient être indemnisés au titre des travaux supplémentaires. Il sera fait une exacte appréciation de ce préjudice en l’évaluant à la somme de 18 681,60 euros HT telle que chiffrée par le maître d’œuvre dans son rapport d’analyse de la réclamation.

En ce qui concerne le préjudice C8 :

53. Pour le poste de préjudice C8 correspondant aux frais de dépenses de personnel supplémentaire et de pertes de productivité pour la réalisation de câblage basse-tension en tunnel, les sociétés requérantes invoquent un manque de coordination des travaux et réclament 72 679,73 euros HT. L’expert a proposé d’accorder une somme de 51 104,40 euros HT à ce titre mais le manque de coordination des travaux résulte de la mission OPC du maitre d’œuvre et n’est donc pas imputable au maitre d’ouvrage. Il n’est donc pas démontré que ce préjudice soit imputable à une faute de la métropole dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre.

54. Les sociétés requérantes ne sont pas davantage fondées à demander réparation de ce chef de préjudice sur le fondement des sujétions imprévues alors qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que les difficultés rencontrées présentaient un caractère imprévisible et exceptionnel.

En ce qui concerne le préjudice C10 :

55. Pour le poste de préjudice C10 lié à la perte de productivité, pour lequel les sociétés requérantes demandent 176 919,85 euros HT, il ne résulte pas du rapport d’expertise et il n’est pas démontré que ce préjudice soit imputable à une faute de la métropole dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre.

56. Les sociétés requérantes ne sont pas davantage fondées à demander réparation de ce chef de préjudice sur le fondement des sujétions imprévues alors qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que les difficultés rencontrées présentaient un caractère imprévisible et exceptionnel.

57. Il résulte de tout ce qui précède que pour les postes de préjudices C1 à C10, une somme totale de 299 606,92 euros HT (99 667+181 258,32+18 681,60) sera accordée aux sociétés requérantes au lieu de la somme de 20 000 euros HT accordée par le tribunal à ce titre.

Sur les préjudices de la phase d’essais :

En ce qui concerne les préjudices D1 et D2 :

58. Pour les postes de préjudice D1 et D2 qui correspondent aux surcoûts liés à l’allongement et au décalage des essais d’interface d’une part, et au report des essais de performance d’autre part, pour lesquels les sociétés requérantes réclament respectivement 55 881,60 euros HT et 19 231,61 euros HT, il ne résulte pas du rapport d’expertise et il n’est pas démontré que ces préjudices soient imputables à une faute de la métropole dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre.

59. Les sociétés requérantes ne sont pas davantage fondées à demander réparation de ce chef de préjudice sur le fondement des sujétions imprévues alors qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que les difficultés rencontrées présentaient un caractère imprévisible et exceptionnel.

En ce qui concerne le préjudice D3 au titre de l’effet dévolutif et de l’évocation pour le surplus :

60. Concernant le poste de préjudice D3, relatif au maintien des consignateurs jusqu’à la date de réception et au prolongement des astreintes, pour lequel les sociétés requérantes demandaient un montant total de 41 291,33 euros HT et le tribunal a accordé un montant de 30 000 euros HT, il résulte du point 5 de l’arrêt avant dire droit de la Cour que le tribunal n’a pas suffisamment motivé le montant de l’indemnité allouée. La Cour a dès lors estimé qu’il y avait lieu d’annuler le jugement en tant qu’il avait rejeté le surplus des demandes des sociétés Cegelec Mobility et Cegelec Infras Sud-Est sur ce poste de préjudice et qu’il y avait lieu d’y statuer par la voie de l’évocation.

61. Toutefois, la métropole Aix-Marseille Provence soutient qu’elle n’était pas en charge de la programmation des essais de performance. S’il résulte du rapport d’expertise que l’expert a proposé d’imputer ce préjudice pour 50 % au maître d’œuvre, les 50 % restants étant imputés au maître d’ouvrage, il estime toutefois en page 104 de ce rapport qu’il s’agit « essentiellement de la responsabilité de l’équipe de maitrise d’œuvre dans l’organisation des essais ainsi que du retard pris par d’autres entreprises ayant entrainé le décalage des essais » et l’expert justifie la part de responsabilité retenue pour le maître d’ouvrage en renvoyant à l’analyse par le maître d’œuvre de la réclamation, qui toutefois n’apporte aucune justification non plus à ce titre.

62. Par ailleurs dans le cas où le titulaire d’un marché public de travaux conclu à prix global et forfaitaire réalise des études, démolitions, terrassements ou constructions qui excèdent, par leurs caractéristiques, les prestations contractuellement prévues, ces travaux modificatifs ou supplémentaires doivent être rémunérés sur la base des prix du marché, à la condition que la réalisation de ces prestations supplémentaires ait été prescrite par un ordre de service régulier, ou, à défaut, qu’il soit établi que ces prestations supplémentaires étaient indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art. En vertu de l’article 3.8 du CCAP applicable aux marchés publics de travaux, les ordres de service prennent la forme de documents écrits, datés, numérotés et signés par le maître d’œuvre. Si les sociétés requérantes soutiennent que ce préjudice devrait être indemnisé au titre des travaux supplémentaires, elles se bornent à se prévaloir de leur mémoire en réclamation et de l’analyse qui en a été faite par le maître d’œuvre lesquels ne suffisent pas à démontrer que les travaux correspondants auraient fait l’objet d’un ordre de service ou auraient été indispensables. Elles ne démontrent donc pas l’existence de travaux supplémentaires justifiant d’accorder la somme réclamée pour le préjudice D3.

63. Les sociétés requérantes ne sont pas davantage fondées à demander réparation de ce chef de préjudice sur le fondement des sujétions imprévues alors qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que les difficultés rencontrées présentaient un caractère imprévisible et exceptionnel.

64. La métropole est donc fondée à soutenir qu’aucune somme ne pouvait être accordée au titre du préjudice D3.

En ce qui concerne les préjudices D4 et D5 :

65. Pour le poste de préjudice D4 qui correspond au déroulement des essais d’ensemble retardés en raison de « dysfonctionnement du CSR », pour lequel les sociétés requérantes demandent 14 280,56 euros HT, et le poste de préjudice D5, qui correspond aux difficultés rencontrées dans le déroulement des essais de non mise en parallèle des sources, pour lequel les sociétés requérantes réclament 7 376,64 euros HT, l’expert n’a retenu aucune responsabilité de la maîtrise d’ouvrage et il n’est pas démontré que ce préjudice soit imputable à une faute de la métropole dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre.

66. Les sociétés requérantes ne sont pas davantage fondées à demander réparation de ces chefs de préjudice sur le fondement des sujétions imprévues alors qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que les difficultés rencontrées présentaient un caractère imprévisible et exceptionnel.

En ce qui concerne le préjudice D6 :

67. Pour le poste de préjudice D6 qui correspond au déroulement des essais de perte sources, pour lequel les sociétés requérantes demandent 10 336,48 euros HT, il résulte du rapport d’expertise qu’une responsabilité de 10 % du maître d’ouvrage a été retenue. L’expert justifie la part de responsabilité retenue pour le maître d’ouvrage en renvoyant à l’analyse de la réclamation par le maître d’œuvre qui a estimé, au point 8.5, que ce préjudice était imputable à la RTM, en sa qualité d’exploitant, qui avait bloqué les essais programmés les 23 et 30 novembre 2009. En se bornant à soutenir que, face à ces annulations de dernière minute, le maître d’ouvrage n’a pas réagi, les sociétés requérantes ne démontrent pas que ce préjudice soit imputable à une faute de la métropole dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre.

68. Les sociétés requérantes ne sont pas davantage fondées à demander réparation de ce chef de préjudice sur le fondement des sujétions imprévues alors qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que les difficultés rencontrées présentaient un caractère imprévisible et exceptionnel

En ce qui concerne le préjudice D7 dans le cadre de l’effet dévolutif et de l’évocation pour le surplus :

69. Pour le poste de préjudice D7 qui correspond aux perturbations subies lors du déroulement des essais re-configurateur optique, pour lequel les sociétés requérantes demandent 8 122,93 euros HT, l’expert n’a retenu aucune responsabilité de la métropole et a estimé que ce préjudice était imputable pour 40 % au maître d’œuvre, pour 30 % aux autres entreprises et pour 30 % à la RTM sans préciser si c’était en sa qualité d’exploitante ou de maître d’ouvrage délégué. Il résulte toutefois de l’analyse de la réclamation par le maître d’œuvre que c’est la RTM en qualité de gestionnaire qui était concernée. Il n’est pas démontré par ailleurs que ce préjudice soit imputable à une faute de la métropole dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre.

70. Si les sociétés requérantes soutiennent que ce préjudice devrait être indemnisé au titre des travaux supplémentaires elles se bornent à se prévaloir de leur mémoire en réclamation et de l’analyse qui en a été faite par le maitre d’œuvre au point 8.7.1, mais ces pièces ne suffisent pas à démontrer que les travaux correspondants auraient fait l’objet d’un ordre de service ou auraient été indispensables selon les principes rappelés au point 62. Les sociétés requérantes ne démontrent donc pas l’existence de travaux supplémentaires justifiant d’accorder la somme réclamée pour le préjudice D7.

71. Les sociétés requérantes ne sont pas davantage fondées à demander réparation de ce chef de préjudice sur le fondement des sujétions imprévues alors qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que les difficultés rencontrées présentaient un caractère imprévisible et exceptionnel.

72. Il résulte de tout ce qui précède que pour les postes de préjudices D1 à D7 aucune somme ne sera accordée aux sociétés requérantes et la métropole est fondée à soutenir que c’est à tort que le tribunal avait accordé la somme de 35 000 euros HT au titre des préjudices subis durant la phase d’essais.

Sur les travaux supplémentaires :

En ce qui concerne le préjudice E1 :

73. Pour le poste de préjudice E1 qui correspond au remplacement des câbles HTA des PEF, pour lequel les sociétés requérantes demandent 731 567 euros HT, il est constant que les prestations ont fait l’objet d’un ordre de service. Toutefois, la métropole Aix-Marseille Provence soutient que ces prestations étaient prévues au contrat ce que les sociétés requérantes contestent.

74. L’article 3.1.3.5 du CCTP du marché stipule que : « une première approche, réalisée dans le cadre du projet, permet d’estimer que les câbles triphasés armés 20KV aluminium de section 95 mm² existants assurant l’actuelle distribution HT des PR sont réutilisés en lieu et place de leur affectation actuelle […] dans le cadre de la ligne 1. / Une première approche, réalisée dans le cadre du projet, permet d’estimer que les câbles triphasés armés 20KV aluminium de section 70 et 95 mm² existants assurant l’actuelle distribution HT des PEF ne sont pas réutilisables dans le cadre du prolongement sud de la ligne 1. Ces câbles devront être déposés et remplacés par des câbles de section 95 mm² cuivre […]. / Note importante : le titulaire du présent marché doit réaliser ses propres calculs et démontrer le bien-fondé des hypothèses énoncées ci-dessus. Il devra argumenter auprès du maître d’œuvre que les solutions techniques qu’il envisage de mettre en place correspondant au mieux à l’exploitation tout en vérifiant l’impact financier de ces solutions. Le titulaire reste responsable des dimensionnements des câbles. Aux termes de l’article 3.1.3.7 c. du même cahier : « rappel de la structure d’alimentation HT PEF retenue : avec la mise en place d’artères PEF, et compte tenu des hypothèses définies dans les chapitres précédents, il est nécessaire de changer les câbles existants. Ceux-ci seront donc remplacés par de nouveaux câbles et prolongés de la Timone à la Fourragère. / Les câbles existants seront à déposer ».

75. Le tribunal a estimé qu’il résulte des clauses contractuelles qui précèdent que si les pièces constitutives du marché laissaient à l’entrepreneur la possibilité de proposer une solution alternative aux hypothèses de dépose des câbles des postes éclairage force sur lesquelles était fondé le projet, il résulte également de ces mêmes stipulations, qui ne font état que d’estimations, qu’en principe le changement des câbles de ces postes s’imposait au titulaire, sauf si celui-ci démontrait au cours de l’exécution que leur remplacement ne s’imposait pas. Les premiers juges en ont déduit que la société Cegelec Mobility et la société Cegelec Infras Sud-Est, qui devaient dès lors inclure la réalisation de ces travaux dans leur prix global et forfaitaire, n’étaient pas fondées à soutenir que ces travaux constitueraient des travaux supplémentaires.

76. Le rapport d’expertise qui mentionne à la fois en page 107 que l’article 3.1.3.7.C « confirme le fait qu’il faut remplacer les câbles », puis en page 109 qu’ « à la lecture des pièces, il apparaît que l’offre de base de Cegelec, était strictement conforme au CCTP ; cette offre ne nécessitait pas de remplacement de câbles dans les cas décrits », et se fonde en page 108 du rapport, sur l’offre technique qui «précise que les câbles ne seront pas remplacés, eu égard à leur état et à leur section correspondant aux besoins » est contradictoire. Toutefois, comme le fait valoir à bon droit la métropole, conformément à l’article 2.1 du CCAP, le CCTP primant sur les indications du mémoire technique, c’est donc à bon droit que le tribunal a estimé que le remplacement des câbles était prévu au contrat et que les travaux de remplacement des câbles HTA des PEF ne pouvaient, par suite, être regardés comme des travaux supplémentaires.

En ce qui concerne le préjudice E2 :

77. Pour le poste de préjudice E2 qui correspond à la mise en œuvre de disjoncteurs débrochables, pour lequel les sociétés requérantes demandent 61 632,10 euros HT, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que le contrat ne prévoyait pas l’installation de disjoncteurs débrochables en se prévalant de l’existence d’une contradiction entre l’annexe 9 et l’annexe 18 au CCTP alors qu’il résulte de l’instruction et notamment du rapport d’expertise (page 110), que « la question-réponse du 9 mai 2006, avant la conclusion du marché » précise bien que c’est la mise en place de disjoncteurs débrochables qui devra être effectuée. De tels travaux ne sauraient par suite être qualifiés de supplémentaires.

En ce qui concerne le préjudice E3 :

78. Pour le poste de préjudice E3 qui correspond aux vingt-huit postes de travaux supplémentaires numérotés 1 à 28 réalisés avant les opérations de réception, les sociétés requérantes demandent une somme totale de 521 223,02 euros HT.

79. D’une part, pour déterminer le quantum de ces travaux supplémentaires, les sociétés Cegelec estiment que les prix figurant dans la décomposition du prix global forfaitaire (DPGF) n’étaient pas adaptés puisque les conditions du marché auraient été totalement modifiées et qu’il fallait se sont fonder sur l’annexe 3 de l’avenant n° 1. L’expert en page 22 de son rapport a ainsi retenu le taux moyen de 512 euros HT par journée proposé par les sociétés Cegelec et validé par le maître d’œuvre dans son analyse de la réclamation, en expliquant que ce taux « a été contractualisé en cours d’exécution par le maitre d’œuvre puis par le maitre d’ouvrage. C’est un taux moyen calculé sur la base d’une intervention d’un projeteur, pour 30 % du temps, d’un dessinateur pour 50 % et d’un automaticien pour 20%. Cette répartition moyenne s’applique donc sur l’ensemble des jours demandés dans la réclamation. » La métropole n’est pas fondée à critiquer le quantum ainsi retenu en soutenant qu’aucune pièce comptable n’a été communiquée et que, seul un calcul à partir du DPGF initial devrait être retenu alors que l’expert a relevé en page 112 de son rapport que « sur certains points ces prix apparaissaient incohérents ». Il y a donc lieu de retenir le taux contractuel moyen de 512 euros hors taxe tel que retenu par l’expert.

80. D’autre part, comme il a été rappelé au point 62, dans le cas où le titulaire d’un marché public de travaux conclu à prix global et forfaitaire réalise des études, démolitions, terrassements ou constructions qui excèdent, par leurs caractéristiques, les prestations contractuellement prévues, ces travaux modificatifs ou supplémentaires doivent être rémunérés sur la base des prix du marché, à la condition que la réalisation de ces prestations supplémentaires ait été prescrite par un ordre de service régulier, ou, à défaut, qu’il soit établi que ces prestations supplémentaires étaient indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art. En vertu de l’article 3.8 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, les ordres de service prennent la forme de documents écrits, datés, numérotés et signés par le maître d’œuvre.

Quant aux postes 1 à 5, 16, 17, 22 et 24 :

81. Le caractère indispensable à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art. des travaux du poste TS 01 correspondant à l’alimentation BT PCL Saint-Charles, pour un montant de 3 653,13 euros HT a été admis par l’analyse de la réclamation par le maître d’œuvre au point 7.3.1.1. Il en est de même des travaux d’interférence du marché de travaux de renouvellement des PR de l’existant sur les équipements du marché CFO au PR C… du poste TS03 pour un montant de 8 061,68 euros HT admis au point 7 .3.3.1 de l’analyse de la réclamation par le maître d’œuvre. Le tribunal a par ailleurs admis que les travaux, d’une part, d’interface PR-TIM- provisoire et ancienne Logique Traction d’un montant de 14 595,62 euros HT correspondant au poste TS02 et, d’autre part, de passerelle en arrière gare de la station Timone correspondant au poste TS05 d’un montant de 36 185,61 euros HT, étaient indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art. Dans son mémoire produit après l’arrêt avant dire droit, la métropole Aix-Marseille Provence a admis le caractère indispensable de ces travaux ainsi que celui des travaux du poste TS04 correspondant à la reprise des coffrets de relayage des PR C… et Colbert pour un montant de 17 084,22 euros HT, de démarche administrative de préparation du consuel des PCL pour EDF, d’un montant de 1088,84 euros HT (TS 16) et de modification réseau de FO pour reconfigurateur artère PR d’un montant de 12 587,38 euros HT (TS17), de PR B…, CAS et COL : commutateur LT 130/24 V pour la somme de 51 839,72 euros HT (TS22) et ceux d’essais de court-circuit d’un montant de 12 251,88 euros HT (TS 24). Et la métropole n’est pas fondée à en contester le quantum, pour les motifs exposés au point 79.

Quant aux postes 06 à 14, 25 à 28 :

82. Il résulte du rapport d’expertise et de l’analyse des réclamations par le maître d’œuvre que les travaux rails de roulement des transformateurs du tramway à la station Blancarde (TS 06) d’un montant de 13 293,38 euros HT, de départs supplémentaires pour ventilation annexe dans les stations Blancarde, Louis Armand et La Fourragère d’un montant de 7562,91 euros HT(TS 07), de cheminements EDF dans PCL FOU d’un montant de 5337,08 euros HT (TS 09), d’alimentation BT installations de rejet des eaux de vannes d’un montant de 27 635,54 euros HT (TS 10), d’alimentation BT éclairage extérieur, d’un montant de 32 838,11 euros HT (TS 11), d’alimentation BT panneaux « PUB » et « signalétique » d’un montant de 40 561,10 euros HT (TS 12), étaient prévus au contrat et ne sauraient par suite être indemnisés.

83. Pour les travaux de modification TGBT ondulé correspondants au poste TS 08, d’un montant de 29 862,16 euros HT, il résulte de l’analyse de la réclamation par le maître d’œuvre au point 7.3.8.1 que les onduleurs proposés par les sociétés Cegelec ne correspondaient pas aux exigences de l’annexe 11 du CCTP et que pour corriger cet écart, les sociétés requérantes « ont opté pour une solution consistant à modifier la distribution d’énergie, en complétant le TGBT ondulé, plutôt que de remplacer la production, c’est-à-dire l’onduleur. Ces prestations de remise en conformité ne peuvent donc être considérées comme des travaux supplémentaires. » Si l’expert a retenu à ce titre la moitié de la somme réclamée soit un montant de 14 931,08 euros HT, il ne justifie pas sa position et il n’y a donc pas lieu d’accorder de somme au titre des travaux du poste TS 08 alors qu’il n’est pas démontré que les travaux en cause auraient fait l’objet d’un ordre de service ou auraient été indispensables. De même pour les travaux de déplacement coffret dans PCS et reprise cdc d’un montant de 11 588,04 euros HT (TS 13), de reprises sur site des ACC des PR A… et FOU d’un montant de 22 564,48 euros HT V(TS 14), pour les vols et dégradations sur installations estimés à 26 216,84 euros HT (TS 25), et les dommages matériels et échafaudages en tunnel pour la somme de 78 741,60 euros HT (TS 26), les prestations de raccordement des voies d’un montant de 5013,76 euros HT (TS 27) et enfin le nettoyage PF Fou (TS 28) d’un montant de 626,72 euros HT, il n’est pas démontré que les travaux en cause auraient fait l’objet d’un ordre de service ou auraient été indispensables et aucune somme ne pourra donc être accordée à ce titre.

Quant aux postes TS 15, TS 18, TS 21 et TS 23 :

84. Il résulte de l’analyse de la réclamation par le maitre d’œuvre respectivement aux points 7.3.15, 7.3.18 et 7.3.21 et 7.3.23 que les travaux de modification des câbles des coupons de protection, d’un montant de 5 033,40 euros HT (TS15), les travaux pour SSI d’un montant de 3748 euros HT (TS 18), de reprise des travaux parc FOU d’un montant de 19 434,12 euros HT (TS 21) et de PR B… E… câblage en aval de l’ISVN, d’un montant de 4 935,46 euros HT (TS 23) visaient à prévenir un risque pour la sécurité et doivent par suite être regardés comme indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art. Si la métropole fait valoir que les travaux des postes 15 et 21 étaient déjà prévus au contrat, elle ne le démontre pas en se bornant à se référer à son dire n° 7 qui ne comporte pas de développement suffisamment précis sur ce point.

Quant aux postes TS 19 et TS 20 :

85. Les travaux de mise à la terre des éléments métalliques d’un montant de 19 074,24 euros HT (TS 19) et de déplacement des prises de courant prévues à l’origine sur les bornes de quai d’un montant de 9808 euros HT (TS20) n’ont pas été admis comme constituant des travaux supplémentaires tant par le maître d’œuvre et l’expert que par le tribunal, et ce motif du jugement n’est pas sérieusement contesté par les sociétés requérantes.

86. Il résulte de tout ce qui précède que pour le préjudice E3, il y a lieu d’accorder aux sociétés requérantes la somme totale de 190 499,06 euros HT (3 653,13 euros + 8061,68 euros + 14 595,62 euros + 36 185,61 euros + 17 084,22 euros + 1 088,84 euros + 12587,38 euros + 12 251,88 euros + 51 839,72 euros + 5 033,40 euros + 3 748 euros + 19 434,12 euros + 4 935,46 euros).

En ce qui concerne le préjudice E4 :

87. Pour le poste de préjudice E4 qui correspond aux vingt-huit postes de travaux supplémentaires numérotés 29 à 55 et réalisés après les opérations de réception, les sociétés requérantes demandent une somme totale 156 092,12 euros HT et l’expert propose en page 140 de son rapport d’accorder une somme totale de 136 812,12 euros HT. La métropole qui ne conteste pas le principe de tels travaux supplémentaires n’est pas fondée à contester leur quantum en soutenant qu’aucune pièce comptable n’a été communiquée et que, seul un calcul à partir du DPGF initial devrait être retenu alors que l’expert a procédé aux vérifications en pages 134 à 141 de son rapport. Il y a donc lieu d’accorder la somme totale de 136 812,12 euros HT.

88. Il résulte de ce qui précède que pour les préjudices répertoriés E, une somme globale de 327 311,18 euros HT (190 499,06 euros + 136 812,12 euros) devra être accordée aux sociétés requérantes en lieu et place de la somme de 159 916,81 euros accordée par le tribunal.

En ce qui concerne les frais financiers :

89. Il n’y a pas lieu d’accorder aux sociétés requérantes la somme totale de 324 731,07 euros HT réclamée au titre du préjudice F1, décomposé en quatre sous-postes (F.1.1 à F.1.4), qui correspond à la perte de révision de prix sur le marché, dès lors qu’il résulte du rapport d’expertise que ce préjudice ne revêt pas de caractère certain.

90. Le préjudice F2 correspond à une perte de trésorerie due, en premier lieu aux décalages de facturations, du marché de base (sous-poste F.2.1 pour lequel il est demandé 283 699,68 euros HT ), en deuxième lieu, en raison de la conclusion de l’avenant n°1 (sous-poste F.2.2 pour lequel il est demandé 63 455,95 euros HT), en troisième lieu, en raison de l’absence d’avenant de contractualisation des travaux supplémentaires réalisés (sous-poste F.2.3 pour lequel il est demandé 294 179,76 euros HT) et, en cinquième et dernier lieu, en raison du retard du maitre d’ouvrage pour accepter les travaux supplémentaires (sous-poste F.2.4 pour lequel il est demandé 903 145,52 euros HT). Toutefois, les sociétés titulaires ne démontrent pas avoir dû mettre à disposition leur trésorerie pour assurer l’économie générale du chantier, l’expert relevant en page 152 de son rapport qu’il ne dispose d’aucune pièce comptable et bancaire, et les intérêts compensatoires étant par ailleurs analysés ci-dessous au point 97 du présent arrêt.

91. Le préjudice F3 correspond aux frais d’établissement des mémoires en cours de chantier (F.3.1 et F.3.2), du mémoire final annexé au projet de décompte final (F.3.3) et du mémoire réalisé au stade du décompte général et définitif (F.3.4) pour lesquels les sociétés requérantes réclamaient la somme de 75 942 euros HT et l’expert propose d’accorder 56 832 euros HT. Il résulte de l’instruction qu’une partie de la réclamation établie par les sociétés requérantes à laquelle l’expert se réfère à plusieurs reprises a été utilisée. Il sera fait une juste appréciation de ces frais en accordant aux sociétés requérantes à ce titre une somme de 10 000 euros HT.

92. Il résulte de ce qui précède que pour le préjudice F il y a lieu d’accorder une somme totale de 10 000 euros HT.

93. Il résulte de tout ce qui précède que les sociétés Cegelec mobility et Cegelec Infras Sud-Est sont fondées à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a condamné la métropole Aix-Marseille Provence à ne lui allouer que la somme d’1 007 456,81 euros HT soit 1 208 947,46 euros TTC. Il convient de porter cette somme à 1 415 841,62 euros HT soit 1 699 009,94 euros TTC.

Sur les intérêts moratoires et leur capitalisation :

En ce qui concerne les intérêts moratoires :

94. Aux termes de l’article 98 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable à la date à laquelle les intérêts ont commencé à courir : « Le délai global de paiement d’un marché public ne peut excéder : […] 2° 45 jours pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux. / Ce délai est ramené à : / a) Quarante jours à compter du 1er janvier 2009 ; / b) Trente-cinq jours à compter du 1er janvier 2010 ; / c) Trente jours à compter du 1er juillet 2010 (…) ». L’article 1er du décret du 21 février 2002 susvisé, pris pour l’application de ces dispositions et alors en vigueur dispose que : « I. -Le point de départ du délai global de paiement prévu aux articles 54 et 55 de la loi du 15 mai 2001 susvisée et à l’article 98 du code des marchés publics est la date de réception de la demande de paiement par les services de la personne publique contractante ou, si le marché le prévoit, par le maître d’œuvre ou tout autre prestataire habilité à cet effet. Le marché indique les conditions administratives et techniques auxquelles sont subordonnés les mandatements et le paiement. / Toutefois : / -le point de départ du délai global de paiement est la date d’exécution des prestations lorsqu’elle est postérieure à la date de réception de la demande de paiement ; / -pour les marchés de travaux, le point de départ du délai global de paiement du solde est la date de réception du décompte général et définitif par le maître de l’ouvrage ; / […] La date de réception de la demande de paiement et la date d’exécution des prestations sont constatées par les services de la personne publique contractante. A défaut, c’est la date de la demande de paiement augmentée de deux jours qui fait foi. En cas de litige, il appartient au titulaire de la commande d’administrer la preuve de cette date. […] / III. -Le délai global de paiement expire à la date du règlement par le comptable au sens de l’article 33 du décret du 29 décembre 1962 susvisé ». L’article 5 du même texte précise que : « I. -Le défaut de paiement dans les délais prévus par l’article 98 du code des marchés publics fait courir de plein droit, et sans autre formalité, des intérêts moratoires au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant payé directement. / Les intérêts moratoires courent à partir du jour suivant l’expiration du délai global jusqu’à la date de mise en paiement du principal incluse. … ». Pour l’application du I de l’article 1er du décret n° 2002-232 du 21 février 2002, repris à l’article 2 du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013, lorsqu’un décompte général fait l’objet d’une réclamation par le cocontractant, le délai de paiement du solde doit être regardé comme ne commençant à courir qu’à compter de la réception de cette réclamation par le maître d’ouvrage.

95. Il résulte des dispositions précitées que, faute d’intervention d’un décompte général définitif, le délai global de paiement de la somme due aux requérantes au titre de son marché a commencé à courir à compter non du 18 février 2011, date retenue par le tribunal, mais du 21 février 2010, date à laquelle leur mémoire de réclamation du 18 février 2011 valant demande de paiement est parvenu à l’administration. Les sociétés requérantes ne sont pas fondées à se prévaloir des demandes indemnitaires qu’elles ont effectuées le 13 janvier 2010, le 23 mars 2010 et le 8 novembre 2010 pour calculer le point de départ des intérêts moratoires alors que ces réclamations sont intervenues avant la notification du décompte général du 4 février 2011. Il y a lieu, par suite d’assortir la condamnation prononcée à l’encontre de la métropole d’Aix-Marseille Provence des intérêts contractuels fixés à l’article 3.7.2 du marché, à compter du 23 mars 2011, jour suivant l’expiration du délai global, et ce, jusqu’à la date de mise en paiement du principal incluse sous déduction des sommes versées à ce titre par la métropole en exécution du jugement du tribunal.

En ce qui concerne la capitalisation des intérêts :

96. La capitalisation des intérêts a été demandée le 29 juillet 2013. A cette date, il était dû au moins une année d’intérêts. Dès lors, conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil, il y a lieu de faire droit à cette demande.

Sur les intérêts compensatoires :

97. Les sociétés Cegelec Mobility et Cegelec Infras Sud-Est ne justifient pas avoir subi un préjudice distinct de celui que répare l’allocation d’intérêts moratoires. Par suite, et quel que soit le mauvais vouloir de la métropole Aix-Marseille Provence, les sociétés requérantes ne peuvent prétendre à l’allocation de dommages-intérêts compensatoires en se fondant sur les principes dont s’inspire l’article 1153 du code civil.

Sur les frais liés au litige :

98. D’une part, comme le prévoit l’article R. 761-1 du code de justice administrative, il y a lieu de mettre à la charge de la métropole Aix-Marseille Provence, qui est la partie perdante dans la présente instance, les frais de l’expertise, liquidés et taxés à la somme de 45 684 euros TTC par ordonnance de la présidente de la Cour du 10 novembre 2023.

99. D’autre part, les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme quelconque soit mise à la charge des sociétés Cegelec Mobility et Cegelec Infras Sud-Est, qui ne sont pas parties perdantes, au titre des frais exposés par elles et non compris dans ces dépens. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la métropole Aix-Marseille Provence, qui est la partie perdante, une somme globale de 5 000 euros au titre des frais exposés par les sociétés requérantes et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La somme d’1 007 456,81 euros HT soit 1 208 947,46 euros TTC que la métropole Aix-Marseille Provence a été condamnée à verser aux sociétés Cegelec Mobility et Cegelec Infras Sud-Est par le jugement du 4 juillet 2017 est portée à 1 415 841,62 euros HT soit 1 699 009,94 euros TTC. Cette somme sera assortie des intérêts moratoires contractuels à compter du 23 mars 2011, capitalisés, sous déduction des sommes déjà versées.

Article 2 : Le jugement n° 1304845 du tribunal administratif de Marseille du 4 juillet 2017 est réformé en ce qu’il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Les frais de l’expertise, taxés et liquidés à la somme de 45 684 euros TTC, sont mis à la charge définitive de la métropole Aix-Marseille Provence.

Article 4 : La métropole Aix-Marseille Provence versera à la société Cegelec Mobility et à la société Cegelec Infras Sud-Est une somme globale de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Cegelec Mobility, à la société Cegelec Infras Sud-Est et à la métropole Aix-Marseille Provence.

Copie en sera adressée à l’expert, M. D….

Délibéré après l’audience du 17 juin 2024, où siégeaient :

- M. Alexandre Badie, président de chambre,

- M^me Isabelle Gougot, première conseillère,

- M^me Isabelle Ruiz, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 15 juillet 2024.