Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société de construction performance écologie (SCPE) a demandé au juge des référés du Tribunal administratif de Montreuil :

1°) de condamner, sur le fondement de l’article R. 541-1 du code de justice administrative, la société d’économie mixte de construction et de rénovation de la ville de Pantin (SEMIP) à lui verser, à titre de provision, les sommes suivantes :

— au titre de l’arrêt du chantier : 343 282,21 euros HT ;

— au titre de la réinstallation du chantier : 13 264,68 euros HT ;

— au titre du surcout lie´ aux mesures sanitaires :

.17 336,16 euros HT pour le mois de juin 2020 ;

.25 067,26 euros HT pour le mois de juillet 2020 ;

.27 319,26 euros HT par mois au-delà` du 31 juillet 2020 et jusqu’a` la date ou` les mesures anti Covid19 auront pris fin sur le chantier ;

— au titre de la perte de rendement :

.26 788,50 euros HT en juin 2020 ;

.67 432,50 euros HT par mois a` compter de juillet 2020 et jusqu’a` la date ou` les mesures anti Covid19 auront pris fin sur le chantier ;

— au titre de l’allongement des délais a` cause du virus Covid 19 : 40 499,47 euros HT par mois, pendant six mois a` compter du 15 juin 2020 ;

2°) de majorer chacune de ces sommes de frais généraux représentant 20 % du montant mentionné ci-dessus, des intérêts moratoires et d’une indemnité de recouvrement de 40 euros.

Par une ordonnance n° 2008184 du 12 novembre 2020, le juge des référés du Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître.

Procédure devant la Cour :

Par une requête, enregistrée le 27 novembre 2020, la société SCPE, représentée par

M^e C, demande à la Cour :

1°) d’annuler cette ordonnance du juge des référés du Tribunal administratif de Montreuil du 12 novembre 2020 ;

2°) statuant en référé, de faire droit à ses conclusions de première instance ;

3°) d’enjoindre à la société SEMIP de lui verser les provisions mentionnées ci-dessus dans un délai de dix jours à compter de la notification de l’arrêt à intervenir, sous astreinte de

3 975 euros par jour de retard ;

4°) de dire qu’elle pourra avoir recours à la procédure de contrainte au paiement prévue à l’article L. 911-9 du code de justice administrative ;

5°) d’enjoindre à la société SEMIP de lui transmettre sans délai à compter de la notification de l’arrêt à intervenir, un ordre de service et un avenant récapitulant l’ensemble des indemnisations et surcoûts mentionnés ci-dessus et leur objet, ainsi qu’un allongement des délais de six mois provoqué par la situation de lutte contre le virus Covid 19 ;

6°) de condamner la société SEMIP à lui verser une somme de 10 000 euros en réparation du préjudice moral que sa « déloyauté » lui a causé ;

7°) de mettre à la charge de la société SEMIP une somme de 50 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les dépens.

Elle soutient que :

— la société SEMIP est une personne morale de droit prive´ qui a été créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général, et dont l’activité et la gestion sont contrôlées et majoritairement financées par un pouvoir adjudicateur ; ainsi, elle est un pouvoir adjudicateur au sens de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique ; elle est une société publique locale créée selon les dispositions de la loi n° 2010-550 du 28 mai 2010 ; elle agit en tant que mandataire de la ville de Pantin ;

— le marché en litige a été´ exclusivement conclu pour le compte de la ville de Pantin qui est une personne morale de droit public ; il s’agit d’un marché public au sens de l’article

L. 1111-1 du code de la commande publique ; il a été précédé d’une procédure formalisée tel que prévue à l’article 25 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ; il porte sur la construction et l’aménagement d’une ZAC ;

— les créances de la société SCPE sur la société SEMIP ne sont pas sérieusement contestables.

Par deux mémoires en défense, enregistrés le 22 décembre 2020 et le 5 février 2021, la société SEMIP, représentée par M^e A, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 10 000 euros soit mise à la charge de la société SCPE sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les moyens soulevés par la société SCPE ne sont pas fondés ;

— à titre subsidiaire, les conclusions de la société SCPE ne sont pas recevables en ce qu’elles portent sur les montants qui lui seraient dus au titre de la réinstallation du chantier et au titre des frais généraux, ce qu’elle n’avait pas mentionné dans son mémoire de réclamation ;

— ses autres conclusions ne sont recevables que dans la limite des montants mentionnés dans son mémoire de réclamation ;

— ses conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à la société SEMIP de lui transmettre un ordre de service et un avenant mentionnant l’ensemble des indemnisations et surcoûts et leur objet, ainsi qu’un allongement des délais de six mois, ne relèvent pas de l’office du juge des référés et ne figuraient pas dans son mémoire de réclamation ;

— ses conclusions tendant à obtenir réparation de son préjudice moral ne relèvent pas de l’office du juge des référés et sont nouvelles en appel ;

— les créances dont elle fait état sont sérieusement contestables.

Par un mémoire en réplique, enregistré le 21 janvier 2021, la société SCPE conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens. Elle demande en outre à la Cour d’ordonner la publication de la présente décision dans deux revues spécialisées, et de condamner la société SEMIP à lui verser, à titre de provision, au titre du surcout lie´ aux mesures sanitaires, les sommes de :

—  108 079,20 euros HT pour les mois d’octobre 2020 à janvier 2021 ;

—  27 019,80 euros HT par mois au-delà` du mois de janvier 2021, en tant que nouvelle obligation contractuelle, issue du PGC modifie´, pesant sur la société SCPE quant a` la sécurisation sanitaire du chantier contre le virus Covid 19.

Elle soutient en outre que :

— le marché´ public conclu entre les société SEMIP et SCPE est un contrat administratif en vertu du I de l’article 12 de l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 ;

— il présente un caractère accessoire par rapport au traité de concession conclu entre la ville de Pantin et la SEMIP ;

— il associe la société SCPE à l’organisation et au fonctionnement du service public que constitue l’aménagement de la ZAC Centre Ville de Pantin, projet déclaré´ d’utilité´ publique ;

— il comporte des clauses exorbitantes du droit commun.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 ;

— la loi n° 2010-550 du 28 mai 2010 ;

— le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;

— le code de l’urbanisme ;

— le code de commerce ;

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. B,

— les conclusions de M. Baffray, rapporteur public,

— les observations de M^e C, pour la société SCPE,

— et les observations M^e A, pour la société SEMIP.

Considérant ce qui suit :

1. La société d’économie mixte de construction et de rénovation de la ville de Pantin (SEMIP) a entrepris, en qualité de maître d’ouvrage, la réalisation d’un programme de logements sociaux, de commerces et d’un parking sur le lot A de la ZAC Centre-Ville à Pantin. Dans le cadre de cette opération, la société SEMIP a confié à un groupement d’entreprises constitué de la société de construction performance écologie (SCPE) et des sociétés OGIM SA et ENG, dont la société SCPE est le mandataire solidaire, la réalisation des travaux de construction tous corps d’état, par un marché notifié le 28 mai 2018 à l’issue d’une procédure menée en application de l’article 25 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, alors en vigueur.

2. Le délai d’exécution de ce marché était fixé à vingt-quatre mois, comprenant deux mois de période de préparation de chantier. Le démarrage des travaux a été notifié par ordre de service n° 1, le 28 mai 2018. Ainsi, les travaux devaient être achevés au 29 mai 2020.

Le chantier a toutefois, compte tenu de la crise liée au virus Covid 19, été arrêté à partir du mois de mars 2020.

3. La société SCPE, a demandé au juge des référés du Tribunal administratif de Montreuil, sur le fondement de l’article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner la société SEMIP à lui payer diverses sommes à titre de provision. Elle fait appel de l’ordonnance du 12 novembre 2020 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif a rejeté sa demande comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître.

4. Aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Il peut, même d’office, subordonner le versement de la provision à la constitution d’une garantie ». Aux termes de l’article R. 541-3 du même code : « () l’ordonnance rendue par le président du tribunal administratif ou par son délégué est susceptible d’appel devant la cour administrative d’appel dans la quinzaine de sa notification ».

5. Sauf si la loi en dispose autrement, les contrats conclus entre personnes privées sont en principe des contrats de droit privé, hormis le cas où l’une des parties agit pour le compte d’une personne publique ou celui dans lequel ils constituent l’accessoire d’un contrat de droit public.

6. D’une part, le titulaire d’une convention conclue avec une collectivité publique pour la réalisation d’une opération d’aménagement ne saurait être regardé comme un mandataire de cette collectivité. Il ne peut en aller autrement que s’il résulte des stipulations qui définissent la mission du cocontractant de la collectivité publique ou d’un ensemble de conditions particulières prévues pour l’exécution de celle-ci, telles que le maintien de la compétence de la collectivité publique pour décider des actes à prendre pour la réalisation de l’opération ou la substitution de la collectivité publique à son cocontractant pour engager des actions contre les personnes avec lesquelles celui-ci a conclu des contrats, que la convention doit en réalité être regardée, en partie ou en totalité, comme un contrat de mandat, par lequel la collectivité publique demande seulement à son cocontractant d’agir en son nom et pour son compte, notamment pour conclure les contrats nécessaires.

7. Si la ville de Pantin a, par convention conclue le 3 mai 2011, chargé la société SEMIP de réaliser l’opération d’aménagement mentionnée au point 1, ni la définition des missions confiées à cette société, ni les conditions prévues pour leur exécution, qui prévoient notamment que la SEMIP pourra, pour financer l’opération vendre des ouvrages qu’elle aura réalisés, ne permettent de regarder cette convention comme ayant en réalité pour objet de lui confier le soin d’agir au nom et pour le compte de la ville. La création de la société SEMIP par la ville, la détention de la majorité de son capital par cette dernière, la présidence de son conseil d’administration par le maire, la majorité dont les représentants de la commune disposent au sein de ce conseil, leur désignation par le conseil municipal et l’installation de son siège social dans les locaux de la mairie, ne permettent pas davantage de la regarder comme un mandataire de la ville.

8. D’autre part, le marché que la société SEMIP a passé avec la société SCPE qui n’a pas le même objet que la convention conclue le 3 mai 2011, ne peut être regardé comme l’accessoire de cette convention.

9. Ainsi, ce marché n’a pu faire naître entre le maître d’ouvrage et le titulaire du marché que des rapports de droit privé dont il n’appartient pas à la juridiction administrative de connaître.

10. La société SCPE ne saurait enfin utilement faire valoir que la société SEMIP est un pouvoir adjudicateur au sens de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique, que ce marché est un marché public au sens de l’article L. 1111-1 de ce code, qu’il a été précédé d’une procédure formalisée et qu’il comporterait des clauses exorbitantes du droit commun, ni faire état de l’intérêt général qui s’attache à l’opération d’aménagement, ni encore invoquer les dispositions de la loi du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales, de l’article 25 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et de l’ordonnance du

15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics.

11. Il résulte de ce qui précède que la société SCPE n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par l’ordonnance attaquée, le juge des référés du Tribunal administratif de Montreuil a rejeté les conclusions de sa demande comme portées devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître.

12. Compte tenu de ce qui a été dit ci-dessus, les conclusions de la société SCPE tendant à ce qu’il soit enjoint à la société SEMIP d’établir un ordre de service et un avenant au marché, ses conclusions indemnitaires et ses conclusions tendant à ce que soit ordonnée la publication de la présente décision, ne peuvent, sans qu’il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir, qu’être rejetées.

En ce qui concerne les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

13. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société SEMIP qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme que la société SCPE demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu en revanche de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société SCPE le versement d’une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société SEMIP et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1^er : La requête de la société SCPE est rejetée.

Article 2 : La société SCPE versera à la société SEMIP une somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société de construction performance écologie (SCPE) et à la société d’économie mixte de construction et de rénovation de la ville de Pantin (SEMIP).

Délibéré après l’audience du 19 février 2021, à laquelle siégeaient :

— M^me Fuchs Taugourdeau, président de chambre,

— M. B, président-assesseur,

— M. Pagès, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 5 mars 2021.

Le rapporteur,

J-C. BLe président,

O. FUCHS TAUGOURDEAU

Le greffier,

K. PETIT

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.