Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La SARL B.E. BAT a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner le département des Bouches-du-Rhône à lui verser la somme de 32 115,34 euros toutes taxes comprises au titre des prestations exécutées dans le cadre des marchés en litige, la somme de 9 698,17 euros toutes taxes comprises correspondant à l’indemnisation de la perte de son bénéfice net du fait de la résiliation des marchés, de majorer ces sommes des intérêts au taux légal à compter du 30 juin 2016 et de la capitalisation de ces intérêts à compter du 30 juin 2017, de condamner ledit département à lui verser la somme de 20 000 euros en réparation de son préjudice moral et commercial et d’ordonner en tant que de besoin une expertise complémentaire aux fins de déterminer son manque à gagner.

Par un jugement n° 1607231 du 23 juillet 2018, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 24 septembre 2018, 13 mars 2020 et 18 mai 2020, la société B.E. BAT, représentée par la SELARL Abeille et associés, relève appel de ce jugement.

Elle demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement n° 1607231 du 23 juillet 2018 du tribunal administratif de Marseille ;

2°) de condamner le département des Bouches-du-Rhône à lui verser la somme de 35 006,74 euros au titre des prestations exécutées ;

3°) de condamner le département des Bouches-du-Rhône à lui verser une indemnité de 15 398,68 euros ;

4°) d’assortir cette indemnisation des intérêts au taux légal à compter du 30 juin 2016 et de la capitalisation de ces intérêts à compter du 30 juin 2017 ainsi qu’à l’expiration de chaque échéance annuelle ultérieure ;

5°) d’ordonner, le cas échéant, une expertise complémentaire aux fins de déterminer son manque à gagner ;

6°) de condamner le département des Bouches-du-Rhône à lui verser la somme de 20 000 euros au titre de son préjudice moral et commercial ;

7°) de mettre à la charge du département des Bouches-du-Rhône la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— en l’absence de mise en demeure préalable, la décision de résiliation litigieuse est irrégulière ;

— la décision litigieuse est illégale car insuffisamment motivée, en ce qu’elle vise l’article 33 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS) concernant une résiliation pour motif d’intérêt général alors que le département des Bouches-du-Rhône indique avoir fondé la décision de résiliation sur les articles 32.1.i) et 32.2 de ce CCAG, ce qui ne peut être considéré comme une simple erreur de plume ;

— la décision de résiliation n’est justifiée par aucune des fautes listées à l’article 32.1 du CCAG-FCS, le département des Bouches-du-Rhône ayant d’ailleurs toujours été satisfait de la réalisation des marchés litigieux ; en tout état de cause, ledit département aurait dû procéder à une résiliation partielle du marché, concernant seulement la société BETECH Méditerranée qui, comme elle, faisait partie du groupement solidaire ;

— sa demande d’indemnisation a été présentée régulièrement, le courrier du 3 septembre 2016 répondant aux critères du mémoire de réclamation au sens de l’article 37. 2 du CCAG-FCS et la décision ayant fait naître le différend l’opposant au département datant du 11 août 2016 ;

— elle doit être indemnisée de son manque à gagner à hauteur de 9 698,17 euros toutes taxes comprises, somme correspondant à son taux de marge net de 13 % ;

— elle doit être indemnisée de son préjudice moral et commercial résultant d’une résiliation pour des motifs fallacieux relevant d’un détournement de procédure, à hauteur de 20 000 euros ;

— l’allégation du département des Bouches-du-Rhône selon laquelle il ne pourrait « être tenu pour responsable des distorsions de concurrence dont les indices sérieux et concordants permettent légitiment de penser que le dirigeant de la société BETECH se serait rendu responsable d’une distorsion de concurrence » dans la passation des marchés ne permet pas d’établir l’existence d’une faute de la part du groupement ;

— elle est fondée à réclamer le paiement des factures non réglées par le département, à hauteur de 32 115,34 euros toutes taxes comprises, ce paiement étant dû en application du contrat, la résiliation étant sans incidence sur ce point ; à défaut, au titre de l’enrichissement sans cause du département des Bouches-du-Rhône ;

— contrairement à ce que soutient le département, elle a contesté dans son courrier du 3 septembre 2016 le refus qu’il lui a opposé le 11 août précédent ;

— ses demandes indemnitaires sont justifiées par les factures produites à l’instance qui correspondent à une référence de commande.

Par deux mémoires en défense enregistrés les 10 septembre 2019 et 16 avril 2020, le département des Bouches-du-Rhône, représenté par M^e B, demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement n° 1607231 du 23 juillet 2018 du tribunal administratif de Marseille en ce qu’il a constaté l’irrégularité de la décision de résiliation du 30 juin 2016 ;

2°) de rejeter la requête ;

3°) de mettre à la charge de la société B.E BAT la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la décision contestée n’est entachée d’aucune irrégularité, la référence à l’article 33 du CCAG FCS relevant d’une simple erreur de plume et les motifs de la résiliation se fondant sur les stipulations de l’article 32.1 i) de ce cahier relatives à la commission d’actes frauduleux, la mise en demeure prévue à l’article 32.2 n’était pas requise ;

— la nature solidaire de l’engagement a pour conséquence que la faute commise par l’un des seuls cocontractants permet de procéder à la résiliation de l’ensemble du contrat ;

— s’agissant des marchés à bons de commande, les demandes indemnitaires sont infondées et, en tout état de cause, sont irrecevables ;

— la demande de réparation du préjudice moral et commercial est irrecevable faute d’avoir été précédée d’une demande préalable de nature à lier le contentieux et de surcroît, est non établi.

Par ordonnance du 19 mai 2020, la clôture d’instruction a été fixée au 16 juin 2020.

Vu la lettre du 11 mai 2021 par laquelle la Cour a informé les parties, sur le fondement des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l’arrêt à intervenir était susceptible d’être fondé sur un moyen relevé d’office tiré de l’irrecevabilité´ des conclusions présentées par le département des Bouches-du-Rho^ne dirige´es contre les seuls motifs du jugement du tribunal administratif de Marseille du 23 juillet 2018 dont le dispositif lui donne satisfaction.

Vu le mémoire en réponse au moyen d’ordre public présenté le 19 mai 2021 pour le département des Bouches-du-Rhône par M^e A.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— l’arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services ;

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me F Massé-Degois, rapporteure,

— les conclusions de M. C Thielé, rapporteur public,

— et les observations de M^e D pour la société B.E. BAT, de M. E, gérant de la société B.E. BAT, et de M^e G pour le département des Bouches-du-Rhône.

Considérant ce qui suit :

1. Le département des Bouches-du-Rhône a conclu le 12 mars 2014 avec le groupement d’entreprises B.E. BAT / BETECH Méditerranée deux marchés à bons de commande pour des prestations de métreur, de vérificateur et d’économiste, concernant les lots n° 34A du marché n° 2016-14166 et n° 34B du marché n° 2016-14167. Ces deux marchés ont été conclus pour une durée d’un an, renouvelable tacitement trois fois, avec un montant maximum annuel de 150 000 euros hors taxes. Par une décision du 30 juin 2016, notifiée par courrier du 6 juillet suivant, le département des Bouches-du-Rhône a prononcé la résiliation pour faute de ces deux marchés. La société B.E. BAT relève appel du jugement n° 1607231 du 23 juillet 2018 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté ses prétentions indemnitaires chiffrées à 61 813,51 euros toutes taxes comprises au titre des prestations exécutées non réglées, de la perte de son bénéfice net et du préjudice moral et commercial subi en conséquence du caractère irrégulier et fautif de la résiliation prononcée le 30 juin 2016.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

En ce qui concerne la légalité de la décision de résiliation :

2. Aux termes de l’article 32.1 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux marchés de fournitures courantes et services (FCS) dans sa rédaction issue de l’arrêté du 19 janvier 2009 applicable au litige : " Le pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire dans les cas suivants : () i) Le titulaire s’est livré, à l’occasion de l’exécution du marché, à des actes frauduleux ; () « et aux termes de l’article 32.2 du même cahier : » Sauf dans les cas prévus aux i, m et n du 32. 1 ci-dessus, une mise en demeure, assortie d’un délai d’exécution, doit avoir été préalablement notifiée au titulaire et être restée infructueuse. Dans le cadre de la mise en demeure, le pouvoir adjudicateur informe le titulaire de la sanction envisagée et l’invite à présenter ses observations. « . L’article 33 dudit CCAG FCS dispose que : » Lorsque le pouvoir adjudicateur résilie le marché pour motif d’intérêt général, le titulaire a droit à une indemnité de résiliation, obtenue en appliquant au montant initial hors taxes du marché, diminué du montant hors taxes non révisé des prestations admises, un pourcentage fixé par les documents particuliers du marché ou, à défaut, de 5 %. / Le titulaire a droit, en outre, à être indemnisé de la part des frais et investissements, éventuellement engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution, qui n’aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées. Il lui incombe d’apporter toutes les justifications nécessaires à la fixation de cette partie de l’indemnité dans un délai de quinze jours après la notification de la résiliation du marché. / Ces indemnités sont portées au décompte de résiliation, sans que le titulaire ait à présenter une demande particulière à ce titre. ".

3. Seule une faute d’une gravité suffisante est de nature à justifier, en l’absence de clause prévue à cet effet, la résiliation d’un marché public aux torts exclusifs de son titulaire. Le département des Bouches-du-Rhône, qui a justifié sa décision de résiliation par « l’existence d’indices sérieux, graves et concordants d’une distorsion de concurrence dans la passation des marchés » attribués au groupement BE BAT/BETECH, soutient que l’ouverture le 27 mai 2016 d’une information judiciaire portant sur des procédures de passation truquées de marchés qu’il a conclus entre 2012 et 2016 ainsi que la mise en examen et la détention provisoire du dirigeant et mandataire de la société BETECH Méditerranée dans ce contexte, lui permettaient de prononcer le 30 juin 2016 la résiliation des marchés accordés au groupement B.E. BAT / BETECH Méditerranée sur le fondement des dispositions de l’article 32.1 i) du CCAG-FCS cité au point 2.

4. Toutefois, les pièces versées aux débats et soumises à la juridiction ne suffisent pas à établir la réalité des faits reprochés tel qu’ils sont invoqués par le département des Bouches-du-Rhône. Par suite, le département des Bouches-du-Rhône n’apportant pas la démonstration de ce que la société B.E BAT a commis de tels actes dans la passation des marchés, la mesure de résiliation pour faute prise à l’encontre de cette dernière est entachée d’irrégularité, en l’absence d’envoi de la mise en demeure préalable prévue à l’article 32.2 du CCAG-FCS.

5. Il résulte de ce qui précède, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens dirigés contre la décision de résiliation, que cette mesure, issue d’une procédure irrégulière, est fautive et de nature à engager la responsabilité du département des Bouches-du-Rhône.

En ce qui concerne l’indemnisation des préjudices :

6. En premier lieu, l’article 37.2 du CCAG-FCS dispose que : « Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l’objet, de la part du titulaire, d’un mémoire de réclamation exposant les motifs et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Ce mémoire doit être communiqué au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois, courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion. ».

7. Ainsi que l’a jugé à bon droit le tribunal, le courrier du 11 août 2016 par lequel le département des Bouches-du-Rhône a signifié à la société B.E. BAT son refus de payer les cinq factures NG-2016098, NG-2016099, NG-2016105, NG-2016153 et NG-2016154 dont elle demandait le règlement en raison de la résiliation des marchés prononcée le 30 juin 2016 pour faute, a fait naître un différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur à cette date du 11 août 2016. Si la société B.E. BAT soutient que le courrier qu’elle a adressé au département des Bouches-du-Rhône le 3 septembre 2016 constitue le mémoire de réclamation au sens de l’article 37.2 du CCAG-FCS précité, il est constant que ce courrier, en se bornant, d’une part, à mentionner dans sa partie littérale que le département reste redevable de deux sommes de 2 154 et de 2 529 euros au titre de deux bons de commandes, outre une somme de 18 478,43 euros toutes taxes comprises au titre d’un manque à gagner, dont au demeurant l’existence d’un différend les concernant n’est pas établie par les pièces soumises aux juges, ainsi qu’un « certain nombre de factures » sans aucunement en préciser le montant ni même le nombre et, d’autre part, à lui joindre une annexe dénommée « tableau de factures non encaissées » listant huit factures, pour un montant total de 30 323,74 euros toutes taxes comprises, en précisant leurs numéros, leur dates d’établissement et de simples références dépourvues de toutes explications, alors même que cette liste inclut les numéros de factures objet du différend né le 11 août 2016, ne peut être regardée comme indiquant de manière suffisamment précise et détaillée les chefs de contestations sur lesquels portaient ses réclamations.

8. Dans ces conditions, faute d’avoir présenté un mémoire conforme aux stipulations contractuelles citées au point 6, la lettre du 3 septembre 2016 qui ne comporte pas le montant des sommes dont le paiement est demandé ne pouvant être regardée comme ce mémoire, la demande de la société B.E. BAT tendant à la condamnation du département des Bouches-du-Rhône à lui verser la somme de 35 006,74 euros au titre des prestations exécutées, qui d’ailleurs ne correspond pas à la somme des huit factures du « tableau de factures non encaissées » joint en annexe au courrier du 3 septembre 2016 ni même, et encore moins, à la somme des cinq factures que le département des Bouches-du-Rhône a refusé de payer le 11 août 2016, est irrecevable.

9. En deuxième lieu, si le titulaire d’un marché résilié irrégulièrement peut prétendre à être indemnisé de la perte du bénéfice net dont il a été privé, il lui appartient d’établir la réalité de ce préjudice. Dans le cadre d’un marché à bons de commande dont les documents contractuels ne prévoient pas de minimum en valeur ou en quantité, le manque à gagner ne peut revêtir un caractère certain.

10. En l’espèce, il ressort des pièces du dossier que les marchés à bons de commande conclus entre le département des Bouches-du-Rhône et le groupement B.E. BAT / BETECH Méditerranée prévoyaient un montant maximal annuel de 150 000 euros hors taxes, mais en aucune manière un montant minimum. La société B.E. BAT n’est dès lors pas fondée à demander l’indemnisation d’un quelconque manque à gagner résultant de la résiliation irrégulière des marchés en litige.

11. En troisième lieu, aux termes de l’article R. 421-1 du code de justice administrative : « La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. ».

12. La société B.E. BAT demande à la Cour de condamner le département des Bouches-du-Rhône à lui verser la somme de 20 000 euros en réparation de ses préjudices moral et commercial. Cependant, et conformément aux dispositions précitées de l’article R. 421-1 du code de justice administrative, et ainsi que l’ont relevé à bon droit les premiers juges, ces conclusions indemnitaires, qui n’ont été précédées d’aucune demande préalable auprès du département des Bouches-du-Rhône, sont irrecevables.

13. En quatrième lieu, la demande d’indemnisation présentée par la société B.E. BAT est fondée, également, sur l’enrichissement sans cause dont le département des Bouches-du-Rhône aurait bénéficié du fait de l’exécution de certaines prestations non réglées.

14. La société B.E. BAT soutient, à cet égard, avoir exécuté des prestations au bénéfice du département des Bouches-du-Rhône, telles des vérifications de documents dans le cadre de marchés publics de travaux, prestations qui ont été facturées et dont elle demande le paiement. Toutefois, le contrat liant la société B.E. BAT et le département des Bouches-du-Rhône n’étant pas invalide, les prestations invoquées ne sont pas dépourvues de cause et, en conséquence, aucune somme ne peut être sollicitée à ce titre.

15. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu’il soit besoin d’ordonner la désignation d’un expert, la requête de la société B.E. BAT doit être rejetée, de même que les conclusions présentées par le département des Bouches-du-Rhône tendant à l’annulation du jugement du 23 juillet 2018 du tribunal administratif de Marseille en ce qu’il a constaté l’irrégularité de la décision de résiliation du 30 juin 2016, ces conclusions n’étant pas dirigées contre le dispositif du jugement.

Sur les frais liés au litige :

16. D’une part, les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département des Bouches-du-Rhône, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la société B.E. BAT au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. D’autre part, il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société B.E. BAT la somme demandée par le département des Bouches-du-Rhône au titre des mêmes dispositions.

D É C I D E :

Article 1^er : La requête de la société B.E. BAT et les conclusions du département des Bouches-du-Rhône tendant à l’annulation du jugement du 23 juillet 2018 du tribunal administratif de Marseille en ce qu’il a constaté l’irrégularité de la décision de résiliation du 30 juin 2016 sont rejetées.

Article 2 : Les conclusions présentées par le département des Bouches-du-Rhône sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société B.E. BAT et au département des Bouches-du-Rhône.

Délibéré après l’audience du 31 mai 2021, où siégeaient :

— M. Guy Fédou président,

— M^me F Massé-Degois, présidente assesseure,

— M. Philippe Grimaud, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 juin 2021.