Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. et M^me B… F… D… ont demandé au tribunal administratif de

Cergy-Pontoise, d’une part, de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l’année 2013, ainsi que des pénalités correspondantes et, d’autre part, de mettre à la charge de l’État une somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens.

Par un jugement n° 1608454 du 13 mars 2019, le tribunal administratif de

Cergy-Pontoise a rejeté leur demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 6 mai 2019 et 29 mars 2021,
M. et M^me F… D…, représentés par M^e Rochmann, avocat, demandent à la cour :

1°) d’annuler ce jugement ;

2°) de prononcer la décharge sollicitée à hauteur de 20 798 euros, assortie d’intérêts moratoires calculés à compter du 27 juin 2016 ;

3°) de mettre à la charge de l’État la somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

4°) de condamner l’État aux entiers dépens.

Ils soutiennent que :

— l’abattement renforcé prévu par le 2° du A. du 1. quater de l’article 150-0 D du code général des impôts leur est applicable dès lors que l’existence d’une garantie en capital ne saurait leur être opposée, en présence d’une simple promesse de vente et non d’achat ; la doctrine administrative référencée BOI-IR-RICI-90-10-20-40-20120912 précise d’ailleurs que cette condition ne s’applique qu’aux souscriptions effectuées dans des sociétés à compter du

13 octobre 2010 ;

 – l’administration fiscale ne justifie pas d’une quelconque communauté d’intérêts ou d’un prolongement d’activité entre les sociétés Tocqueville Finance SA, OTC Sécurité et OTC Asset Management.

…………………………………………………………………………………………….

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

 – le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

 – le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

 – le rapport de M^me Deroc,

 – les conclusions de M. Huon, rapporteur public,

 – et les observations de M^e Amory, substituant M^e Rochmann, pour M. et M^me F… D….

Une note en délibéré présentée pour M. et M^me F… D…, par M^es Rochmann et de Amory, avocats, a été enregistrée le 2 novembre 2021.

Considérant ce qui suit :

1. M. F… D… a acquis, les 13 mars et 24 juin 2008, respectivement

7 200 actions et 7 800 actions de la société OTC Asset Management, société de gestion de portefeuilles dont il est salarié, auprès de la société Tocqueville Finance SA. Le 18 juillet 2013, il a cédé à la SAS Backbone, devenue OTC Holding, 13 700 actions de la société OTC Asset Management, pour un montant global de 814 734 euros. Cette cession lui a permis de réaliser une plus-value de 485 806 euros, qu’il a déclarée au titre de ses revenus 2013 en appliquant l’abattement renforcé de 65% prévu au 2° du A. du 1. quater de l’article 150-0 D du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable. M. F… D… a également reçu un complément de prix de 19 626 euros, attaché à la vente de ces titres. A l’issue d’un contrôle sur pièces, l’administration fiscale a partiellement remis en cause le bénéfice de cet abattement renforcé en estimant non remplie, pour 7 200 des titres cédés, l’une de ses conditions tenant à l’absence de garantie en capital. M. et M^me F… D… font appel du jugement du

13 mars 2019 par lequel le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur demande en décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis en conséquence au titre de l’année 2013, à hauteur d’une somme de totale de 20 798 euros.

Sur le bien-fondé des impositions :

2. Aux termes de l’article 150-0 A du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l’année d’imposition en litige : « I.-1. Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, (…), les gains nets retirés des cessions à titre onéreux, effectuées directement (…), de valeurs mobilières (…) sont soumis à l’impôt sur le revenu. (…) / (…) » et de l’article 150-0 D du même code, dans sa rédaction applicable : " 1. Les gains nets mentionnés au I de l’article 150-0 A sont constitués par la différence entre le prix effectif de cession des titres ou droits, net des frais et taxes acquittés par le cédant, et leur prix effectif d’acquisition par celui-ci (…). / Les gains nets de cession à titre onéreux d’actions, de parts de sociétés, de droits portant sur ces actions ou parts ou de titres représentatifs de ces mêmes actions, parts ou droits, mentionnés au I de l’article 150-0 A (…) sont réduits d’un abattement déterminé dans les conditions prévues, selon le cas, au 1 ter ou au 1 quater du présent article. / (…) / 1 quater. / A.- Par dérogation au 1 ter, lorsque les conditions prévues au B du présent 1 quater sont remplies, les gains nets sont réduits d’un abattement égal à : / (…) / 2° 65 % de leur montant lorsque les actions, parts ou droits sont détenus depuis au moins quatre ans et moins de huit ans à la date de la cession ; / (…) / B.- L’abattement mentionné au A s’applique : / 1° Lorsque la société émettrice des droits cédés respecte l’ensemble des conditions suivantes :/ a) Elle est créée depuis moins de dix ans et n’est pas issue d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension ou d’une reprise d’activités préexistantes. Cette condition s’apprécie à la date de souscription ou d’acquisition des droits cédés ; / (…) / b) Elle répond à la définition prévue au e du 2° du I de l’article 199 terdecies-0 A. (…) / c) Elle respecte la condition prévue au f du même 2° ; / (…) / Les conditions prévues aux quatrième à avant-dernier alinéas du présent 1° s’apprécient de manière continue depuis la date de création de la société ; / (…) « . L’article 199 terdecies-0 A dispose au f du 2° de son I. que » la société n’accorde aucune garantie en capital à ses associés ou actionnaires en contrepartie de leurs souscriptions ".

3. Pour remettre en cause partiellement le bénéfice de l’abattement renforcé prévu au 2° du A. du 1. quater de l’article 150-0 D du code général des impôts, l’administration fiscale s’est, tout d’abord, fondée sur un premier motif tiré de l’existence d’une garantie en capital pour 7 200 des titres cédés, garantie octroyée lors de la souscription des actions en 2008. Elle se prévaut, à cet égard, des termes d’une promesse de cession d’actions signée le 13 mars 2008, concomitamment à l’acquisition des actions en cause, le E… de cette promesse étant
M. C… A…, directeur général de la société OTC Asset Management.

4. Toutefois, la « promesse unilatérale de cession d’actions » en cause, conclue entre
M. C… A… (E…) et M. B… F… D… (G…),

le 13 mars 2008, a pour seul objet, conformément à son article 1^er, l’engagement du G… à céder au E…, dans les conditions prévues par la promesse, les actions acquises le même jour auprès de la société Tocqueville Finance SA, soit 7 200 actions de la société OTC Asset Management. Les articles 1.2 et 3.6 de la promesse précisent en effet que « le G… s’engage à céder les Actions au E…, si ce dernier lui en fait la demande, sans y attacher aucune condition autre que celles mentionnées aux présentes ». Il résulte à cet égard de l’instruction que, par cette promesse, M. D… s’est engagé à ne pas se défaire des actions en cause au profit d’un tiers autre que le E… ou une personne désignée par lui pendant la durée de la promesse (article 8), soit jusqu’à la fin du sixième mois suivant la date de cessation de ses fonctions de salarié au sein d’OTC Asset Management ou, au plus tard, jusqu’au 13 mars 2020 (article 2). Dans les six mois à compter de la cessation de fonctions, la promesse peut être exercée et porter sur tout ou partie des actions, la promesse non intégralement exercée devenant caduque pour les actions pour lesquelles elle n’a pas été levée pendant la période d’exercice (article 3). En cas de levée de la promesse, le prix de cession est déterminé à l’avance, dans les conditions prévues à l’article 4. Cette promesse constitue donc une garantie pour son E…, à savoir M. C… A…, de pouvoir acheter les titres détenus par M. F… D…, dans les six mois suivant sa cessation de fonctions, pour un prix prédéterminé, de telles promesses étant habituelles dans le cadre de l’actionnariat salarié afin de régler la problématique du départ d’un salarié actionnaire, ainsi qu’en convient d’ailleurs le ministre. En revanche, en l’absence de toute obligation, pour le E…, de lever une telle promesse, ainsi que le stipule d’ailleurs expressément son article 1.2 selon lequel « Le E… prend acte de la Promesse et l’accepte en tant que tel, sans obligation de la lever », elle ne saurait être regardée, en elle-même, comme une garantie, pour M. F… D…, de pouvoir céder ses actions à un prix convenu et donc comme une garantie en capital au sens et pour l’application des dispositions précitées, alors au surplus que cette promesse ne lie pas l’intéressé à la société OTC Asset Management mais à M. A…. Si l’article 9 de la promesse prévoit, indépendamment de toute cessation de fonctions de M. F… D…, une obligation de rétrocession dans l’hypothèse, qui est celle de l’espèce, d’une offre de rachat de la société, cet article stipule seulement qu’en cas d’offre d’acquisition portant sur 95 % au moins des titres de la société OTC Asset Management et si 50 % au moins des associés souhaitent l’accepter, le E… de la promesse, agissant au nom des actionnaires, a la faculté d’exiger du G… la cession aux actionnaires, avec faculté de substitution au profit de l’Acquéreur pressenti, de toutes ses actions « au prix, termes et conditions de l’offre reçue et décrite dans la notification de cession », de sorte que ces stipulations particulières ne constituent pas davantage une garantie de passif. Si ont été versés devant les premiers juges, à leur demande, les statuts de la société OTC Asset Management ainsi que le pacte d’actionnaire de celle-ci daté du 28 novembre 2006, ces documents, dont le ministre de l’action et des comptes publics ne se prévaut d’ailleurs pas devant le juge d’appel, ne prévoient pas non plus l’existence d’une telle garantie, les statuts n’évoquant pas ce point et le pacte d’actionnaires se bornant à prévoir, aux derniers alinéas de son article VII, la nécessité de conclure une promesse de rétrocession en cas de cession d’actions à une personne exerçant des fonctions dans l’équipe de gestion de la société et à en définir certaines modalités, sans prévoir explicitement d’obligation de levée de celle-ci. Dans ces conditions, en l’absence de garantie en capital accordée par la société depuis sa date de création jusqu’à la date de la cession litigieuse, l’administration n’était pas fondée à remettre en cause le bénéfice, pour M. F… D…, de l’abattement renforcé au motif du non-respect de la condition prévue au c) du 1° du B. du 1. quater de l’article 150-0 D du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable. Ainsi et sans qu’il soit besoin de se prononcer sur le moyen soulevé par les requérants au titre de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales, un tel motif ne peut qu’être écarté.

5. Pour remettre en cause partiellement le bénéfice de l’abattement renforcé en cause, le ministre de l’action et des comptes publics se prévaut, en outre, devant le juge d’appel, comme d’ailleurs devant le tribunal administratif, d’un second motif tiré de ce que la société OTC Asset Management, spécialisée dans la gestion des fonds communs de placement dans l’innovation (FCPI) au sens de l’article L. 214-41 du code monétaire et financier, ne serait pas une société réellement nouvelle, mais le prolongement de ses deux sociétés actionnaires, les sociétés OTC Securities et Tocqueville Finance SA, en méconnaissance de la condition prévue au a) du 1° du B. du 1. quater de l’article 150-0 D du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable. Il fait valoir, à cet égard, devant le juge d’appel, que la société OTC Asset Management « matérialise la mise en place d’un partenariat » entre la société de gestion d’actifs Tocqueville Finance SA et la société financière OTC Securities, ce partenariat ressortant de la présence de ces deux sociétés dans son capital et ce, à hauteur de 75 %, les 25 % restants étant détenus par les salariés.

6. Il résulte des dispositions précitées qu’en excluant du champ d’application de l’abattement de 65 % institué par 2° du A. du 1. quater de l’article 150-0 D du code général des impôts, les entreprises créées dans le cadre d’une extension d’activités préexistantes, le législateur n’a entendu viser que les entreprises qui, eu égard à la similarité ou à la complémentarité de leur objet par rapport à celui d’entreprises antérieurement créées et aux liens de dépendance qui les unissent à ces dernières, sont privées de toute autonomie réelle et constituent de simples émanations de ces entreprises préexistantes.

7. En l’espèce, si la société OTC Securities a pour activité le conseil aux petites et moyennes entreprises (PME) pour lever des capitaux, PME dans lesquelles les fonds d’investissements gérés par la société OTC Asset Management sont « susceptibles de prendre une participation », il ne résulte pas de l’instruction, et il n’est d’ailleurs pas soutenu devant le juge d’appel, que tel serait effectivement le cas et pour quelle ampleur, ni qu’il résulterait de ces liens commerciaux des liens de dépendance au sens et pour l’application des dispositions précitées telles qu’explicitées au point 6. du présent arrêt, alors qu’il est constant que la société OTC Securities ne dispose que de 37,5 % des titres de la société OTC Asset Management, sans représentation particulière a priori au sein de son conseil d’administration. Par ailleurs, s’il résulte des écritures produites devant les premiers juges que la société Tocqueville Finance SA, qui a pour activité la gestion d’actifs ne disposant pas de l’agrément pour la gestion des FCPI et n’ayant pas l’investissement dans le « non côté » comme métier, a pu être le prestataire de la société OTC Asset Management pour la gestion d’une part des 40 % d’actifs de celle-ci relevant de la « poche non réglementaire », M. F… D… a fait valoir, sans être contesté devant le tribunal administratif, ni davantage devant la cour, que la gestion de ces 40 % d’actifs avait été largement répartie entre la société OTC Asset Management et d’autres sociétés de gestion mandatées au cours du temps à l’instar de Rothschild et Cie, Crédit Agricole, Sunny Asset Management ou encore Carmingnac. Il ne résulte donc pas davantage de ces liens commerciaux des liens de dépendance tels que ceux susmentionnés, alors en outre que, d’une part, le ministre de l’action et des comptes publics ne s’en prévaut même plus devant le juge d’appel et, d’autre part, que – comme précédemment – la société Tocqueville Finance SA ne dispose que de 37,5 % des titres de la société OTC Asset Management. Il résulte, au surplus, de l’instruction que cette dernière société a été créée par apports en numéraire, sans transfert d’actifs de quelque sorte que ce soit, M. F… D… soulignant d’ailleurs, sans être contesté, que ni la société OTC Securities, ni la société Tocqueville Finance SA ne disposaient des moyens humains et des agréments requis pour une activité dans le secteur non côté. Enfin, M. et M^me F… D… font valoir, sans être sérieusement contestés, que la société OTC Asset Management n’aurait pu obtenir d’agrément de l’Autorité des Marchés Financiers en présence d’une « communauté d’intérêts » ou d’un « prolongement d’activité » constaté avec ses actionnaires, caractéristiques d’un conflit d’intérêts ". Dans ces conditions, et alors que le ministre de l’action et des comptes publics se borne à faire état des liens capitalistiques sus-évoqués et d’un partenariat entre les trois sociétés en cause, cette situation ne suffit pas par elle-même à caractériser une situation de dépendance telle que la société OTC Asset Management devrait être regardée comme privée d’autonomie réelle et constituant la simple émanation des deux autres sociétés. Dès lors le ministre de l’action et des comptes publics n’est pas fondé à faire valoir un tel motif pour justifier la remise en cause de l’abattement renforcé.

8. Il résulte de ce qui précède que M. et M^me F… D… sont fondés à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis en conséquence au titre de l’année 2013 à ce titre, soit la somme de totale de 20 798 euros.

Sur la demande d’intérêts moratoires :

9. Aux termes de l’article L. 208 du livre des procédures fiscales : « Quand l’Etat est condamné à un dégrèvement d''impôt par un tribunal ou quand un dégrèvement est prononcé par l’administration à la suite d’une réclamation tendant à la réparation d’une erreur commise dans l’assiette ou le calcul des impositions, les sommes déjà perçues sont remboursées au contribuable et donnent lieu au paiement d’intérêts moratoires dont le taux est celui de l’intérêt de retard prévu à l’article 1727 du code général des impôts. Les intérêts courent du jour du paiement. Ils ne sont pas capitalisés (…) ». Il résulte de ces dispositions qu’en cas de remboursements effectués en raison de dégrèvements ou de restitution d’impôt prononcés par une juridiction, les intérêts moratoires dus au contribuable sont, conformément aux dispositions de l’article R. 208-1 du même livre, « payés d’office en même temps que les sommes remboursées au contribuable par le comptable chargé du recouvrement des impôts ».
M. et M^me F… D… ne font état d’aucun litige né et actuel avec le comptable compétent pour procéder au paiement des intérêts dus sur le fondement de ces dispositions. Dès lors, leurs conclusions tendant au paiement de ces intérêts sont sans objet et ne peuvent, par suite, qu’être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

10. Il y a lieu, en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l’État le versement à M. et M^me F… D… d’une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens. En revanche, ne peuvent qu’être rejetées les conclusions présentées par les intéressés tendant à la condamnation de l’État aux dépens, faute, pour ceux-ci, d’établir en avoir exposés.

DÉCIDE :

Article 1^er : M. et M^me F… D… sont déchargé des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l’année 2013, ainsi que des pénalités correspondantes, pour un montant de 20 798 euros.

Article 2 : Le jugement n° 1608454 du 13 mars 2019 du tribunal administratif de Cergy-Pontoise est réformé en ce qu’il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : L’État versera à M. et M^me F… D… la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et M^me F… D… est rejeté.

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N° 19VE01636