Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société à responsabilité limitée (SARL) Hong Fei a demandé au tribunal administratif de Cergy-Pontoise de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2012, 2013 et 2014, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014, des pénalités correspondantes, ainsi que les revenus réputés distribués et prélèvements sociaux mentionnés dans la proposition de rectification du 11 décembre 2015.

Par un jugement n° 1705502 du 10 octobre 2019, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté ses demandes.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée le 20 décembre 2019, la SARL Hong Fei, représentée par M^e Benaissi, avocat, demande à la cour :

1° d’annuler le jugement attaqué ;

2° de prononcer la décharge des impositions contestées ;

3° à titre subsidiaire, de désigner un expert afin de procéder à la reconstitution de ses chiffres d’affaires des exercices 2012, 2013 et 2014 et des commissions reversées à ses salariés au cours de ces trois années ;

3° de mettre à la charge de l’Etat la somme de 8 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

 – le débat oral et contradictoire n’a pas été respecté dès lors que les documents obtenus par l’administration dans l’exercice de son droit de communication n’ont pas été versés aux débats lors de la vérification ;

 – toutes les pièces du dossier pénal auquel le vérificateur a eu accès n’ont pas été communiquées en réponse à sa demande du 12 janvier 2016 ; ces pièces n’ont pas été communiquées au mandataire judiciaire à l’appui de la proposition de rectification ; certains noms et mentions des pièces du dossier d’instruction ont été occultés ; l’ensemble du dossier a été communiqué le 3 mars 2017, postérieurement à la mise en recouvrement, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales ;

 – le vérificateur n’a pas pris en compte les documents qui lui ont été remis, notamment les tableaux détaillés des recettes mois par mois ; il ressort de l’argumentation commune aux propositions de rectification adressées aux sociétés SARL Hong Fei, SARL Hong Ying et SARL Xin Tian Di que le vérificateur s’est basé sur des faits concernant d’autres sociétés ;

 – la société n’étant pas représentée devant la commission départementale des impôts directs et des taxes sur la chiffre d’affaires, et la taxation d’office n’étant pas justifiée, la charge de la preuve ne lui incombe pas ;

 – aucun procès-verbal de rejet de la comptabilité n’a été établi ; il n’y avait d’ailleurs pas lieu de rejeter sa comptabilité alors qu’elle a satisfait à son obligation de représentation des documents comptables ;

 – la méthode de reconstitution des recettes est basée sur un calcul arithmétique qui conduit à une exagération des bases d’imposition ; elle est radicalement viciée concernant notamment le nombre de clients, le prix moyen des massages, et la durée de l’activité ; le vérificateur a reconstitué le chiffre d’affaires à partir des seules déclarations de sept clients, dont deux seulement la concernant, relatives à des prestations réalisées en 2015, soit postérieurement aux années vérifiées  ; en se fondant sur sept témoignages, de plus partiellement occultés, le service n’a pas mis une œuvre une méthode de reconstitution éprouvée, ni adaptée au fonctionnement de l’entreprise ;

 – le service ne pouvait recourir à un pourcentage forfaitaire pour reconstituer les charges admises en déduction ;

 – en vertu de l’interprétation de la loi fiscale contenue dans l’instruction référencée BOI-TVA-DECLA-30-20-10 -20140113 n°40, les assujettis qui livrent ou rendent des services à des particuliers n’ont pas d’obligation de délivrer des factures ;

 – il est demandé à la cour d’ordonner une expertise, notamment pour reconstituer le chiffres d’affaires et les charges des années 2012, 2013 et 2014 ; cette expertise est de droit ;

 – elle est fondée à contester les pénalités pour mauvaise foi, manœuvres frauduleuses et déclarations tardives, qui constituent des sanctions au sens de l’article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Vu le jugement attaqué ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

 – le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

 – le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

 – le rapport de M^me Dorion,

 – les conclusions de M. Met, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La SARL Hong Fei, qui exerçait à Levallois-Perret (92), jusqu’à son placement en liquidation judiciaire le 1er octobre 2015, une activité de salon de beauté, onglerie, massages, accueillant une clientèle essentiellement masculine, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er octobre 2011 au 31 décembre 2014 à l’issue de laquelle une proposition de rectification du 11 décembre 215 a été adressée à son mandataire liquidateur, selon la procédure de rectification contradictoire en ce qui concerne les exercices clos en 2012 et 2013 et en taxation d’office en ce qui concerne l’exercice 2014. La SARL Hong Fei relève régulièrement appel du jugement du 10 octobre 2019 par lequel le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, ainsi que des pénalités, revenus réputés distribués et prélèvements sociaux, mentionnés dans la proposition de rectification du 11 décembre 2015.

Sur la régularité du jugement :

2. La SARL Hong Fei fait valoir que le jugement est insuffisamment motivé en ce que le tribunal n’a pas répondu à sa demande concernant les pénalités. Toutefois, dès lors que la société requérante n’a soulevé en première instance aucun moyen propre aux majorations dont ont été assorties les rectifications, le tribunal a suffisamment répondu à son argumentation selon laquelle elle devait être déchargée de ces pénalités en conséquence de l’irrégularité de la procédure de rectification et des vices affectant la reconstitution des bases d’imposition. Le moyen doit être écarté.

Sur le bien-fondé du jugement :

En ce qui concerne la recevabilité de la demande en tant qu’elle porte sur les revenus distribués :

3. La SARL Hong Fei demande la décharge « à hauteur des sommes globales au titre de l’impôt sur les sociétés, la TVA, les revenus distribués, prélèvements sociaux, et toutes les pénalités, notamment intérêt de retards et majorations mentionnés dans la proposition de rectification du 11 décembre 2015 au titre des années 2012, 2013 et 2014 ». Toutefois, sa demande n’est recevable qu’en ce qui concerne les suppléments d’imposition mis à sa charge, à l’exclusion des revenus réputés distribués à sa gérante, maître de l’affaire, qui ont fait l’objet d’une imposition distincte au titre de l’imposition sur le revenu de celle-ci. La demande de la SARL Hong Fei est par suite, ainsi que le faisait valoir le ministre en première instance, irrecevable en tant qu’elle porte sur la décharge des impositions afférentes aux revenus réputés distribués à M^me A….

En ce qui concerne la régularité de la procédure d’imposition :

4. En premier lieu, si eu égard aux garanties dont le livre des procédures fiscales entoure la mise en œuvre d’une vérification de comptabilité, l’administration est tenue, lorsque, faisant usage de son droit de communication, elle consulte au cours d’une vérification tout ou partie de la comptabilité tenue par l’entreprise vérifiée mais se trouvant chez un tiers, de soumettre l’examen des pièces obtenues à un débat oral et contradictoire avec le contribuable, il n’en est pas de même lorsque lui sont communiqués des documents ne présentant pas le caractère de pièces comptables de l’entreprise vérifiée. En tout état de cause, il ne résulte pas de l’instruction que le mandataire liquidateur et la SARL Hong Fei n’auraient pas été mis à même de discuter, dans le cadre de la vérification de comptabilité, des éléments que l’administration a recueillis dans le cadre de l’exercice de son droit de communication, relatifs à la procédure pénale du chef de proxénétisme aggravé ouverte à l’encontre de sa gérante, M^me A…. Il s’ensuit que le moyen tiré de ce que le service vérificateur se serait soustrait au débat oral et contradictoire ne peut qu’être écarté.

5. En second lieu, en vertu de l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales, il incombe à l’administration, quelle que soit la procédure d’imposition mise en œuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d’informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d’arrêter d’office les bases d’imposition, de l’origine et de la teneur des documents et renseignements obtenus auprès de tiers, qu’elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour mettre à même l’intéressé d’y avoir accès avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent.

6. Sur la demande qui lui a été présentée par la SARL Hong Fei dans ses observations du 12 janvier 2016, l’administration fiscale a communiqué le 26 janvier 2016, en annexe à sa réponse à ces observations, 75 pièces jointes, dont l’administration fiscale soutient sans être sérieusement contredite qu’elles correspondent aux procès-verbaux d’audition de la gérante, des salariées et de clients des trois salons de massage gérés par M^me A… et de la perquisition des locaux de la SARL Hong Fei, obtenus dans l’exercice de son droit de communication, documents dont la liste figurait en page 6 de la proposition de rectification. Il ne résulte pas de l’instruction que les rehaussements d’imposition en litige auraient été fondés sur d’autres documents du dossier pénal qui n’auraient pas été communiqués à la contribuable. Par ailleurs, les dispositions rappelées au point précédent ne prescrivent pas que ces documents soient joints à la proposition de rectification. Enfin, l’occultation des noms et données personnelles des clients, justifiée par le souci de préserver la confidentialité de ces données, n’était pas de nature à priver la contribuable de la faculté d’en discuter la teneur. Il s’ensuit que le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales doit être écarté dans toutes ses branches.

7. Si la société requérante fait valoir en outre, sans d’ailleurs préciser l’irrégularité qui en résulterait, que le vérificateur n’a pas pris compte les documents de l’entreprise qui lui ont été présentés et qu’il a basé les rectifications sur des éléments de fait concernant d’autres sociétés, le service a pu écarter la comptabilité comme non probante sans dresser un procès-verbal de carence pour non-présentation de la comptabilité dès lors que celle-ci lui était présentée. Pour le surplus, sa contestation relève de l’appréciation du bien-fondé des impositions.

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

S’agissant de la charge de la preuve :

8. Aux termes de l’article L. 192 du livre des procédures fiscales : « Lorsque l’une des commissions ou le comité mentionnés à l’article L. 59 ou le comité prévu à l’article L. 64 est saisi d’un litige ou d’une rectification, l’administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l’avis rendu par la commission ou le comité./ Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l’imposition a été établie conformément à l’avis de la commission ou du comité. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l’administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge. (…) » Aux termes de l’article L.193 du même livre : « Dans tous les cas où une imposition a été établie d’office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l’imposition. » L’article R* 193-1 du même livre dispose que : « Dans le cas prévu à l’article L. 193, le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l’imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré. »

9. Les impositions supplémentaires au titre des années 2012 et 2013 ont été établies conformément à l’avis rendu le 14 septembre 2016 par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaire. Par suite il appartient à l’administration, en vertu de l’article L. 192 du livre des procédures fiscales, d’apporter la preuve de l’irrégularité de la comptabilité et, dans le cas où cette preuve serait apportée, à la société requérante de démontrer l’exagération des bases d’imposition. Est sans incidence à cet égard la circonstance que la société requérante ne s’est pas présentée devant la commission départementale. En ce qui concerne les suppléments d’imposition relatifs à l’année 2014, la SARL Hong Fei a été régulièrement taxée d’office selon la procédure prévue aux 2° et 3° de l’article L.66 du livre des procédures fiscales, pour n’avoir pas déposé ses déclarations malgré la notification d’une mise en demeure. Il lui appartient par conséquent d’apporter la preuve de l’exagération des bases d’imposition retenues par l’administration.

S’agissant du rejet de la comptabilité :

10. Pour écarter comme non probante la comptabilité présentée par la SARL Hong Fei, le service a relevé que la société n’établissait pas de factures ni ne possédait de caisse enregistreuse, que les masseuses étaient payées en fin de journée par une commission sur chaque massage, en argent liquide, sans que ces sorties de caisse soient retracées en comptabilité, que pour justifier de ces recettes, la société avait fourni des tableaux synthétiques retraités dont la gérante a reconnu qu’ils ne reprenaient ni le nombre ni le prix des prestations réellement encaissées, et qu’ils ne tenaient pas compte des recettes en espèces, la moitié de ces recettes en espèces n’étant ainsi pas comptabilisée. Ces constatations ressortent suffisamment de l’instruction pénale, notamment des procès-verbaux d’audition de la gérante et des salariées de la société, ainsi que des fiches de compte journalières manuscrites tenues par les caissières et saisies au domicile de la gérante. Ils justifient que la comptabilité présentée soit regardée comme affectée de graves irrégularités et dénuée de valeur probante.

S’agissant de la reconstitution des recettes :

11. La SARL Hong Fei ne saurait se prévaloir de ses tableaux de recettes mensuels, dont il a été démontré qu’ils étaient dépourvus de caractère probant. Pour reconstituer le chiffre d’affaires de la SARL Hong Fei, l’administration fiscale s’est fondée sur le nombre de jours travaillés, le prix moyen des prestations proposées et le nombre moyen journalier de clients, tels qu’ils ressortaient des procès-verbaux d’audition de la gérante et de la réceptionniste caissière de la SARL Hong Fei, ainsi que des déclarations concordantes des clients et masseuses des trois salons de massage gérés par M^me A…. Il résulte de ces déclarations que les trois entreprises fonctionnaient selon les mêmes modalités, depuis leur création, de sorte que les rectifications ne peuvent être regardées comme fondées sur des données de fait étrangères à la société ou à la période vérifiées. Ainsi, alors même que n’ont pas été prises en compte par le vérificateur les prestations de massage d’une demi-heure et de pose de vernis dont la société requérante ne démontre pas qu’elles auraient été réellement pratiquées, la méthode de reconstitution mise en œuvre repose sur des données propres à l’entreprise et ne présente pas un caractère excessivement sommaire ni radicalement vicié.

S’agissant de l’évaluation des charges :

12. La société requérante reproche au vérificateur d’avoir évalué forfaitairement ses charges. Toutefois, il résulte de l’instruction que celui-ci a admis en déduction l’ensemble des charges d’exploitation justifiées, à l’exception des charges de salaire et charges sociales relatives aux masseuses, dont il ressortait de la procédure pénale qu’elles étaient fictives, les masseuses étant rétribuées journellement à la commission et reversant en fin de mois les sommes figurant sur leurs bulletins de paie. En se bornant à faire valoir que ses charges ne pouvaient être évaluées forfaitairement, alors que l’évaluation forfaitaire porte sur le seul coût des commissions reversées aux masseuses et que le taux de 26 % du chiffre d’affaires reconstitué retenu par le service correspond, ainsi qu’il ressort des déclarations concordantes des salariées de la sociétés et de sa gérante, au taux moyen des commissions perçues sur les différentes prestations, la SARL n’apporte pas la preuve qui lui incombe de ce que la reconstitution de ses charges serait radicalement viciée, alors qu’au demeurant les charges reconstituées sont supérieures aux charges qu’elle a comptabilisées.

Sur la demande d’expertise présentée à titre subsidiaire :

13. Ainsi qu’il a été dit, le service vérificateur disposait de suffisamment d’éléments pour reconstituer les recettes éludées et évaluer les charges de commissions pouvant être admises en déduction. Il n’y a dès lors pas lieu d’ordonner une expertise, dont aucune disposition législative ou règlementaire ne prévoit qu’elle serait de droit en matière d’impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée.

Sur les pénalités :

14. Aux termes de l’article 1729 du code général des impôts : « Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’État entraînent l’application d’une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (…) c. 80 % en cas de manœuvres frauduleuses (…). » Aux termes de l’article 1728 du même code : « 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d’une déclaration ou d’un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt entraîne l’application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l’acte déposé tardivement, d’une majoration de : (…) / b. 40 % lorsque la déclaration ou l’acte n’a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d’une mise en demeure, notifiée par pli recommandé, d’avoir à le produire dans ce délai (…). »

15. Les cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée relatifs aux exercices 2012 et 2013 ont été assortis de la majoration de 80 % prévue en cas de manœuvres frauduleuses par le c de l’article 1729 du code général des impôts. En l’absence de dépôt des déclarations de résultat et de taxes sur chiffre d’affaires relatives à l’exercice 2014 dans les trente jours suivant l’envoi de mises en demeure, les suppléments d’imposition relatifs à cet exercice ont été assortis de la majoration de 40 % prévue par le b du 1 de l’article 1728 du même code. En se bornant à soutenir que ces pénalités constituent des sanctions au sens de l’article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, sans préciser la garantie dont elle aurait été privée, la société requérante n’assortit pas ce moyen des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé.

16. Il résulte de tout ce qui précède que la SARL Hong Fei n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande. Sa requête doit, par suite, être rejetée, y compris ses conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL Hong Fei est rejetée.

N° 19VE04169 5