Attendu que, selon l’arrêt attaqué (Dijon, 11 décembre 1985), la société Dubuc et Fils (société Dubuc), qui avait déposé le 14 octobre 1954 pour désigner des fromages la marque ayant pour libellé « Le Brillat-Savarin » et en-dessous, en caractères plus petits « société Dubuc et Fils Rouvray Catillon » (SI)« , a effectué le 15 décembre 1969 un dépôt de la marque dénommée »Le Brillat-Savarin" qu’elle a qualifié de renouvellement antérieur ; que cette société a cédé la marque déposée le 15 décembre 1969 à la société Fromageries Lepetit (société Lepetit) qui en a effectué un dépôt en renouvellement le 7 décembre 1979 enregistré sous le n° 113.4340 ; que la société Fromageries de Pansey commercialisant un fromage sous la dénomination « Brillat-Savarin », les sociétés Lepetit et Besnier ont démandé sa condamnation pour contrefaçon de la marque « Le Brillat-Savarin » au préjudice de la société Lepetit et pour préjudice commercial subi par la société Besnier, exploitant de cette marque ; que, sur demande reconventionnelle alléguant que la dénomination en cause constituait une appellation générique pour un fromage, la Cour d’appel a déclaré nulle la marque « Le Brillat-Savarin » déposée le 7 décembre 1979 et a débouté les sociétés Lepetit et Besnier de leurs demandes ;

Sur le premier moyen, pris en ses diverses branches :

Attendu que les sociétés Lepetit et Besnier font grief à la Cour d’appel d’avoir ainsi statué, alors que, selon le pourvoi, d’une part, le caractère générique ou distinctif d’un mot ou d’une dénomination doit s’apprécier à la date de son premier dépôt ou de son premier usage ; que la dénomination dont il convenait d’apprécier le caractère générique était, ainsi que le relève la Cour d’appel, « Le Brillat-Savarin » ; que la Cour d’appel qui, tout en constatant que dans le libellé de la marque déposée par la société Dubuc le 14 octobre 1954, soit sous l’empire de la loi du 23 juin 1857, figurait la dénomination litigieuse « Le Brillat-Savarin », a retenu qu’il y avait lieu de se placer au 15 décembre 1969 pour rechercher si cette dénomination avait auparavant un caractère générique, n’a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s’en déduisaient et a ainsi violé tant la loi du 23 juin 1857 que les articles 1, 3, 9 et 35 de la loi du 31 décembre 1964, alors que, d’autre part, selon l’article 9 de la loi du 31 décembre 1964 et l’article 8 du décret du 27 juillet 1965, la propriété de la marque peut être conservée indéfiniment par des dépôts successifs soumis aux formalités d’un premier dépôt ; que, des énonciations de l’arrêt attaqué, il résulte que la dénomination « Le Brillat-Savarin » a été déposée à titre de marque par la société Dubuc le 14 octobre 1954, le fût-elle avec l’indication en-dessous en plus petits caractères de la raison sociale de la déposante, et que le dépôt de la marque « Le Brillat-Savarin », effectué le 15 décembre 1969, est valable comme premier dépôt ;

Que la Cour d’appel qui, en l’état de ses constatations, a retenu que les droits de la société Lepetit sur la marque Le Brillat-Savarin remontaient au 15 décembre 1969, a violé les articles 9 de la loi du 31 décembre 1964 et 8 du décret du 27 juillet 1965, alors qu’en outre, une dénomination qui, lors de son premier usage comme marque ou de son premier dépôt, présente un caractère de fantaisie, constitue une marque valable bien qu’elle soit devenue depuis d’un usage courant pour désigner le produit, s’il n’y a pas eu de la part du titulaire renonciation à se prévaloir de son titre, laquelle ne se présume pas ; qu’il n’importe en effet nullement aux droits du déposant qu’en raison de la nouveauté du produit qu’il a créé, ce produit, qui n’a été introduit dans le commerce que sous un nom de fantaisie, ne soit, en fait, connu du public que sous cette dénomination qui, à défaut de tout autre terme générique, doit être employée pour désigner le produit ; qu’en se déterminant ainsi qu’elle l’a fait, sans rechercher, ainsi que l’y invitaient les sociétés Lepetit et Besnier, si la société Dubuc n’avait pas été la première à utiliser la dénomination « Le Brillat-Savarin » pour un fromage qu’elle avait créé, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1er, 3 et 35 de la loi du 31 décembre 1964, et alors qu’enfin, la Cour d’appel qui, tout en reconnaissant que les ouvrages antérieurs au 15 décembre 1969 produits par la société Pansey – ouvrages gastronomiques, qui se bornent à citer et classer les fromages existants – ne s’attachent pas au point de savoir si les dénominations qu’ils citent sont des marques ou des appellations courantes et n’ont pas vocation à dire le droit en matière de marques, a déduit le caractère générique de la marque « Le Brillat-Savarin » du seul fait que le Brillat-Savarin était, dans le catéchisme des fromages de Simon, cité comme « fromage français fabriqué dans certaines régions de Normandie », dans l’encyclopédie Larousse, classé comme « fromage régional » et dans le Larousse gastronomique, cité « comme fromage normand qui peut être consommé toute l’année », n’a pas, en tout état de cause, donné de base légale à sa décision au regard des articles 1er et 3 de la loi du 31 décembre 1964 ;

Mais attendu, en premier lieu, que si le caractère générique d’une appellation doit être apprécié à la date du dépôt comme marque ou, avant la loi du 31 décembre 1964, à la date du premier usage comme marque et si la propriété de la marque peut être conservée indéfiniment par des dépôts successifs, la Cour d’appel a constaté que la société Dubuc n’avait pas effectué un dépôt en renouvellement de la marque initiale dans le délai de quinze années prévu par l’article 35 de la loi du 31 décembre 1964 ; que le dépôt effectué le 15 décembre 1969 pendant « le délai de grâce » de six mois accordé par l’article 9 du décret du 27 juillet 1965 comportait, contrairement à ce texte, des modifications par rapport au dépôt du 14 octobre 1954 ; qu’en l’état de ces énonciations et constatations, la Cour d’appel en a exactement déduit que le dépôt du 15 décembre 1969 était valable seulement comme premier dépôt et qu’il convenait de se situer à cette date pour statuer sur le caractère générique de l’appellation en cause ;

Attendu, en second lieu, que c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain que la Cour d’appel a apprécié la valeur et la portée des éléments de preuve produits pour décider du caractère générique de cette appellation ; d’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le second moyen, pris en ses deux branches :

Attendu qu’il est fait grief à la Cour d’appel d’avoir débouté la société Besnier de sa demande en dommages-intérêts, alors que, selon le pourvoi, d’une part, la société Besnier avait agi sur le fondement de la concurrence déloyale, action distincte de l’action en contrefaçon, la première exigeant une faute alors que la seconde concerne une atteinte à un droit privatif, les deux actions procédant de causes différentes et ne tendant pas aux mêmes fins ; qu’en l’espèce, la demande de la société Besnier, fondée sur l’article 1382 du Code civil, tendait à la réparation par la société Pansey du préjudice commercial qu’elle avait subi du fait de la concurrence fautive de cette société ; qu’ainsi, en déboutant la société Besnier de cette prétention au simple motif que la marque était nulle sans rechercher s’il n’y avait pas eu néanmoins une concurrence fautive de la société Pansey, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 du Code civil, alors que, d’autre part, en laissant sans réponse les moyens invoqués par la société Besnier à l’appui de son action en concurrence déloyale, la Cour d’appel a violé l’article 455 du Nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu que, dans les conclusions invoquées, la société Besnier ayant fondé sa demande sur le fait qu’elle exploitait la marque en cause, la Cour d’appel, après avoir déclaré nulle cette marque et en l’absence d’autre élément, n’avait pas à répondre à des conclusions inopérantes pour débouter la société Besnier de son action ; d’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi