LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Donne acte à MM. X… et Y… de leurs désistements de pourvoi formé contre la décision rendue le 23 mai 2008 et à la société Nestlé waters marketing et distribution de ses désistements de pourvoi incident à leur encontre ;

Vu la connexité, joint les pourvois n° s H 08-44. 865 à M 08-44. 869 ;

Attendu, selon les arrêts attaqués (Versailles, 23 mai 2008) que M. Z… et un certain nombre d’autres responsables de secteur de la société Nestlé waters marketing et distribution ont saisi la juridiction prud’homale afin d’obtenir le paiement d’une indemnité au titre de l’occupation partielle de leur domicile privé à des fins professionnelles ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident de l’employeur, qui est préalable :

Attendu que la société Nestlé fait grief aux arrêts d’avoir dit qu’elle devait verser aux salariés demandeurs au pourvoi principal une indemnité d’occupation de leur domicile à des fins professionnelles et d’avoir (pourvois n º G 08-44. 866 et J 08-44. 867) annulé la clause des avenants aux contrats de travail en date du 9 mai 2007 stipulant que la rémunération des intéressés tient compte de la sujétion résultant de l’occupation de leur domicile privé à des fins professionnelles, alors, selon, le moyen :

1° / que l’utilisation par un salarié d’une partie de son domicile pour les besoins de son activité professionnelle, lorsqu’elle est connue au moment de la conclusion du contrat de travail, constitue une modalité particulière de son exécution nécessairement prise en compte dans l’économie générale du contrat de travail et qui n’a pas en elle-même à donner lieu à une indemnisation spécifique au titre des frais professionnels, l’employeur devant seulement prendre à sa charge l’ensemble des frais directement engagés pour l’exercice de la profession au domicile (matériel informatique, téléphone, connexion internet …) ; qu’en l’espèce, il était constant que les salariés responsables de secteur avaient essentiellement une activité commerciale itinérante et devaient par ailleurs accomplir quelques tâches administratives depuis leur domicile, l’employeur mettant à cet effet à leur disposition du matériel informatique et prenant en charge les frais de communication ; que les salariés responsables de secteur ne pouvaient pas revendiquer une indemnité pour frais professionnels à raison de l’exercice de tâches administratives à domicile qui n’était pas contractuellement prévue, l’exécution du contrat de travail pour partie à domicile étant prise en compte dans l’économie générale du contrat de travail ; qu’en retenant que la sujétion consistant à utiliser une partie du domicile personnel pour les besoins de l’activité professionnelle constituait en soi des frais professionnels devant faire l’objet d’une indemnité spécifique, la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil et par fausse application le principe selon lequel l’employeur doit prendre en charge les frais professionnels ;

2° / que le principe d’égalité ne vaut qu’entre des salariés placés dans une situation comparable ; qu’il n’interdit pas qu’une catégorie de salariés voie incluse dans la rémunération de base l’utilisation d’une partie du domicile pour les besoins de l’activité professionnelle, et qu’une autre, placée dans une situation différente, bénéficie à cet égard d’une indemnité spécifique ; qu’en l’espèce, il ressort des constatations des juges du fond que les chefs de régions et les responsables de secteur n’étaient pas placés dans la même situation, les premiers devant essentiellement travailler à domicile afin d’effectuer des tâches administratives, les seconds ayant essentiellement une activité commerciale itinérante ; qu’en se fondant néanmoins sur les modalités de rémunération et d’indemnisation des frais professionnels des salariés chefs de région pour en déduire que les salariés responsables de secteur devaient percevoir une indemnité liée à leur activité à domicile, les juges du fond ont violé par fausse application le principe d’égalité ;

3° / en ce qui concerne les pourvois n° G 08-44. 866 ; J 08-44. 867, qu’aucune disposition légale n’interdit de prendre en compte dans le calcul de la rémunération de base d’un salarié le fait qu’il devra effectuer une partie de son activité professionnelle à son domicile ; que l’accord collectif du 27 mai 2007 en vigueur au sein de la société Nestlé waters marketing et communication et qui prévoit, selon les propres constatations de la cour d’appel, « une rémunération forfaitaire basée sur les classifications de poste, la référence aux prix du marché correspondant et l’évaluation des compétences » intégrant « le SNH (salaire non hiérarchisé), la prime de vacances et la prime d’ancienneté » n’interdit pas davantage que cette rémunération forfaitaire inclut, pour les postes supposant un travail à domicile, la prise en compte dans le salaire (et particulièrement dans le SNH) de cette modalité particulière d’exécution du contrat de travail ; qu’en affirmant néanmoins que la clause selon laquelle la rémunération tenait compte de la sujétion résultant de l’occupation de leur domicile pour les besoins de leur activité était nulle par application du principe de faveur dès lors que l’accord du 27 mai 2007 « ne prévoit pas l’inclusion dans la rémunération forfaitaire des salariés de la contrepartie de l’occupation de leur domicile », la cour d’appel a violé l’accord susvisé ensemble l’article L. 2254-1 du code du travail ;

4° / subsidiairement, que la prescription quinquennale instituée par l’article L. 143-13 devenu L. 3245-1 du code du travail s’applique à toute action afférente au salaire ; que tel est le cas d’une action tendant au remboursement de frais professionnels ; qu’en l’espèce, il ressort des pièces de la procédure que les salariés ont saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne Billancourt de demandes relatives aux frais professionnels résultant de l’occupation de leur domicile à des fins professionnelles en mai 2005 ; qu’en accordant cependant au salarié le paiement d’une indemnité au titre de cette occupation pour la période antérieure à mai 2000, atteinte par la prescription, la cour d’appel a violé l’article L. 143-13 devenu L. 3245-1 du code du travail ;

Mais attendu, d’abord, qu’il ne résulte ni de l’arrêt ni de la procédure que la fin de non-recevoir tirée de l’expiration du délai de prescription, qui n’est pas d’ordre public, ait été invoquée devant les juges du fond, qui n’avaient pas le pouvoir de la relever d’office ;

Attendu, ensuite, que l’occupation, à la demande de l’employeur, du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dans la vie privée de celui-ci et n’entre pas dans l’économie générale du contrat de travail ; que si le salarié, qui n’est tenu ni d’accepter de travailler à son domicile, ni d’y installer ses dossiers et ses instruments de travail, accède à la demande de son employeur, ce dernier doit l’indemniser de cette sujétion particulière ainsi que des frais engendrés par l’occupation à titre professionnel du domicile ;

Attendu, encore, que la cour d’appel qui, appréciant les faits et les preuves, a constaté que les responsables de secteur et les chefs de région, quoique relevant de catégories professionnelles distinctes, se trouvaient dans la même situation au regard de la sujétion considérée, puisque les uns comme les autres voyaient transformer une partie de leur domicile en bureau, a retenu que l’employeur ne justifiait d’aucune raison objective et pertinente pouvant légitimer la disparité de traitement résultant du fait qu’il avait réservé aux seuls chefs de région l’octroi d’une indemnité compensatrice de cette occupation ;

Attendu, enfin, que les juges du fond ont constaté que le contrat de travail initial des salariés n’incluait pas l’indemnisation litigieuse dans leur rémunération forfaitaire et, qu’en l’absence de stipulation dans l’accord collectif du 27 mars 2007, la seule mention dans les avenants aux contrats de travail de la prise en compte de cette sujétion dans la rémunération forfaitaire, sans fixer un montant, n’était pas de nature à établir que la contrepartie de l’occupation de leur domicile privé à des fins professionnelles était indemnisée ;

D’où il suit que le moyen, irrecevable en sa quatrième branche, est mal fondé pour le surplus ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal des salariés :

Attendu que les salariés font grief aux arrêts d’avoir réduit l’indemnité d’occupation du domicile privé qui leur avait été allouée, et de l’avoir fixée proportionnellement à la durée des tâches administratives accomplies par les délégués régionaux, alors, selon le moyen :

1° / qu’une indemnité de sujétion d’un montant forfaitaire versée à titre de remboursement de frais en contrepartie des contraintes subies par le salarié est liée à l’existence de cette contrainte ; que s’agissant de l’occupation du domicile à des fins professionnelles, elle est liée à la réalité de cette occupation, indépendamment du temps occupé par le salarié à son travail à domicile ; que, par voie de conséquence, lorsque l’employeur prévoit de verser à une catégorie de salariés au titre des frais professionnels une indemnité de sujétion d’un montant forfaitaire en raison de l’occupation de leur domicile personnel à des fins professionnelles, il est tenu de verser ladite indemnité à l’ensemble des salariés de l’entreprise subissant la même sujétion, fût-ce pour un temps plus limité ; que, pour évaluer l’indemnité sollicitée par les exposants, responsables de secteurs, au titre du remboursement forfaitaire des frais engagés par eux à raison de l’affectation d’une partie de leur domicile personnel pour les besoins de leur activité professionnelle, la cour d’appel a considéré qu’il convenait à la fois de tenir compte du temps moindre consacré par eux à leurs tâches administratives par rapport aux responsables régionaux et des coûts proportionnels de fonctionnement générés par l’occupation de leur domicile privé qui en découlaient, mais également de la nécessité pour eux d’entreposer à leur domicile une partie du matériel nécessaire à leur activité de prospection commerciale ; qu’en statuant de la sorte, alors même qu’elle avait relevé que les responsables régionaux percevaient en contrepartie de l’utilisation d’une partie de leur domicile personnel une indemnité forfaitaire, ce dont il résultait que les responsables de secteur subissant la même sujétion y avait droit, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé l’article 1134 du code civil ;

2° / que si l’employeur peut accorder des avantages particuliers à certains salariés, c’est à la condition que tous les salariés de l’entreprise placés dans une situation identique au regard de l’avantage octroyé puissent en bénéficier ; qu’en l’espèce, la cour d’appel avait constaté que les responsables de secteur étaient tenus d’occuper partiellement leur domicile privé à des fins professionnelles, qu’il leur était nécessaire d’entreposer à leur domicile une partie du matériel nécessaire à leur activité de prospection commerciale, dont, notamment, un ordinateur portable et une imprimante et qu’ils avaient dû y installer une deuxième ligne téléphonique fixe réservée à un usage professionnel ; que la cour d’appel avait également relevé que l’indemnité accordée aux responsables régionaux avait pour objet d’indemniser la sujétion particulière que constituait l’occupation partielle professionnelle du domicile ; qu’il résultait de telles constatations qu’au regard de l’avantage accordé, les deux catégories de salariés-responsables de secteurs et responsables régionaux-étaient dans une situation identique, dès lors qu’ils subissaient tous deux la contrainte de devoir réserver une partie de leur domicile personnel à des fins professionnelles ; qu’en estimant pourtant qu’il y avait lieu d’allouer aux exposants une indemnité d’occupation moindre que celles des responsables régionaux, au motif inopérant, au regard de l’avantage octroyé, qu’il convenait de tenir compte du temps consacré par ces deux catégories professionnelles à leurs tâches administratives respectives et aux coûts proportionnels de fonctionnement générés par l’occupation de leur domicile privé en découlant, la cour d’appel a violé par refus d’application la règle « à travail égal, salaire égal » énoncée par les articles L. 2261-22 II 4 (anciennement L. 133-5 4°) et L. 2271-1 8° (anciennement L. 136-2 8°) du code du travail et l’article 1134 du code civil ;

3° / qu’en tout état de cause, en s’abstenant de préciser selon quelles modalités de calcul elle avait fixé le montant des indemnités d’occupation allouées aux exposants, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article 1134 du code civil ;

Mais attendu qu’après avoir relevé qu’il existait des éléments objectifs et pertinents justifiant l’octroi d’indemnités différentes aux deux catégories de personnel considérées, en l’occurrence un taux d’occupation différent, en termes de temps et d’espace, du domicile des salariés à des fins professionnelles, la cour d’appel, appréciant souverainement l’importance de la sujétion subie par les responsables de secteur, a fixé le montant de l’indemnité devant leur revenir ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois principaux et incidents ;

Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes des parties ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept avril deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour MM. Z…, A…, B…, C…, D…, E…, X…, F…, G…, H…, Y…, I…, J…, K…, L…, M… et N….

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR réduit l’indemnité d’occupation du domicile privé alloué aux salariés, et de l’avoir fixée proportionnellement à la durée des tâches administratives accomplies par rapport à celles des délégués régionaux.

AUX MOTIFS QU’il est constant que l’activité des responsables de secteur, qui consiste à assurer la commercialisation des produits du groupe NESTLE, comporte une part de tâches administratives s’exerçant à leur domicile, leur employeur ne mettant pas de bureaux à leur disposition ; qu’il résulte d’un audit réalisé à la demande de l’employeur à la fin de l’année 2002, dont il n’est pas soutenu par ce dernier qu’il serait devenu obsolète, que le temps de travail des responsables de secteur se décompose comme suit :- tâches administratives comprenant le traitement des informations (courriels, appels téléphoniques courants), le travail administratif interne à l’entreprise ainsi que la préparation et le suivi du travail commercial : 29 % ;- les déplacements : 18 % ;- la prospection commerciale : 53 % ; que l’existence de tâches administratives par les responsables de secteur justifiait l’attribution à ces derniers par l’employeur d’un ordinateur portable et d’une imprimante ainsi que la prise en charge d’une deuxième ligne téléphonique fixe réservée à un usage professionnel ; que la sujétion particulière qui incombait aux salariés intimés, en leur qualité responsables de secteur, d’utiliser, à défaut de locaux mis à leur disposition par la société NESTLE WATERS MARKETING ET DISTRIBUTION, une partie de leur domicile personnel pour les besoins leur activité professionnelle-faits dont les intéressés établissent la réalité par la production aux débats de photographies et d’attestations de collègues de travail-constitue des frais professionnels que l’employeur était dans l’obligation de leur rembourser sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui leur était due, à moins qu’il ait été contractuellement prévu qu’ils en conserveraient la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC ; qu’en l’espèce aucune disposition contractuelle ne prévoyait le remboursement aux responsables de secteurs des frais relatifs à l’occupation de leur domicile privé à des fins professionnelles par le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et qu’à défaut, l’employeur ne peut soutenir que la rémunération globale versée aux salariés comprenait l’indemnisation de la sujétion dont il s’agit ; qu’au surplus, cette sujétion ne pouvait être, contrairement à ce que prétend la société NESTLE WATERS MARKETING ET DISTRIBUTION, la contrepartie d’avantages en nature ; qu’à cet égard, il convient de relever qu’en tout état de cause l’utilisation par les salariés d’un téléphone portable pour leur usage personnel, dans la mesure où il n’est pas contesté que cet usage n’était pas illimité mais au contraire restreint aune utilisation raisonnable dans le cadre de la vie quotidienne des intéressés, ne constitue pas un avantage en nature, et que le seul avantage de ce type octroyé aux responsables de secteur, par l’effet d’un usage, à savoir l’utilisation à des fins personnelles d’un véhicule de fonction, était réintégré sur une base forfaitaire dans la rémunération brute des intéressés et étaient donc un élément de leur salaire, de telle sorte que cet avantage était sans lien avec les frais professionnels exposés par les salariés dont ils devaient être remboursés par leur employeur ; qu’il est constant que les responsables de région percevaient, en contrepartie de l’utilisation d’une partie de leur domicile personnel, une indemnité mensuelle forfaitaire fixée à 500 F (76, 22 €) jusqu’au 31 juillet 1998, à 600 F (91, 47 €) du 1er août 1998 au 31 décembre 2001 et à 800 F (121, 96 €) à compter du 1er janvier 2002 ; que toutefois il est soutenu par la société NESTLE WATERS MARKETING ET DISTRIBUTION et non contesté par les salariés que le temps de travail des responsables régionaux se répartit à concurrence de 80 % pour les tâches administratives et à 20 % pour les tâches non sédentaires ; que la sujétion imposée aux responsables de secteur, dont la prise en charge par l’employeur ne peut être assimilée au paiement d’un loyer, quelle que soit la dénomination donnée à l’indemnité allouée aux responsables de région, est donc moindre que celle incombant à ces derniers ; que pour évaluer l’indemnité due aux responsables de secteurs, il convient de tenir compte du temps consacré par ces deux catégories professionnelles-responsables de région et responsables de secteur-à leurs tâches administratives respectives et des coûts proportionnels de fonctionnement générés par l’occupation de leur domicile privé qui en découlent, mais également de la nécessité pour les responsables de secteur d’entreposer à leur domicile une partie du matériel nécessaire à leur activité de prospection commerciale ; qu’au vu de ces éléments, il y a lieu d’allouer aux salariés intimés une indemnité d’occupation de leur domicile privé à des fins professionnelles sur la base de 30 euros jusqu’au 31 juillet 1998, de 36 euros du 1er août 1998 au 31 décembre 2001 et de 47 euros à compter du 1er janvier 2002 et de condamner la société NESTLE WATERS MARKETING ET DISTRIBUTION à leur payer à ce titre les sommes suivantes (…) ; que ces sommes sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation ; que les jugements entrepris seront donc confirmés en ce qu’ils ont dit que la société NESTLE WATERS MARKETING ET DISTRIBUTION doit verser aux salariés une indemnité d’occupation de leur domicile privé à des fins professionnelles mais infirmés quant au montant des sommes allouées.

ALORS d’une part QU’une indemnité de sujétion d’un montant forfaitaire versée à titre de remboursement de frais en contrepartie des contraintes subies par le salarié est liée à l’existence de cette contrainte ; que s’agissant de l’occupation du domicile à des fins professionnelles, elle est liée à la réalité de cette occupation, indépendamment du temps occupé par le salarié à son travail à domicile ; que, par voie de conséquence, lorsque l’employeur prévoit de verser à une catégorie de salariés au titre des frais professionnels une indemnité de sujétion d’un montant forfaitaire en raison de l’occupation de leur domicile personnel à des fins professionnelles, il est tenu de verser ladite indemnité à l’ensemble des salariés de l’entreprise subissant la même sujétion, fût-ce pour un temps plus limité ; que, pour évaluer l’indemnité sollicitée par les exposants, responsables de secteurs, au titre du remboursement forfaitaire des frais engagés par eux à raison de l’affectation d’une partie de leur domicile personnel pour les besoins de leur activité professionnelle, la Cour d’appel a considéré qu’il convenait à la fois de tenir compte du temps moindre consacré par eux à leurs tâches administratives par rapport aux responsables régionaux et des coûts proportionnels de fonctionnement générés par l’occupation de leur domicile privé qui en découlaient, mais également de la nécessité pour eux d’entreposer à leur domicile une partie du matériel nécessaire à leur activité de prospection commerciale ; qu’en statuant de la sorte, alors même qu’elle avait relevé que les responsables régionaux percevaient en contrepartie de l’utilisation d’une partie de leur domicile personnel une indemnité forfaitaire, ce dont il résultait que les responsables de secteur subissant la même sujétion y avait droit, la Cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé l’article 1134 du Code civil.

ALORS surtout QUE si l’employeur peut accorder des avantages particuliers à certains salariés, c’est à la condition que tous les salariés de l’entreprise placés dans une situation identique au regard de l’avantage octroyé puissent en bénéficier ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel avait constaté que les responsables de secteur étaient tenus d’occuper partiellement leur domicile privé à des fins professionnelles, qu’il leur était nécessaire d’entreposer à leur domicile une partie du matériel nécessaire à leur activité de prospection commerciale, dont, notamment, un ordinateur portable et une imprimante et qu’ils avaient dû y installer une deuxième ligne téléphonique fixe réservée à un usage professionnel ; que la Cour d’appel avait également relevé que l’indemnité accordée aux responsables régionaux avait pour objet d’indemniser la sujétion particulière que constituait l’occupation partielle professionnelle du domicile ; qu’il résultait de telles constatations qu’au regard de l’avantage accordé, les deux catégories de salariés-responsables de secteurs et responsables régionaux-étaient dans une situation identique, dès lors qu’ils subissaient tous deux la contrainte de devoir réserver une partie de leur domicile personnel à des fins professionnelles ; qu’en estimant pourtant qu’il y avait lieu d’allouer aux exposants une indemnité d’occupation moindre que celles des responsables régionaux, au motif inopérant, au regard de l’avantage octroyé, qu’il convenait de tenir compte du temps consacré par ces deux catégories professionnelles à leurs tâches administratives respectives et aux coûts proportionnels de fonctionnement générés par l’occupation de leur domicile privé en découlant, la Cour d’appel a violé par refus d’application la règle « à travail égal, salaire égal » énoncée par les articles L. 2261-22 II 4 7 (anciennement L. 133-5 4°) et L. 2271-1 8° (anciennement L. 136-2 8°) du Code du travail et l’article 1134 du Code civil.

ALORS en tout état de cause QU’en s’abstenant de préciser selon quelles modalités de calcul elle avait fixé le montant des indemnités d’occupation allouées aux exposants, la Cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article 1134 du Code civil.

Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Nestlé waters marketing et distribution.

Il est fait grief aux décisions attaquées d’AVOIR dit que la société Nestlé Waters Marketing et Distribution devait verser aux salariés demandeurs au pourvoi principal une indemnité d’occupation de leur domicile à des fins professionnelles et d’AVOIR (pourvois n º G 08-44. 866 et J 08-44. 867) annulé la clause des avenants aux contrats de travail en date 9 mai 2007 stipulant que leur rémunération tient compte de la sujétion résultant de l’occupation de leur domicile privé à des fins professionnelles ;

AUX MOTIFS QU'« il est constant que l’activité des responsables de secteur, qui consiste à assurer la commercialisation des produits du groupe Nestlé comporte une part de tâches administratives s’exerçant à leur domicile leur employeur ne mettant pas de bureaux à leur disposition ; considérant qu’il résulte d’un audit réalisé à la demande de l’employeur à la fin de l’année 2002 dont il n’est pas soutenu par ce dernier qu’il serait devenu obsolète, que le travail des responsables de secteur se décompose comme suit :- tâches administratives comprenant le traitement des informations (courriels, appels téléphoniques courants), le travail administratif interne à l’entreprise ainsi que la préparation et le suivi du travail commercial : 29 %,- les déplacements : 18 %,- la prospection commerciale : 53 % ; que l’existence de tâches administratives par les responsables de secteur justifie l’attribution à ces derniers par l’employeur d’un ordinateur portable et d’une imprimante ainsi que la prise en charge d’une deuxième ligne téléphonique fixe réservée à un usage professionnel » ; « Considérant que la sujétion particulière qui incombe aux salariés intimés, en leur qualité de responsables de secteur, d’utiliser, à défaut de locaux mis à leur disposition par la société Nestlé Waters Marketing et Distribution, une partie de leur domicile personnel pour les besoins de leur activité professionnelle-faits dont les intéressés établissent la réalité par la production aux débats de photographies et d’attestations de collègues de travail-constitue des frais professionnels que l’employeur est dans l’obligation de leur rembourser sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération due, à moins qu’il ait été contractuellement prévu qu’ils en conserveraient la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC ; considérant qu’en l’espèce aucune disposition contractuelle ne prévoyait le remboursement aux responsables de secteur des frais relatifs à l’occupation de leur domicile privé à des fins professionnelles par le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et qu’à défaut, l’employeur ne peut soutenir que la rémunération globale versée aux salariés comprenait l’indemnisation de la sujétion dont il s’agit ; considérant qu’au surplus, cette sujétion ne pouvait être, contrairement à ce que prétend la société Nestlé Waters Marketing et Distribution, la contrepartie d’avantages en nature ; qu’à cet égard, il convient de relever qu’en tout état de cause l’utilisation par les salariés d’un téléphone portable pour leur usage personnel, dans la mesure où il n’est pas contesté que cet usage n’était pas illimité mais au contraire restreint à une utilisation raisonnable dans le cadre de la vie quotidienne des intéressés, ne constitue pas un avantage en nature, et que le seul avantage de ce type octroyé aux responsables de secteur, par l’effet d’un usage, à savoir l’utilisation à des fins personnelles d’un véhicule de fonction, était réintégré sur une base forfaitaire dans la rémunération brute des intéressés et étaient donc un élément de leur salaire, de telle sorte que cet avantage était sans lien avec les frais professionnels exposés par les salariés dont ils devaient être remboursés par leur employeur » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Attendu que le demandeur justifie, par une photographie et par l’attestation d’un collègue de travail, avoir aménagé dans son habitation privée un espace où est disposé ce matériel ainsi que la documentation et le minimum de dossiers indispensables, et qui est ainsi affecté de manière permanente à usage de bureau ; que cette affectation permanente est nécessaire pour assurer le calme et la concentration nécessaires à la frappe des rapports et aux communications téléphoniques professionnelles ; qu’il fait valoir en outre que, si le gros matériel destiné à l’animation commerciale est stocké dans des entrepôts, ceux-ci ne sont pas suffisamment proches pour lui éviter d’avoir à le conserver 2 ou 3 jours à son domicile à l’occasion de chaque manifestation (les déplacements et passages à l’entrepôt représentant les 18 restants du temps de travail évalué dans l’audit de 2003) ; attendu que les responsables régionaux se sont vus allouer, en contrepartie de l’utilisation d’une pièce de leur domicile à usage de bureau, une indemnité mensuelle forfaitaire fixée à 500 F (76, 22 euros) jusqu’au 31 juillet 1998, 600 F (91, 47 euros) jusqu’au 31 décembre 2001 et 800 F (121, 96 euros) depuis le 1er janvier 2002 ; (…)

Attendu que le demandeur fait valoir que l’indemnité allouée aux responsables régionaux en contrepartie de l’utilisation professionnelle d’une partie de leur espace privé n’est pas un élément de rémunération, mais correspond au remboursement forfaitaire de frais professionnels ; que l’argument concernant l’économie du contrat n’est pas pertinent, les frais professionnels, même remboursés forfaitairement, n’ayant pas à être pris en compte pour apprécier le niveau du salaire ; que fait partie des choix de gestion de l’employeur, au même titre que de ne pas louer de bureaux pour les membres de sa force de vente, la décision de leur attribuer un véhicule de fonction plutôt que de leur rembourser des frais de déplacement, et de promouvoir l’image de la société auprès des clients en choisissant des voitures de tourisme (Megane, Scenic) et non des véhicules utilitaires ; que ce véhicule de fonction est au demeurant un avantage en nature, comptabilisé dans la rémunération imposable ; que l’économie du contrat n’est pas fondamentalement modifiée par la possibilité d’utiliser de façon mesurée le téléphone mobile professionnel pour des communications personnelles ; attendu que, comme l’a énoncé la Cour de Cassation le 2 octobre 2001, le salarié n’est tenu ni d’accepter de travailler à son domicile, ni d’y installer ses dossiers et ses instruments de travail ; que l’acceptation de cette sujétion ne saurait avoir pour effet de lui laisser supporter sans contrepartie des frais incombant normalement à l’entreprise, et se traduisant dans le compte d’exploitation par des frais de location et d’entretien de bureaux ; que l’affectation d’une partie de l’espace privé du salarié à des fins professionnelles ne peut qu’avoir une incidence sur ses choix en matière de logement familial ; qu’elle se traduit également par des consommations d’électricité supplémentaires et des frais de papier correspondant à l’utilisation des 6 cartouches d’encre prises en charge ; que la difficulté de parvenir à une évaluation précise de ces frais justifie l’indemnisation forfaitaire allouée de ce chef aux responsables de région ; attendu que les cadres-au nombre desquels les responsables régionaux-sont en vertu d’un accord du 21 juin 2001 rémunérés au forfait ; que cette rémunération forfaitaire intègre le salaire non hiérarchisé, les primes de vacances, les primes d’ancienneté, la régularisation des congés payés et l’indemnité compensatrice de congés payés ; que l’indemnité de bureau à domicile est payée en sus de ce forfait ; attendu qu’il est ainsi établi que l’indemnité versée aux responsables régionaux est soumise au régime des frais professionnels ; attendu que, contrairement à l’argumentation développée dans ses écritures, l’employeur n’a pas entendu conférer à cette indemnité le caractère d’un complément de rémunération ; qu’il est en effet versé aux débats une attestation d’un chef de région suivant laquelle, l’indemnité mensuelle de 121, 96 euros perçue pour l’utilisation professionnelle de son domicile privé n’étant pas soumise aux charges sociales, il établit en contrepartie une quittance de loyer ; attendu que la fonction de chef de région n’est pas totalement sédentaire, la répartition des tâches étant à peu près inverse de celle des commerciaux, puisque les tâches administratives sont estimées aux 2 / 3 du temps de travail d’un responsable régional alors qu’elles occupent 1 / 3 de celui d’un responsable de secteur ; que cette disparité n’empêche pas le second de supporter, en termes d’utilisation professionnelle de son espace privé, une sujétion similaire au premier ; attendu que la jurisprudence a posé le principe selon lequel l’employeur doit prendre en charge les frais exposés par le salarié dans le cadre de son travail ; que selon la Cour de Cassation (Soc. 25 février 1998) les frais exposés par le salarié pour les besoins de l’activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent lui être remboursés et ne peuvent être imputés sur sa rémunération ; que la possibilité pour l’employeur de s’exonérer de la prise en charge spécifique des frais professionnels en les incluant forfaitairement dans la rémunération mensuelle globale (Soc. 9 janvier 2001) est subordonnée à deux conditions : qu’il ait été expressément prévu dans le contrat que le salarié conserverait la charge de ces frais moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire, et que la rémunération proprement dite reste au moins égale au SMIC ou au salaire minimum conventionnel ; attendu qu’il n’est pas contesté que la rémunération du demandeur est largement supérieure au minimum conventionnel ; qu’en revanche la deuxième condition n’est pas remplie, puisqu’aucune clause du contrat ne prévoit un forfait pour frais professionnels nettement distinct de la rémunération proprement dite ; attendu en conséquence que l’occupation d’une partie du domicile du salarié à des fins professionnelles n’a fait l’objet d’aucune contrepartie spécifique au titre des frais professionnels » ;

1) ALORS QUE l’utilisation par un salarié d’une partie de son domicile pour les besoins de son activité professionnelle, lorsqu’elle est connue au moment de la conclusion du contrat de travail, constitue une modalité particulière de son exécution nécessairement prise en compte dans l’économie générale du contrat de travail et qui n’a pas en elle-même à donner lieu à une indemnisation spécifique au titre des frais professionnels, l’employeur devant seulement prendre à sa charge l’ensemble de frais directement engagés pour l’exercice de la profession au domicile (matériel informatique, téléphone, connexion internet …) ; qu’en l’espèce, il était constant que les salariés responsables de secteur avaient essentiellement une activité commerciale itinérante et devaient par ailleurs accomplir quelques tâches administratives depuis leur domicile, l’employeur mettant à cet effet à leur disposition du matériel informatique et prenant en charge les frais de communication ; que les salariés responsables de secteur ne pouvaient pas revendiquer une indemnité pour frais professionnels à raison de l’exerce de tâches administratives à domicile qui n’était pas contractuellement prévue, l’exécution du contrat de travail pour partie à domicile étant prise en compte dans l’économie générale du contrat de travail ; qu’en retenant que la sujétion consistant à utiliser une partie du domicile personnel pour les besoins de l’activité professionnelle constituait en soi des frais professionnels devant faire l’objet d’une indemnité spécifique, la Cour d’Appel a violé l’article 1134 du Code civil et par fausse application le principe selon lequel l’employeur doit prendre en charge les frais professionnels ;

2) ALORS QUE le principe d’égalité ne vaut qu’entre des salariés placés dans une situation comparable ; qu’il n’interdit pas qu’une catégorie de salariés voie incluse dans la rémunération de base l’utilisation d’une partie du domicile pour les besoins de l’activité professionnelle, et qu’une autre, placée dans une situation différente, bénéficie à cet égard d’une indemnité spécifique ; qu’en l’espèce, il ressort des constatations des juges du fond que les chefs de régions et les responsables de secteur n’étaient pas placés dans la même situation, les premiers devant essentiellement travailler à domicile afin d’effectuer de tâches administratives, les seconds ayant essentiellement une activité commerciale itinérante ; qu’en se fondant néanmoins sur les modalités de rémunération et d’indemnisation des frais professionnels des salariés chefs de région pour en déduire que les salariés responsables de secteur devaient percevoir une indemnité liée à leur activité à domicile, les juges du fond ont violé par fausse application le principe d’égalité ;

ET AUX MOTIFS (pourvois n° G 08-44. 866 ; J 08-44. 867) QUE « sur la demande relative à la période postérieure aux avenants du 9 mai 2007 : Considérant que les avenants conclus par les parties le 9 mai 2007, « en application de l’accord collectif du 27 mars 2007 » stipulent : « (Le salarié) effectue une partie résiduelle de son activité depuis son domicile privé, cette sujétion étant prise en compte dans la rémunération qui lui est allouée. Dans ce cadre (le salarié) bénéficie des outils nécessaires informatiques et de communication mis à disposition par la société. » ; considérant que l’accord collectif du 27 mars 2007 définissant les modalités du passage de certaines catégories professionnelles de salariés, dont les responsables de secteur, au statut cadre, a prévu que ces derniers percevraient une rémunération forfaitaire basée sur les classifications de poste, la référence au prix du marché correspondant et l’évaluation des compétences et que pour la détermination de la rémunération forfaitaire, sont intégrés le SNH (salaire non hiérarchisé), la prime de vacances et la prime d’ancienneté » ; que cet accord ne prévoit pas l’inclusion dans la rémunération forfaitaire des salariés de la contrepartie de l’occupation de leur domicile privé à des fins professionnelles et que dès lors, la clause contenue dans les avenants aux contrats de travail aux termes de laquelle la rémunération des salariés tient compte de la sujétion résultant de cette occupation, alors qu’aucun montant forfaitaire n’a été fixé, est entachée de nullité en application du principe de faveur défini à l’article L 2254-1 du Code du travail (anciennement L. 135-2) » ;

3) ALORS QU’aucune disposition légale n’interdit de prendre en compte dans le calcul de la rémunération de base d’un salarié le fait qu’il devra effectuer une partie de son activité professionnelle à son domicile ; que l’accord collectif du 27 mai 2007 en vigueur au sein de la société NESTLE WATERS MARKETING ET COMMUNICATION et qui prévoit, selon les propres constatations de la Cour d’Appel, « une rémunération forfaitaire basée sur les classifications de poste, la référence aux prix du marché correspondant et l’évaluation des compétences » intégrant « le SNH (salaire non hiérarchisé), la prime de vacances et la prime d’ancienneté » n’interdit pas davantage que cette rémunération forfaitaire inclut, pour les postes supposant un travail à domicile, la prise en compte dans le salaire (et particulièrement dans le SNH) de cette modalité particulière d’exécution du contrat de travail ; qu’en affirmant néanmoins que la clause selon laquelle la rémunération tenait compte de la sujétion résultant de l’occupation de leur domicile pour les besoins de leur activité était nulle par application du principe de faveur dès lors que l’accord du 27 mai 2007 « ne prévoit pas l’inclusion dans la rémunération forfaitaire des salariés de la contrepartie de l’occupation de leur domicile », la Cour d’appel a violé l’accord susvisé ensemble l’article L. 2254-1 du Code du travail ;

4) ALORS subsidiairement QUE la prescription quinquennale instituée par l’article L. 143-13 devenu L. 3245-1 du Code du travail s’applique à toute action afférente au salaire ; que tel est le cas d’une action tendant au remboursement de frais professionnels ; qu’en l’espèce, il ressort des pièces de la procédure que les salariés ont saisi le Conseil de Prud’hommes de Boulogne Billancourt de demandes relatives aux frais professionnels résultant de l’occupation de leur domicile à des fins professionnelles en mai 2005 ; qu’en accordant cependant au salarié le paiement d’une indemnité au titre de cette occupation pour la période antérieure à mai 2000, atteinte par la prescription, la Cour d’Appel a violé l’article L. 143-13 devenu L. 3245-1 du Code du travail.