LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Colmar, 19 février 2014), que

la société Carl Zeiss Meditec (la société CZM), qui vient aux droits de la société Ioltech, fabrique et commercialise des implants intraoculaires ; qu’elle a exploité une branche « pharmacie » dirigée par M. X…, ayant pour activité la commercialisation d’un insert ophtalmique dénommé Mydriasert ; que faisant valoir qu’elle avait constaté, à l’occasion de négociations ayant précédé la cession de cette branche d’activité, intervenue le 1er septembre 2010, qu’en violation de l’obligation d’exclusivité de service qu’il avait souscrite à son égard, M. X… avait, sous le couvert de la société à responsabilité limitée Inteyes, qu’il avait créée en avril 2009, obtenu de l’Université d’Auvergne, titulaire d’une licence d’exploitation exclusive d’un brevet portant sur un produit concurrent du Mydriasert, une sous-licence d’exploitation exclusive de ce brevet, la société CZM a assigné la société Inteyes afin de voir prononcer la nullité de cette société ;

Attendu que la société Inteyes fait grief à l’arrêt d’accueillir cette demande alors, selon le moyen, que selon les dispositions des articles 1844-10 du code civil et L. 235-1 du code de commerce pris ensemble, tels qu’interprétés au regard de l’article 11 de la directive européenne CE 68/ 151 du 9 mars 1968, ni la fictivité ni le caractère frauduleux de sa création ne constituent des causes de nullité d’une société ; que tout en admettant que ni la fictivité de la société Inteyes ni la fraude reprochée à M. Robert X… lors de la création de cette société par son frère, n’étaient effectivement prévues comme causes de nullité d’une société au sens de ces dispositions de droit interne et communautaire, la cour d’appel a cependant considéré que, par interprétation de ces textes, ces fictivité et fraude devaient être intégrées dans le champ des causes de nullité pour en déduire que celles reprochées à la société Inteyes étaient de nature à justifier le prononcé de sa nullité ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a ajouté des causes de nullité autres que celles limitativement prévues, sans extension possible, par analogie ou interprétation, à ces dispositions de droit interne et communautaire qu’elle a donc violées ;

Mais attendu qu’après s’être référé à l’objet de la société Inteyes, tel qu’énoncé par ses statuts, l’arrêt constate que celle-ci a été constituée pour l’exercice d’une activité contraire aux prescriptions du code de la santé publique relatives à la fabrication et à la mise sur le marché de produits pharmaceutiques ; que par ce seul motif, qui échappe à la critique du moyen, et dont il résulte que l’objet de la société Inteyes était illicite, la cour d’appel a justifié sa décision de prononcer la nullité de cette société ; qu’il s’ensuit que le moyen ne peut être accueilli ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Inteyes aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mai deux mille quinze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par M^e Brouchot, avocat aux Conseils, pour la société Inteyes

Il est fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué d’AVOIR prononcé la nullité de la société Inteyes ;

AUX MOTIFS QUE CZM poursuit la nullité de la société Inteyes créée par M. Robert X… et immatriculée par ses soins au registre du commerce et des sociétés le 17 avril 2009, alors qu’il était encore salarié de CZM puisqu’à cette date il avait été convoqué à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique, le 11 mars 2009, et qu’il avait vu son contrat de travail seulement suspendu à compter du 20 février 2009, jusqu’au 26 mai 2009, date à laquelle il avait été réintégré ; qu’il se trouvait donc toujours lié par les obligations découlant dudit contrat, notamment son engagement d’exclusivité figurant en page 3 du contrat ; qu’il a de plus modifié cette situation en faisant nommer M^me Y… à compter du 15 juillet 2009 selon l’avis publié au RCS le 4 janvier 2010 ; que la nullité de la société Inteyes est invoquée sur trois fondements : la fictivité, la fraude aux droits de CZM et le caractère illicite de l’activité développée par cette société ; que, sur la fictivité de la société Inteyes : l’associé unique de Inteyes est M. Armand X…, frère de M. Robert X…, qui lui a néanmoins donné, en qualité de premier gérant, tous pouvoirs pour effectuer les formalités de publicité et de dépôt ; que M. Robert X… ayant été réintégré dans ses fonctions au sein de la société CMZ, le 27 mai 2009, a été finalement licencié pour faute lourde le 18 février 2010 pour avoir pris la gérance de cette société ; qu’une fois réintégré, il a fait prendre par son frère, associé unique, la décision le 10 juillet 2009 de supprimer son nom des statuts ; qu’il n’est ni démontré ni même allégué que M. Armand X…, médecin généraliste de 64 ans, aurait une compétence particulière pour assurer comme associé unique la direction des activités de Inteyes, consacrée à la création et à la coordination de projets de développement de produits bénéfiques pour la santé, à leur enregistrement, à leur fabrication et leur commercialisation ; que de même il n’est pas soutenu que M^me Y…, sans lien de famille ou de subordination avec M. Robert X…, et présenté par CZM comme sa compagne, aurait une expérience dans la gestion ni qu’elle aurait effectivement assuré celle-ci après sa désignation comme gérante, le seul acte effectué par elle, du moins officiellement, étant la signature du contrat de sous licence avec l’Université d’Auvergne ; qu’en ce qui concerne le rôle de M. Robert X…, il parait en revanche déterminant, avant même la création de la société ; qu’en ce qui concerne la réalité de la société, les comptes sociaux n’ont apparemment jamais été déposés et quant aux comptes produits aux débats pour 2009 et 2010, ils démontrent l’absence de chiffre d’affaires ; que la seule activité démontrée de la société paraît avoir été la signature du contrat de sous licence avec l’Université d’Auvergne pour l’exploitation du brevet d’un insert soluble qui faisait l’objet d’un contrat de licence entre CZM et l’Université d’Auvergne ; que le litige ayant opposé cette université d’Auvergne, titulaire du brevet, et Ioltech (CZM) qui avait déposé de son côté un brevet d’insert soluble a conduit à un accord, conclu au mois de juin 2007 et prévoyant la licence exclusive d’exploitation du brevet de l’insert soluble au profit de l’indivision constituée par l’Université d’Auvergne et MM. Z… et A… ses inventeurs ; que M. Robert X… qui a décrit de manière détaillée son rôle d’impulsion dans la commercialisation de l’insert ophtalmique de Ioltech a ainsi créé a société Inteyes dans le but de bénéficier par le contrat de sous licence de la possibilité d’exploiter et de commercialiser ce brevet de l’insert concédé à l’Université d’Auvergne ; qu’aucune autre activité portant sur d’autres produits n’est alléguée de sorte que l’objet de la société paraît bien être l’exploitation et la commercialisation de ce brevet, sans que M. Robert X… paraisse ni comme associé ni comme gérant, restant ainsi officiellement inconnu de l’Université d’Auvergne, la partenaire commerciale de CZM ; que d’autres indices illustrent le rôle véritable de M. Robert X… : le papier en-tête de Inteyes et le tampon mentionnent ainsi son adresse personnelle et il a été également constaté sur la boîte aux lettres de M. Robert X… la présence du nom de la société ; que ces différents éléments démontrent le caractère fictif de la société et justifient l’action de CZM ; que, sur la fraude : les agissements de M. Robert X… ont permis à la société de conclure le contrat de sous licence portant sur le brevet concédé à l’Université d’Auvergne sans apparaître au contrat de sous licence et sans que M. Robert X… allègue ni démontre que l’Université d’Auvergne savait qu’il dirigeait de fait la société gérée par sa compagne ; qu’un mail du 5 juin 2009 de l’Université d’Auvergne mentionne en outre qu’il est décidé de na pas informer Ioltech de ce contrat ; qu’il est par ailleurs constant que l’Université d’Auvergne a introduit le 4 août suivant une procédure devant la tribunal administratif de Clermont-Ferrand aux fins d’obtenir l’annulation du contrat de sous licence concédé à Inteyes ; que de son côté, CZM a pu empêcher Inteyes dans les faits d’exploiter cette sous licence en différant l’enregistrement de la propre licence concédée à l’Université d’Auvergne en 2007 ce jusqu’en 2012, privant ainsi Inteyes de la possibilité d’en bénéficier comme sous licenciée ; qu’il résulte de ces éléments que M. Robert X… a obtenu sous le couvert de sa société la conclusion du contrat de sous licence ; que dans la mesure où le licencié a en principe l’obligation d’exploiter personnellement le brevet, la concession d’une sous licence est en principe prohibée ; que le contrat de licence du 14 juin 2007 contient, il est vrai, une clause permettant à l’Université d’Auvergne de concéder une sous licence pour son exploitation, mais prévoit que Ioltech (CZM) se réserve le droit exclusif et prioritaire de fabriquer le produit et Inteyes ne démontre pas que Ioltech ait été informée de la conclusion du contrat litigieux ; que bien au contraire, il résulte du courrier électronique adressé par l’Université d’Auvergne à l’un des inventeurs le 5 juin 2009 qu’il n’était pas nécessaire d’informer Ioltech de ce contrat ; que la conclusion du contrat de sous licence apparaît ainsi comme une atteinte délibérée aux droits du titulaire ; que sur le caractère illicite de l’activité : l’objet énoncé par les statuts de Inteyes est « la création et la coordination de projets de développement de produits en particulier bénéfiques pour la santé, leur enregistrement, leur fabrication et leur commercialisation en France et à l’étranger », outre d’autres activités rattachées, qu’il comprend ainsi la fabrication et la commercialisation de produits visant de l’aveu même de l’appelante l’insert ophtalmique réalisé par Ioltech (CZM) et exploité, sous le contrat de licence, par l’Université d’Auvergne ; qu’il est donc inexact de prétendre que son objet était la seule coordination de développement de projets pour arriver à la mise sur le marché ; que si l’ouverture d’une entreprise destinée à coordonner des projets de développement d’un médicament ne requiert pas d’agrément préalable, le fait de la fabriquer et de la commercialiser, activités prévues par les statuts, nécessite bien une telle autorisation ; qu’il apparaît ainsi que Inteyes a été constituée de façon fictive avec pour objet l’exercice d’une activité en fraude des droits de CZM et contraire aux prescriptions relatives à la fabrication et la mise sur le marché de produits pharmaceutiques ; qu’il y a lieu d’apprécier la demande de CZM au regard des dispositions de droit interne et communautaire applicables ; qu’il est constant que la directive CE 68/ 151 du 9 mars 1968 comme la directive ultérieure CE 2009/ 101 du 17 septembre 2009, applicables aux sociétés à responsabilité limitée et aux sociétés par actions, limitent les cas dans lesquels la nullité d’une société peut être prononcée par décision judiciaire : le défaut d’actes constitutifs, le caractère illicite ou contraire à l’ordre public de l’objet de la société, l’inobservation des dispositions nationales relatives aux statuts, l’incapacité des associés fondateurs ou un nombre d’associés inférieur à deux, lorsque cela serait exigé par la législation nationale ; que ni la fictivité de la société ni le caractère frauduleux de celle-ci ne sont prévues par ces dispositions ; mais qu’il y a lieu de tenir compte d’une part des objectifs du texte communautaire et d’autre part de l’interprétation qui en est donnée par la Cour de justice de l’Union européenne ; que sur le premier point, le règlement communautaire exprime ses objectifs mentionnés dans les considérants, comme étant la protection des intérêts des tiers, par la limitation des cas de non validité des engagements pris au nom d’une société ; que la limitation des cas de nullité doit donc s’entendre en fonction de ces objectifs ; que sur le deuxième point, il est loisible aux Etats de prendre « toute mesure de nature à prévenir ou à sanctionner les fautes commises soit à l’égard de la société (…) soit à l’égard des associés qui chercheraient à échapper à leurs obligations vis à vis des créanciers privés ou publics » suivant le point 38 de l’arrêt Centros (CJCE 9 mars 1999, C 212/ 97) ; que s’il est exact que cet arrêt avait pour objet de sanctionner un transfert frauduleux, d’une société dans un autre Etat membre, il pose également comme un principe général l’exception de fraude, considérée comme une notion autonome du droit communautaire ; que c’est pourquoi la Cour de justice des communautés européennes a par cet arrêt reconnu aux juridictions nationales la possibilité « au cas par cas, en se fondant sur des éléments objectifs (de) tenir compte du comportement abusif ou frauduleux des personnes concernées pour leur refuser le cas échéant, le bénéfice des dispositions du droit communautaire invoquées » tout en prenant en considération également les objectifs poursuivis par ces dispositions, en rappelant à cette occasion, son propre arrêt antérieur Panetta (CJCE 2 mai 1996, C 206/ 94) ; qu’il est constant que les dispositions de droit interne, tels que les articles 1844-10 du code civil et L. 235-1 du code de commerce renvoyant aux règles de nullité du contrat ne sont pas prévues par les textes de droit communautaire, mais elles restent applicables, dès lors qu’elles ne sont pas contraires aux objectifs de la directive invoquée ni à l’interprétation qui en est donnée par la Cour de justice relative à l’exception de fraude ; qu’en l’espèce, la fraude concerne ici l’acte constitutif de création de la société Inteyes et l’atteint comme tout autre contrat, mais elle porte aussi atteinte aux droits des tiers en l’espèce à ceux de CZM, qui n’était pas partie au contrat de sous licence conclu par la société Inteyes ; que par ailleurs, M. Armand X… en donnant pouvoir à son frère, a permis à celui-ci de créer cette société dans le seul but d’obtenir le contrat de sous licence du brevet à l’insu de CZM ; que, de son côté, M^me Y… a accepté de figurer comme gérante de droit de la société créée par son compagnon dans le même but ; que l’apparence juridique créée avec la société Inteyes a ainsi permis à M. Robert X… de conclure ce contrat de sous licence au détriment de CZM ; que c’est donc à bon droit que les premiers juges ont prononcé sa nullité ;

et AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU’il apparaît que paraît fondé un certain nombre de griefs inhérents à l’objet et à l’activité de la société Inteyes, dans le cadre du présent litige ; qu’en l’espèce l’affectio societatis paraît faire défaut ; que telle qu’elle a été constituée, la société Inteyes ne poursuit pas un but licite faute de répondre aux prescriptions attachées au code de la santé publique ; que privée de toute autonomie, la société Inteyes ne peut prétendre exercer en l’état une activité réelle ; que la nullité de la société Inteyes est encourue faute pour celle-ci de poursuivre une activité licite et réelle ; que dès lors sans qu’il y ait lieu de se prononcer plus avant sur le caractère prétendument frauduleux de la société Inteyes, faute d’éléments probants en ce sens ;

ALORS QUE selon les dispositions des articles 1844-10 du code civil et L. 235-1 du code de commerce pris ensemble, tels qu’interprétés au regard de l’article 11 de la directive européenne CE 68/ 151 du 9 mars 1968, ni la fictivité ni le caractère frauduleux de sa création ne constituent des causes de nullité d’une société ; que tout en admettant que ni la fictivité de la société Inteyes ni la fraude reprochée à M. Robert X… lors de la création de cette société par son frère, n’étaient effectivement prévues comme causes de nullité d’une société au sens de ces dispositions de droit interne et communautaire, la cour d’appel a cependant considéré que, par interprétation de ces textes, ces fictivité et fraude devaient être intégrées dans le champ des causes de nullité pour en déduire que celles reprochées à la société Inteyes étaient de nature à justifier le prononcé de sa nullité ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a ajouté des causes de nullité autres que celles limitativement prévues, sans extension possible, par analogie ou interprétation, à ces dispositions de droit interne et communautaire qu’elle a donc violées.