COMM.

MF

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 27 mars 2019

Rejet

M^me MOUILLARD, président

Arrêt n° 257 F-D

Pourvoi n° X 17-21.202

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ la société Converse Inc, dont le siège est […] (États-Unis),

2°/ la société All Star CV, dont le siège est […] (États-Unis),

contre l’arrêt rendu le 26 mai 2017 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 2), dans le litige les opposant :

1°/ à la société Auchan France, société anonyme, dont le siège est […] ,

2°/ à la société Sport concept, société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,

3°/ à M. N… H…, domicilié […], pris en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société PK distribution, ayant son siège social […] ,

4°/ à la société Europe Sport Leads (SL), dont le siège est […] (Espagne),

5°/ à la société Fanaraifoot (SLU), dont le siège est C/ […] (Espagne),

6°/ à la société Jerzy Gornicki Laetitia Phu, dont le siège est […] (Pologne),

7°/ à M. S… Y…, domicilié […], pris en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Smatt, ayant son siège social […] ,

défendeurs à la cassation ;

Les demanderesses invoquent, à l’appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 5 février 2019, où étaient présentes : M^me Mouillard, président, M^me Le Bras, conseiller référendaire rapporteur, M^me Riffault-Silk, conseiller doyen, M^me Labat, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Le Bras, conseiller référendaire, les observations de la SCP Richard, avocat de la société Converse Inc et de la société All Star CV, de M^e Isabelle Galy, avocat de M. Y…, ès qualités, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Sport concept, de la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat de la société Auchan France, l’avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Donne acte à la société Converse Inc et à la société All Star CV du désistement de leur pourvoi en ce qu’il est dirigé contre la société Europe Sport Leads, la société Fanaraifoot, la société Jerzy Gornicki Laetitia Phu et M. H…, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société PK distribution ; Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 26 mai 2017), que la société Converse Inc (la société Converse), titulaire des marques internationale désignant l’union européenne « Converse All Star » n° 924 653 et « All Star » n° 929078, respectivement enregistrées les 16 et 15 mai 2007 pour désigner des articles chaussants, et de la marque française « Converse All Star Chuck Taylor » n° 135694, déposée le 30 mai 1986 et renouvelée en 2006, désignant les chaussures, et la société All Star CV (la société All Star), bénéficiaire de ces marques à la suite de l’inscription de leur cession à son profit au registre national des marques et à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle, ayant été informées de la retenue douanière opérée sur des chaussures provenant de magasins exploités par la société Auchan France (la société Auchan) ont assigné celle-ci en contrefaçon de marque ; que la société Auchan a appelé en garantie ses fournisseurs, les sociétés Smatt et Sport concept ; que la société Converse a assigné en intervention forcée M. Y…, en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Smatt ; que la société Auchan a invoqué l’épuisement des droits des sociétés Converse et All Star sur les marques susvisées pour les produits en cause ;

Attendu que les sociétés Converse et All Star font grief à l’arrêt de rejeter l’ensemble de leurs demandes alors, selon le moyen :

1°/ que le titulaire d’une marque ne peut interdire l’usage de celle-ci sans son autorisation pour des produits qu’il a mis dans le commerce ou qui ont été mis dans le commerce avec son consentement sous cette marque dans l’Espace économique européen ; que la preuve de l’épuisement du droit de marque incombe à celui qui l’allègue ; que toutefois, dans l’hypothèse où le tiers poursuivi parvient à démontrer qu’il existe un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, il appartient au titulaire de la marque d’établir que les produits ont été initialement mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement en dehors de l’espace économique européen ; que la preuve du risque réel de cloisonnement des marchés nationaux doit être établie à la date de la mise sur le marché des produits en cause ; que si cette preuve est rapportée, il incombe alors au tiers d’établir l’existence d’un consentement du titulaire à la commercialisation ultérieure des produits dans l’espace économique européen ; qu’en décidant néanmoins, pour faire peser sur la société Converse et sur la société All Star la charge de la preuve d’établir que les produits avaient été mis dans le commerce en dehors de l’espace économique européen, puis les débouter de leurs demandes, que les défendeurs à l’action en contrefaçon pouvaient se prévaloir d’un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux plusieurs années avant la mise sur le marché des produits revêtus de sa marque, la cour d’appel a violé les articles L. 713-2, L. 713-4, L. 716-1 et L. 717-1 du code de la propriété intellectuelle ;

2°/ que le titulaire d’une marque ne peut interdire l’usage de celle-ci sans son autorisation pour des produits qu’il a mis dans le commerce ou qui ont été mis dans le commerce avec son consentement sous cette marque dans l’Espace économique européen ; que la preuve de l’épuisement du droit de marque incombe à celui qui l’allègue ; que toutefois, dans l’hypothèse où le tiers poursuivi parvient à démontrer qu’il existe un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, il appartient au titulaire de la marque d’établir que les produits ont été initialement mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement en dehors de l’espace économique européen ; que la preuve du risque réel de cloisonnement des marchés nationaux doit être établie à la date de la mise sur le marché des produits en cause ; que si cette preuve est rapportée, il incombe alors au tiers d’établir l’existence d’un consentement du titulaire à la commercialisation ultérieure des produits dans l’espace économique européen ; qu’en décidant néanmoins, pour débouter la société Converse et la société All Star de leurs demandes, qu’il appartenait à ces dernières d’établir que le risque réel de cloisonnement des marchés nationaux constaté plusieurs années avant la mise sur le marché des produits en cause, avait cessé, la cour d’appel a inversé la charge de la preuve, en violation des articles 1315 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, L. 713-2, L. 713-4, L. 716-1 et L. 717-1 du code de la propriété intellectuelle ;

3°/ que le titulaire d’une marque ne peut interdire l’usage de celle-ci sans son autorisation pour des produits qu’il a mis dans le commerce ou qui ont été mis dans le commerce avec son consentement sous cette marque dans l’Espace économique européen ; que la preuve de l’épuisement du droit de marque incombe à celui qui l’allègue ; que toutefois, dans l’hypothèse où le tiers poursuivi parvient à démontrer qu’il existe un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, il appartient au titulaire de la marque d’établir que les produits ont été initialement mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement en dehors de l’espace économique européen ; que la preuve du risque réel de cloisonnement des marchés nationaux doit être établie à la date de la mise sur le marché des produits en cause ; que si cette preuve est rapportée, il incombe alors au tiers d’établir l’existence d’un consentement du titulaire à la commercialisation ultérieure des produits dans l’Espace économique européen ; qu’en se bornant, pour débouter la société Converse et la société All Star de leurs demandes, à relever que plusieurs années avant la mise sur le marché des produits litigieux, il existait un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, sans constater que ce risque avait perduré à la date de la mise sur le marché des produits, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 713-2, L. 713-4, L. 716-1 et L. 717-1 du code de la propriété intellectuelle ;

Mais attendu qu’après avoir relevé que les sociétés Converse et All Star ne contestaient pas avoir organisé un réseau de distribution exclusive de leurs produits en Europe, qui reposait sur une segmentation territoriale à raison d’un seul distributeur par pays, et que les factures produites par elles démontraient qu’elles pratiquaient des prix différents selon les distributeurs et donc selon le secteur géographique concerné, l’arrêt retient, d’abord, que ces sociétés ont, avec le distributeur exclusif de la marque pour la France, engagé des actions systématiques contre la société Auchan et des détaillants ayant eu recours à des sources d’approvisionnement autres que celui du distributeur exclusif, démontrant leur volonté de tarir ce type d’approvisionnement ; qu’il retient, ensuite, que les huit courriels de 2009 portant sur la période 2007 à 2009 invoqués par la société Auchan, par lesquels des distributeurs exclusifs répondaient aux sollicitations des acheteurs situés en dehors de leur territoire qu’il leur était interdit de vendre des produits Converse en dehors de celui-ci, restent pertinents pour analyser l’existence d’un risque de cloisonnement, même quelques années après ; qu’il retient, de plus, que la société Converse a toujours refusé de produire devant les juridictions les contrats de distribution, ainsi que les conditions et tarifs, quand bien même elle y avait été contrainte sous astreinte, préférant renoncer à son action, ce qui démontre une constance dans les conditions de fonctionnement du réseau ; qu’il retient, en outre, que le précédent, si ancien soit-il, du distributeur exclusif pour l’Autriche dont le contrat n’avait pas été renouvelé en 1992 après qu’il eut vendu des produits Converse en dehors de son territoire, ce qui avait constitué un avertissement pour l’ensemble des distributeurs des marques Converse, est de nature à expliquer leurs réponses négatives plusieurs années après, et en déduit que, dans la mesure où les sociétés Converse et All Star ne démontrent pas avoir adopté une politique différente vis-à-vis de leurs distributeurs en les autorisant à vendre en dehors de leur territoire et à fixer librement leurs prix, ces éléments restent d’actualité ; qu’il retient, encore, que les factures fournies par les sociétés Converse et All Star sont insuffisantes pour combattre les éléments de preuve rapportés par la société Auchan, démontrant le risque sérieux de cloisonnement du marché ; qu’il retient, enfin, que, pour s’opposer à la demande de la société Auchan tendant à vérifier directement si les produits proposés à la vente figuraient dans la base de données de la société chargée de les authentifier, la société Converse avait exigé que, si elle déclarait les produits contrefaisants, la société Auchan s’engageât à lui livrer le nom de son fournisseur, ce qui démontre la volonté constante des sociétés Converse et All Star de contrôler totalement le marché ; qu’en cet état, c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, et sans en inverser la charge, que la cour d’appel a retenu que l’existence d’un risque réel de cloisonnement des marchés n’avait pas cessé à la date de la mise sur le marché des produits litigieux ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Converse Inc et la société All Star CV aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer, d’une part, à la société Auchan France, d’autre part, à la société Sport Concept et enfin, à M. Y…, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Smatt, chacune, la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour la société Converse Inc et la société All Star CV.

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué d’avoir débouté la Société Converse Inc. et la Société ALL STAR CV de leurs demandes tendant à voir juger que la Société AUCHAN FRANCE, la Société SMATT et la Société SPORT CONCEPT se sont rendues coupables de contrefaçon et à voir condamner ces dernières à les indemniser de leurs préjudices ;

AUX MOTIFS QUE les sociétés Converse ne contestent pas avoir organisé un réseau de distribution exclusive de leurs produits en Europe qui repose sur une segmentation territoriale à raison d’un seul distributeur par pays, soit la Société Royer pour la France, ou par groupe de pays ; que ce type de répartition, s’il ne caractérise pas en soi un risque certain de cloisonnement du marché, peut en constituer un facteur dès lors que les prix consentis aux distributeurs ne sont pas uniformes ; que la Société Auchan a proposé les produits Converse All Star Chuck en toile au prix de 39,90 € la paire, alors que selon les intimées elles auraient dû l’être au prix d’environ 60 € pour un modèle en toile montante et de 55 € pour celui en toile basse ; que la Société Auchan affirme avoir pu pratiquer le prix précité en raison d’un approvisionnement auprès de distributeurs exclusifs qui ont accepté de vendre en dehors de leur territoire, de tels achats étant conformes au principe de la liberté de circulation des marchandises sur le territoire européen ; que les factures produites par les sociétés Converse et Ail Star démontrent qu’elles pratiquent des prix différents selon les distributeurs et donc selon le secteur géographique concerné ; qu’il est évident que le pouvoir d’achat des consommateurs étant variable selon les pays, les sociétés Converse, pour pénétrer les secteurs géographiques où le pouvoir d’achat des consommateurs est plus faible, ajustent les prix consentis aux distributeurs de ces secteurs, à la baisse ce qui leur est parfaitement possible au regard du prix de revient de leurs chaussures ; que ce facteur de prix moindres sur certains secteurs constitue une incitation pour des détaillants à chercher à s’approvisionner dans des conditions plus favorables que celles pratiquées par le distributeur de leur secteur, pratique qui est celle invoquée par la Société Auchan ; que, par ailleurs, sauf interdiction des sociétés Converse et All Star les distributeurs bénéficiant de meilleurs tarifs, ne peuvent qu’être enclins à répondre positivement à de telles demandes ; qu’en revanche les distributeurs auxquels les sociétés Converse vendent à des tarifs plus élevés,, qui se voient ainsi privés sur leur secteur d’une partie du chiffre d’affaires escompté, chercheront à faire pression sur les sociétés Converse et All Star pour compenser cette perte ; que les sociétés Converse ont ainsi, d’une part, intérêt à gagner des marchés en pratiquant sur certains secteurs des prix moindres dès lors qu’elles conservent une marge, d’autre part à maintenir des prix plus élevés dans des pays à pouvoir d’achat élevé comme la France ; que, dès lors les sociétés Converse et All Star et certains distributeurs ainsi pénalisés chercheront à identifier le distributeur pratiquant des ventes en dehors de son territoire afin de l’en dissuader de sorte que ce dernier sera amené à dissimuler ces ventes ; que la question du prix final pratiqué auprès des consommateurs est donc un élément essentiel et explique l’intérêt pour les sociétés Converse de cloisonner le marché européen ; que la Société Royer, distributeur Converse pour la France, et les sociétés Converse et All Star ont engagé depuis 2007 des actions systématiques à l’encontre de la Société Auchan et de détaillants ayant eu recours à des sources d’approvisionnement autres que celui du distributeur exclusif, alors que deux expertises ont démontré que les matériaux des chaussures alléguées de contrefaçon étaient identiques à ceux fournies par la Société Converse à titre de référence, démontrant leur volonté de tarir ce type d’approvisionnement ; qu’un rapport du gouvernement Fédéral Allemand atteste que les distributeurs exclusifs Converse considèrent avoir intérêt à ce que les prix au détail pratiqués sur leur territoire soient maintenus à un niveau plus élevé que celui qui pourrait résulter de la concurrence, relevant que « l’Autorité administrative a dû intervenir auprès de la société All Star qui fournit les commerces de distribution des produits Converse pour qu’elle cesse d’imposer des prix de vente à ceux-ci qui devaient rester libres de fixer leur prix de vente » ; que, si les sociétés Converse et All Star précisent qu’est concernée la société All Star Gmbh, distributeur indépendant, et non la Société All Star qui est dans la cause, cette circonstance est inopérante, dès lors que la Cour s’appuie sur les éléments démontrant le caractère décisif du maintien d’un prix uniforme par secteur recherché tant par les sociétés Converse que par un certain nombre de distributeurs ; que, si la Société Converse se réfère à la décision de la Cour fédérale allemande en date du 15 mars 2012, qui a constaté que « la Cour d’appel n’a fait aucune constatation permettant de justifier sa supposition que le demandeur (Converse) fonde par son comportement concret le risque de cloisonnement des marchés », elle relève néanmoins que celle-ci s’est fondée sur les déclarations de ce distributeur qui indiquait intervenir sur son territoire contractuel lorsque les prix lui paraissaient trop bas ; que force est donc de constater que la cour d’appel allemande avait déjà retenu cet élément de fait ; que, si la cour fédérale a exclu le risque de cloisonnement faute d’éléments concrets, il n’en demeure pas moins que dans l’arrêt Van Doren postérieur à la décision de la cour fédérale allemande, la CJUE a cité les réseaux de distribution exclusifs comme un exemple type des systèmes de distribution présentant un risque de cloisonnement ; que ce risque est avéré dès lors qu’il existe des prix variables au sein du réseau entre des distributeurs exclusifs sur un territoire géographique déterminé ; que la Société Converse fait valoir que les éléments de preuve invoqués par la Société Auchan ont trait aux années 2007 et 2008, voire 2009, alors qu’au vu des factures appréhendées dans le cadre des saisies contrefaçon, la période pertinente au regard des faits se situe en 2012 ; qu’elle ajoute que la Société Auchan s’appuie sur des pièces produites par la Société Dieseel en première instance ; que, si la Société Dieseel ne s’est pas constituée, les pièces en cause sont produites devant la cour par la Société Auchan et soumises au contradictoire.; que la Société Auchan fait référence à huit courriers électroniques adressés en 2009 par des distributeurs exclusifs, produits en première instance par la Société Diesel, par lesquels ceux-ci répondent à des sollicitations d’acheteurs situés en dehors de leur territoire qu’il leur était interdit de vendre des produits Converse en dehors de celui-ci ; que, si la Société Converse conteste l’authenticité de ces courriels, elle ne justifie d’aucune remise en cause de leur teneur par leurs auteurs ; que, dès lors, à défaut de démontrer un changement dans sa politique vis à vis de ses distributeurs, ces courriers restent pertinents pour analyser l’existence du risque de cloisonnement même quelques années après ; que d’ailleurs, pour faire la démonstration contraire, la Société Converse a elle-même fourni des factures pour la période de 2008 et 2009, qui seront examinées ci-après ; que, si les sociétés Converse répliquent en faisant état de la déclaration du salarié du distributeur français qui indique être libre de répondre à des sollicitations de commandes de clients situés en dehors de son territoire, cette déclaration est inopérante dès lors qu’il n’est ni démontré, ni même allégué, que ce distributeur, qui indique avoir eu des difficultés à fournir la clientèle de son secteur, avait des motifs de répondre favorablement à des clients hors de celui-ci ; qu’il n’est pas davantage démontré qu’il aurait été sollicité à cette fin ni que les prix qui lui étaient facturés par les sociétés Converse lui permettaient d’être attractif en dehors de son secteur ; que, de plus, la Société Converse a toujours refusé de produire devant les juridictions les contrats de distribution ainsi que les conditions et tarifs quand bien même elle y avait été contrainte sous astreinte, préférant renoncer à son action, ce qui démontre, à tout le moins, une constance dans les conditions de fonctionnement du réseau ; qu’il est établi que la Société Formicron, qui était distributeur exclusif pour l’Autriche, n’a pas eu son contrat renouvelé en 1992, après avoir vendu des produits Converse en dehors de son territoire, en l’espèce en Allemagne ; que ce précédent, si ancien soit-il, a constitué un avertissement pour l’ensemble des distributeurs des marques Converse et qu’il est de nature à expliquer les réponses négatives des distributeurs plusieurs années après et le recours à des sociétés écran ; que ces éléments restent d’actualité dans la mesure où les sociétés Converse ne démontrent pas avoir adopté une politique différente vis-à-vis de leurs distributeurs en les autorisant à vendre en dehors de leur territoire et à fixer librement leur prix ; que, si le Juge de la mise en état a constaté que la Société Converse produisait des factures, il a seulement indiqué qu’il appartiendrait au Tribunal de statuer au vu de celles-ci, la Société Converse estimant alors que ces factures étaient suffisantes pour démontrer que des voies d’importation parallèles sont ouvertes et que l’étanchéité du territoire contractuel n’est pas une réalité ; qu’un certain nombre de factures portent exclusivement sur de la téléphonie à savoir des coques de téléphone sans aucun lien même accessoire avec le domaine de la chaussure en cause ; qu’il est produit d’autres factures portant sur des chaussures et des articles divers, notamment vestimentaires, d’autres encore postérieures aux faits ; qu’un certain nombre concernent des ventes faites à un opérateur internet qui ne relève donc pas du marché en cause qui est celui de la vente de chaussures en magasins, d’autres des ventes qui sont intervenues entre distributeurs exclusifs donc au sein du réseau et donc sous le contrôle des sociétés Converse ; que les sociétés Converse produisent pour l’essentiel de nombreuses factures de la Société de droit polonais Amersport, indiquant qu’il s’agit du distributeur pour la Pologne et la Hongrie ; la Cour constate qu’un certain nombre concerne des ventes à la Société Converse Scandinavia, distributeur pour l’Islande, la Norvège, le Danemark, la Finlande et la Suède, la Société All Star Dach, distributeur pour l’Allemagne et l’Autriche, la Société Proged, distributeur pour l’Espagne et le Portugal, la Société Kesbo pour le Benelux et la Société Infinity Sport, distributeur pour la Hongrie ; qu’il s’agit de ventes à des distributeurs du réseau qui ne démontrent pas que celui-ci est ouvert et que des ventes peuvent être librement faites en dehors de celui-ci sans contrainte de prix ; que force est de constater que l’essentiel des factures de la Société Amersport concerne des ventes faites à des clients lituaniens en 2009, 2010 et 2011 traduisant un courant d’affaires régulier ; que la Cour constate que ce pays est proche géographiquement et a des liens historiques avec la Pologne, de sorte qu’il ne peut être exclu que le contrat de distribution consenti à la Société Amersport ait couvert la Lituanie ; qu’en effet, si les sociétés Converse affirment que leur distributeur en Lituanie est la Société Sportland, elles ne produisent aucun élément permettant de vérifier cette affirmation ; que bien au contraire, les factures produites, portant l’entête « Sportland » sont toutes à destination de sociétés espagnoles, la Cour observant en outre que ces factures visent une société Sportland Eesti AS et que le rapport de l’expert-comptable fait état de « procédures convenues avec la Direction de Sportland International Group AS en ce qui concerne les factures émises par Sportland Eesti AS » et indique qu’elles ont été émises par cette dernière à destination de Prelham Sport, société espagnole ; qu’il ajoute « dans la mesure où les procédures ne constituent pas un audit ou une vérification effectuée conformément aux normes internationales d’audit ou de vérification, nous ne donnons pas d’assurance sur les données financières de Sportland Eesti AS » ; que dès lors, les factures de la société de droit polonais Amersport ne rapportent pas la preuve de la liberté de ce distributeur et a fortiori des autres de réaliser des ventes en dehors du secteur géographique qui lui est attribué et à un prix qu’il fixerait librement ; que s’agissant des factures émises par la Société All Star Dach, l’expert-comptable relève qu’un certain nombre de factures sont émises à l’ordre de clients autrichiens et relèvent donc du secteur de ce distributeur ; que les deux autres factures produites ont été émises à l’ordre d’une société luxembourgeoise sise à Mersch en août et septembre 2011, étant observé que l’une a pour objet 90 articles dont des sacs, à dos, des pulls et des chaussures, l’examen de la facture rédigée en allemand ne permettant pas d’identifier la présence de chaussures et une autre portant sur douze paires de chaussures montantes ; que ces ventes, à considérer qu’elles aient été réalisées hors secteur, puisque la Cour n’est pas en mesure de vérifier quel était le secteur effectif de la Société All Star Dach, ne sont significatives ni en quantité, ni en valeur ; qu’elles présentent tout au plus un caractère ponctuel et ne sauraient caractériser la possibilité pour les distributeurs de vendre librement en dehors de leur réseau ; que les rapports joints à l’appui de ces factures ne caractérisent au demeurant pas matériellement les ventes en cause, mais seulement des opérations d’écritures comptables ; qu’ il n’en résulte aucune information sur les circonstances précises de ces opérations qui, au demeurant, peuvent correspondre à des opérations ponctuelles de réapprovisionnement entre distributeurs et après autorisation de la Société Converse ; qu’il résulte en tout état de cause desdites factures que le nombre de produits, dont des paires de chaussures vendues à des détaillants par des distributeurs en dehors de leur secteur est faible et ne caractérise pas un courant d’affaires significatif au regard du nombre de paires commercialisées annuellement en France et en Europe par les sociétés Converse ; que dès lors elles ne sont pas pertinentes pour démontrer la parfaite liberté des distributeurs exclusifs de vendre en dehors de leurs secteurs, notamment à des détaillants et la perméabilité du réseau et sont insuffisantes pour combattre les éléments de preuve rapportés par la Société Auchan et démontrant le risque sérieux de cloisonnement du marché ; que, si les sociétés Converse font état de campagnes publicitaires et d’actions promotionnelles atteignant des clients sur plusieurs territoires exclusifs de l’Union européenne, elles visent des campagnes ayant concerné la France, l’Italie, l’Allemagne, l’Espagne, la Belgique, l’Autriche, pays qui ne sauraient représenter l’ensemble du marché communautaire, bien au contraire, puisqu’ils ont en commun un pouvoir d’achat des consommateurs comparable, supérieur à celui existant dans un certain nombre d’autres pays de l’Union ; que ces campagnes promotionnelles démontrent de plus fort, de par les pays qui en ont bénéficié, que les sociétés Converse n’appréhendent pas le marché européen dans sa globalité, mais au contraire le cloisonnent et accordent des conditions différentes selon les distributeurs, l’organisation de campagnes publicitaires pouvant être un avantage compensant le différentiel de prix pratiqués; que le consommateur final ne peut en conséquence tirer bénéfice du principe de la libre concurrence régissant le marché européen du fait de cette politique des sociétés Converse, qui tend à y faire obstacle ce qui caractérise un risque sérieux de cloisonnement du marché ; qu’enfin, la Société Converse a refusé la proposition de la Société Auchan d’interroger directement la Société Avery Dennison pour vérifier sur la base d’un échantillonnage que les produits qui lui étaient proposés étaient présents dans la base de données tenue par celle-ci ; que la Société Converse a précisé que cette société ne pouvait être interrogée que par son intermédiaire et qu’elle a exigé, ne fût-ce que pour répondre à cette demande, que la Société Auchan s’engage à lui livrer le nom du distributeur lui ayant offert ces produits, si elle les déclarait contrefaisants ; que, si les sociétés Converse étaient en droit de refuser d’accéder à cette demande, les termes du refus démontrent une volonté constante de contrôler totalement le marché ; que la Cour, retenant l’existence d’un risque sérieux de cloisonnement du marché par la Société Converse et par la Société All Star, il leur appartient de rapporter la preuve de leurs allégations selon lesquelles la Société Auchan a vendu des produits non authentiques et qui n’auraient pas été mis sur le marché de l’union Européenne avec leur consentement ;

1°) ALORS QUE le titulaire d’une marque ne peut interdire l’usage de celle-ci sans son autorisation pour des produits qu’il a mis dans le commerce ou qui ont été mis dans le commerce avec son consentement sous cette marque dans l’Espace économique européen ; que la preuve de l’épuisement du droit de marque incombe à celui qui l’allègue ; que toutefois, dans l’hypothèse où le tiers poursuivi parvient à démontrer qu’il existe un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, il appartient au titulaire de la marque d’établir que les produits ont été initialement mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement en dehors de l’espace économique européen ; que la preuve du risque réel de cloisonnement des marchés nationaux doit être établie à la date de la mise sur le marché des produits en cause ; que si cette preuve est rapportée, il incombe alors au tiers d’établir l’existence d’un consentement du titulaire à la commercialisation ultérieure des produits dans l’espace économique européen ; qu’en décidant néanmoins, pour faire peser sur la Société Converse Inc. et sur la Société ALL STAR CV la charge de la preuve d’établir que les produits avaient été mis dans le commerce en dehors de l’espace économique européen, puis les débouter de leurs demandes, que les défendeurs à l’action en contrefaçon pouvaient se prévaloir d’un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux plusieurs années avant la mise sur le marché des produits revêtus de sa marque, la Cour d’appel a violé les articles L.713-2, L.713-4, L.716-1 et L 717-1 du Code de la propriété intellectuelle ;

2°) ALORS QUE le titulaire d’une marque ne peut interdire l’usage de celle-ci sans son autorisation pour des produits qu’il a mis dans le commerce ou qui ont été mis dans le commerce avec son consentement sous cette marque dans l’Espace économique européen ; que la preuve de l’épuisement du droit de marque incombe à celui qui l’allègue ; que toutefois, dans l’hypothèse où le tiers poursuivi parvient à démontrer qu’il existe un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, il appartient au titulaire de la marque d’établir que les produits ont été initialement mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement en dehors de l’espace économique européen ; que la preuve du risque réel de cloisonnement des marchés nationaux doit être établie à la date de la mise sur le marché des produits en cause ; que si cette preuve est rapportée, il incombe alors au tiers d’établir l’existence d’un consentement du titulaire à la commercialisation ultérieure des produits dans l’espace économique européen ; qu’en décidant néanmoins, pour débouter la Société Converse Inc. et la Société ALL STAR CV de leurs demandes, qu’il appartenait à ces dernières d’établir que le risque réel de cloisonnement des marchés nationaux constaté plusieurs années avant la mise sur le marché des produits en cause, avait cessé, la Cour d’appel a inversé la charge de la preuve, en violation des articles 1315 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, L.713-2, L.713-4, L.716-1 et L 717-1 du Code de la propriété intellectuelle;

3°) ALORS QUE le titulaire d’une marque ne peut interdire l’usage de celle-ci sans son autorisation pour des produits qu’il a mis dans le commerce ou qui ont été mis dans le commerce avec son consentement sous cette marque dans l’Espace économique européen ; que la preuve de l’épuisement du droit de marque incombe à celui qui l’allègue ; que toutefois, dans l’hypothèse où le tiers poursuivi parvient à démontrer qu’il existe un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, il appartient au titulaire de la marque d’établir que les produits ont été initialement mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement en dehors de l’espace économique européen ; que la preuve du risque réel de cloisonnement des marchés nationaux doit être établie à la date de la mise sur le marché des produits en cause ; que si cette preuve est rapportée, il incombe alors au tiers d’établir l’existence d’un consentement du titulaire à la commercialisation ultérieure des produits dans l’Espace économique européen ; qu’en se bornant, pour débouter la Société Converse Inc. et la Société ALL STAR CV de leurs demandes, à relever que plusieurs années avant la mise sur le marché des produits litigieux, il existait un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, sans constater que ce risque avait perduré à la date de la mise sur le marché des produits, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.713-2, L.713-4, L.716-1 et L 717-1 du Code de la propriété intellectuelle.