SOC.

IK

COUR DE CASSATION

______________________

Audience publique du 23 octobre 2019

Rejet

M^me LEPRIEUR, conseiller doyen

faisant fonction de président

Arrêt n° 1477 F-D

Pourvoi n° J 18-10.085

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. B… V…, domicilié […] ,

contre l’arrêt rendu le 3 novembre 2017 par la cour d’appel d’Aix-en-Provence (9e chambre C), dans le litige l’opposant à la société Réseau services Onet, société par actions simplifiée, dont le siège est […] , venant aux droits de la société Onet sécurité,

défenderesse à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l’appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 24 septembre 2019, où étaient présents : M^me LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Corre, conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, M^me Lavigne, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Le Corre, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. V…, de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Réseau services Onet, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 3 novembre 2017), que M. V… a été engagé le 4 juin 1988 par la société Telem, appartenant au groupe Onet, en qualité de directeur d’agence, et en est devenu le directeur général le 1er août 2007 ; que son contrat de travail a été transféré à la société Onet puis le 1er mai 2012 à la société Onet sécurité, aux droits de laquelle vient la société Réseau services Onet ; qu’il exerçait en dernier lieu la fonction de directeur général délégué du pôle électronique ; qu’après avoir été convoqué le 16 avril 2013 à un entretien préalable fixé au 29 avril suivant, puis le 22 mai 2013 à un nouvel entretien fixé au 3 juin, le salarié a été licencié pour faute lourde le 7 juin 2013 ;

Sur le premier moyen, pris en ses quatrième et cinquième branches :

Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le premier moyen, pris en ses autres branches :

Attendu que le salarié fait grief à l’arrêt de le débouter de l’ensemble de ses demandes alors, selon le moyen :

1°/ qu’il résulte des dispositions de l’article L. 1332-2 du code du travail que la lettre de licenciement pour motif disciplinaire doit être notifiée au salarié dans le délai d’un mois à partir de la date de l’entretien préalable, et qu’à défaut le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu’il en va ainsi, quand bien même l’employeur alléguerait la découverte de faits fautifs nouveaux postérieurement au premier entretien ; qu’en l’espèce, en considérant pourtant que l’employeur, qui avait convoqué le salarié à un entretien s’étant tenu le 29 avril 2013, avait pu le licencier valablement le 7 juin 2013, soit plus d’un mois plus tard, au motif erroné que l’employeur ayant découvert postérieurement à cet entretien des faits nouveaux avait convoqué de nouveau le salarié pour le 3 juin 2013, la cour d’appel a violé l’article L. 1332-2 du code du travail ;

2°/ qu’il résulte des dispositions de l’article L. 1332-2 du code du travail que la lettre de licenciement pour motif disciplinaire doit être notifiée au salarié dans le délai d’un mois à partir de la date de l’entretien préalable, et qu’à défaut le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que M. V… avait été convoqué à un premier entretien préalable le 29 avril 2013 en vue d’un licenciement pour faute avec mise à pied conservatoire, puis à un second entretien le 3 juin 2013 par courrier du 22 mai 2013, et qu’il a été licencié le 7 juin 2013, soit plus d’un mois après l’entretien préalable du 29 avril 2013 ; que pour juger que l’employeur avait néanmoins respecté la procédure prévue à l’article L. 1332-2 du code du travail, la cour d’appel a retenu que si dans le délai d’un mois à compter de l’entretien préalable, l’employeur convoque le salarié à un nouvel entretien préalable du fait de la révélation de nouveaux faits fautifs, le délai maximum de notification de la sanction court à compter de ce second entretien et que le salarié faisait valoir vainement pour contester le caractère nouveau des faits fautifs visés par la lettre du 22 mai 2013, que le procès-verbal de constat « ne constitue qu’une régularisation de la vérification déjà opérée sur les messageries par la DRH » au motif non démontré, selon les termes de l’arrêt, que celui-ci disposait des codes d’accès à l’ensemble des messageries professionnelles des salariés ; qu’en se déterminant comme elle l’a fait, sans faire ressortir qu’il était établi que l’employeur avait effectivement eu connaissance de faits fautifs nouveaux postérieurement au premier entretien du 29 avril 2013, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1332-2 du code du travail ;

3°/ que celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver et que réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ; qu’en jugeant que l’employeur avait respecté la procédure prévue à l’article L. 1332-2 du code du travail, au motif que le salarié faisait valoir vainement pour contester le caractère nouveau des faits fautifs visés par la lettre du 22 mai 2013, que le procès-verbal de constat « ne constitue qu’une régularisation de la vérification déjà opérée sur les messageries par la DRH » au motif non démontré que celui-ci disposait des codes d’accès à l’ensemble des messageries professionnelles des salariés, tandis qu’il appartenait à l’employeur de justifier qu’il avait eu connaissance des prétendus faits fautifs nouveaux postérieurement au premier entretien préalable du 29 avril 2013, à défaut de quoi la seconde convocation n’était pas régulière, et le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d’appel, qui a, ce faisant, inversé la charge de la preuve, a violé l’article 1315 du code civil, devenu l’article 1353 ;

4°/ que la responsabilité du salarié n’est engagée envers son employeur qu’en cas de faute lourde, celle-ci étant caractérisée par l’intention de lui nuire, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d’un acte préjudiciable à l’entreprise ; que la cour d’appel, à l’instar des premiers juges, a retenu qu’il « résulte des éléments de la cause tels que ci-dessus rappelés que ce projet, entrepris en violation de son obligation de loyauté renforcée et de son engagement à se conformer aux décisions du président d’Onet sécurité notamment en ce qui concerne les objectifs commerciaux et de développement externe de la division, avait pour objectif gardé secret à l’égard de son employeur de s’approprier la société Telem dont il avait la charge, et ce faisant de favoriser ses intérêts personnels au détriment des intérêts du groupe Onet, ce qui caractérise la volonté de nuire à son employeur »; qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l’intention de nuire du salarié, la cour d’appel a violé le principe selon lequel la responsabilité du salarié n’est engagée envers son employeur qu’en cas de faute lourde, ensemble l’article L. 1222-1 du code du travail ;

5°/ que la cour d’appel, adoptant les motifs des premiers juges, a retenu que M. V… aurait établi le 5 février 2013 un document en date du 28 octobre 2011 afin de faire bénéficier une de ses collaboratrices, M^me M…, d’une prime de 30 000 euros, cela sans l’aval de la direction du groupe et qu’il n’aurait pas hésité même s’il en fut l’initiateur, à s’approprier une invention appartenant tout de même à la société Telem, déposant le 20 février un brevet à son nom ; qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l’intention de nuire du salarié, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard du principe selon lequel la responsabilité du salarié n’est engagée envers son employeur qu’en cas de faute lourde, ensemble de l’article L. 1222-1 du code du travail ;

Mais attendu qu’ayant retenu, par une appréciation souveraine des éléments qui lui étaient soumis et sans être tenue d’entrer dans le détail de l’argumentation des parties, que l’employeur n’avait eu connaissance des nouveaux faits ayant donné lieu à la convocation à l’entretien préalable du 3 juin 2013 que postérieurement au premier entretien préalable, la cour d’appel, qui a constaté que le licenciement avait été notifié dans le délai d’un mois suivant le second entretien, en a exactement déduit, sans inverser la charge de la preuve, que les dispositions de l’article L. 1332-2 du code du travail n’avaient pas été méconnues ;

Et attendu qu’ayant relevé, par motifs propres, que le salarié, en sa qualité de directeur général du pôle électronique, avait entrepris des démarches afin de mener à bien un projet personnel de rachat de l’activité d’une société filiale du groupe sans aucune concertation avec les actionnaires du groupe, son président et la direction générale du pôle sécurité, et avait à cette fin détourné des documents internes sensibles et confidentiels appartenant à la filiale, et retenu qu’il avait pour objectif, gardé secret à l’égard de son employeur, de s’approprier la société filiale dont il avait la charge, et ce faisant de favoriser ses intérêts personnels au détriment des intérêts du groupe, la cour d’appel a pu en déduire que les agissements du salarié procédaient d’une intention de nuire caractérisant une faute lourde ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le second moyen, ci-après annexé :

Attendu que la cour d’appel, qui a constaté l’exercice par le salarié d’une activité concurrente en violation de la clause contractuelle, n’encourt pas le grief du moyen ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. V… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. V…

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué D’AVOIR débouté M. V… de l’ensemble de ses demandes ;

AUX MOTIFS QUE sur le licenciement ; attendu que pour conclure au caractère abusif du licenciement, M. V… invoque préliminairement deux moyens ; qu’il se prévaut en premier lieu de la règle posée par les dispositions de l’article L. 1332-2 du code du travail selon laquelle la lettre notifiant le licenciement du salarié ne peut être envoyée plus d’un mois après la date de l’entretien préalable, le licenciement étant à défaut dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif que licenciement lui a été notifié le 7 juin 2013, soit plus d’un mois après l’entretien préalable du 29 avril 2013 ; attendu toutefois que si dans le délai d’un mois à compter de l’entretien préalable l’employeur convoque à un nouvel entretien préalable du fait de la révélation de nouveaux faits fautifs, le délai maximum de notification de la sanction court à compter de ce second entretien ; attendu que force est de constater que tel a été le cas en l’espèce ; qu’en effet, il ressort des éléments de la cause que M. V… a été convoqué à un premier entretien préalable fixé au 29 avril 2013 en vue d’un licenciement pour faute avec mise à pied conservatoire ; que suite à un audit opéré à la demande de l’employeur par un huissier de justice le 7 mai 2013 sur les boîtes mails professionnelles, notamment celle de M. V…, ce dernier a été convoqué à un nouvel entretien préalable fixé au 3 juin 2013 par courrier du 22 mai 2013, soit dans le délai d’un mois à compter du premier entretien en « raison de la révélation de faits fautifs nouveaux postérieurement à notre entretien préalable en date du 29 avril 2013 en vue d’un licenciement pour faute pouvant aller jusqu’à la faute lourde » et licencié le 7 juin 2013 ; que c’est vainement que le salarié fait valoir pour contester le caractère « nouveau » des faits fautifs visés par la lettre du 22 mai 2013, que le procès-verbal de constat « ne constitue qu’une régularisation de la vérification déjà opérée sur les messageries par la DRH » au motif non démontré que celle-ci disposait des codes d’accès à l’ensemble des messageries professionnelles des salariés de l’entreprise ; attendu qu’il s’en suit que ce premier moyen doit être rejeté ; attendu en second lieu que le salarié fait valoir pour la première fois en cause d’appel que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse au motif que la lettre de licenciement a été signée par la DRH qui n’avait pas le pouvoir de licencier, le procès-verbal de décision de l’associé unique en date du 1er mai 2013 précisant que le président, M. N… K…, ne pourra licencier des salariés ayant une rémunération annuelle fixe ou variable supérieure à 150.000 euros par an, ce qui était son cas, sans l’autorisation préalable de l’associé unique ; attendu toutefois comme le relève justement l’employeur que la SAS comme les autres sociétés peuvent donner mandat par l’intermédiaire de leurs représentants légaux, d’accomplir des actes comme celui de licencier les salariés de l’entreprise ; attendu que le procès-verbal de décision précité n’exclut pas que le pouvoir de licencier puisse être délégué par les représentants légaux de l’entreprise ; que par ailleurs aucune disposition n’exige que la délégation de pouvoir soit donnée par écrit qu’elle peut être tacite et découler des fonctions du salarié qui conduit la procédure de licenciement ; attendu en l’espèce que la lettre de licenciement a été signée par F… Q…, directrice des ressources humaines, chargée de la gestion du personnel et considérée de ce fait comme délégataire du pouvoir de licencier ; qu’il s’en suit que l’argument tiré de l’absence d’autorisation préalable donnée par l’associé unique à son licenciement est inopérant ; que le salarié ne peut sérieusement faire valoir que la décision de l’associé unique précitée crée une procédure « contractuelle » protectrice pour les salariés comme lui, ayant une rémunération annuelle fixe ou variable supérieure à 150.000 euros et qu’il s’agit d’une règle de fond dont la violation rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse alors que la seule dispositions précitée (« le président ne pourra accomplir les actes suivants sans l’autorisation de l’associé unique de licencier les salariés

») ne constitue pas une disposition contractuelle ou conventionnelle instituant une garantie de fond pour le salarié, comme le serait, notamment, la possibilité pour le salarié de saisir une commission paritaire de conciliation prévue par le contrat de travail ou d’un conseil de discipline prévu par la convention collective ; qu’il s’en suit que ce second moyen doit être rejeté ; attendu sur le fond que c’est à bon droit que le salarié rappelle que la faute lourde est celle commise par le salarié avec l’intention de nuire à l’employeur ou à l’entreprise ; que le mobile du salarié doit être clairement établi ; que l’intention de nuire ne saurait être déduite de la seule gravité des faits ou du préjudice qui en est résulté pour l’employeur ; que c’est encore à juste titre que M. V… relève que la charge de la preuve de la faute lourde incombe à l’employeur ; attendu en l’espèce qu’aux termes de la lettre de licenciement qui fixe les termes du litige, il est notamment reproché au salarié « des comportements inacceptables d’insubordination caractérisée , déloyaux et nuisibles aussi bien vis-à-vis du siège de la société Onet Sécurité que vous managez, que vis-à-vis du groupe Onet auquel appartient la société Telem » et en particulier une intention de nuire à son employeur en ayant entrepris à dessein une opération dont « l’objectif gardé secret consistait à se rentre maître d’une manière ou d’une autre de l’entreprise dont il avait la charge » ; attendu que la réalité du premier grief tiré de démarches entreprises afin de mener à bien un projet personnel de rachat de l’activité de Telem sans aucune concertation avec les actionnaires du groupe Onet, le PDG ou la direction générale du pôle sécurité et ce à cette fin d’avoir détourné des documents internes sensibles et confidentiels appartenant à l’entreprise Telem est établie ; attendu en effet qu’il ressort des éléments de la cause : = que M. V…, en sa qualité de directeur général délégué du pôle électronique, cadre de la société Onet Sécurité, devait, selon les termes de sa lettre de mission portant « limitations de responsabilités vis-à-vis du président et du groupe » ; – « se conformer aux décisions du président d’Onet sécurité et du comité de direction mensuel d’Onet Sécurité » notamment en ce qui concerne « la conclusion de tout type d’accord de partenariats stratégiques financiers,

les objectifs stratégiques, commerciaux et de développement externe de sa division

les décisions relevant de la compétence ou de l’autorisation des associés aux termes des statuts des sociétés d’exploitation ou de management dans lesquelles il assume un mandat social ou la représentation de la personne morale mandataire » ; – et rendre compte « périodiquement » au président d’Onet sécurité et au comité de direction mensuel d’Onet sécurité ; qu’il était en outre tenu, en application de son contrat de travail à une obligation de discrétion « la plus stricte tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de l’entreprise sur les informations orales ou écrites sur quelque support que ce soit, se rapportant aux activités de la société auxquelles il aura accès à l’occasion et dans le cadre de ses fonctions. Il ne divulguera notamment à quiconque les données relatives

aux études, savoir-faire technique et commercial, éléments comptables financiers et sociaux, politiques tarifaires et commerciales

» ; = qu’en février 2013, M. V…, avec l’aide de M. L…, directeur de contrôle interne en charge de l’administratif et des finances au sein de l’entreprise Telem, a pris contact avec le fonds stratégique d’investissement (FSI), filiale de la caisse des dépôts pour obtenir des financements nécessaires au rachat de l’entreprise Telem ; que par courrier électronique en date du 13 février 2013, M^me A… du FSI a accusé réception du dépôt de demande de reprise de la société Telem par M. V…, M. L… et M^me M…, directrice d’exploitation de la société Telem, laquelle était rédigée en ces termes « Madame, Monsieur, Crée en 1969, Telem est une société de tille intermédiaire représentant 37M€ de CA et 320 salariés. Détenu par le groupe Onet depuis 1996, l’encadrement de l’entreprise ne se reconnaît plus dans les valeurs du groupe et du virage pris par celui-ci et notamment par le manque d’ambition dans le développement de l’entreprise. Sous l’impulsion du DG, le top management constitué des principaux cadres regroupant les fonctions centrales de l‘entreprise envisage d’unir ses forces pour dynamiser la société et lui donner une nouvelle dimension à travers un mode de management plus participatif

Notre projet consiste donc en la création d’une holding de reprise sous la forme d’un LBO s’appuyant sur le management actuel

Nous entrons dans une phase active de recherche de partenaires pour nous accompagner dans cette opération. » ; = que les différentes démarches entreprises par M. V…, avec l’aide de M. L… et l’appui de M^me M…, afin de mener à bien ce projet ont été réalisées sans aucune concertation avec les actionnaires du groupe Onet, le PDG ou la direction générale du pole sécurité du groupe, comme en atteste notamment un courrier électronique du 28 mars 2013 rédigé par ces derniers à l’attention du CIC : « Monsieur, Nous faisons suite à notre entretien du 5 mars 2013 en vos locaux, au cours duquel notre projet de LBO sur Telem vous a été présenté

Pour votre information, nous attendons une réponse imminente de FSI réguins et CDC entreprises sur un accord de principe quant à leur participation au financement de notre projet. Dès leur confirmation nous solliciterons une rencontre avec le groupe Onet afin de connaître leur intention sur une éventuelle cession de Telem. Jusqu’à cet entretien avec l’actionnaire, nous vous rappelons le caractère confidentiel du dossier » ; attendu qu’il est également établi que dans le cadre de ce projet de rachat, plusieurs documents confidentiels ont été communiqués par M. V… par l’intermédiaire de M. L… sans information, ni autorisation préalable de la SAS Onet Sécurité, au fonds stratégique d’investissement (FSI) et au CDC Entreprise ; qu’ainsi par courrier électronique du 6 mars 2013, ont été communiqués au FSI un dossier de présentation de la société Telem, une liasse fiscale des 5 derniers exercices et un business plan sur 5 ans ; que par courrier électronique du 26 mars 2013, ont été communiqués au CDC Entreprises des données confidentielles appartenant à la société Telem à savoir notamment « 1°) les tableaux de gestions des mois de janvier et février 2013 composés d’un : – compte de résultat mensuel et calculé par agence, – comparatif mensuel et cumulé par rapport au même mois de l’année précédente et par rapport au budget. 2°) Indicateurs de gestion au 28 février 2013, comprenant : un état des commandes en carnet par agence sur les 12 derniers mois

Des éléments de réponse concernant les points évoqués au cours de notre entretien, 3°) répartition des prestations de sous-traitance

» ; attendu au regard de l’ensemble de ces éléments que le salarié, qui ne conteste pas avoir « élaboré et porté avec 5 autres cadres de la société Telem », dont M^me M… et M. L…, un projet de rachat de la société Telem par le biais d’un « leverage buy out » (LBO), et avoir transmis au FSI et à la caisse des dépôts certains documents appartenant à l’entreprise Telem, ne peut sérieusement faire valoir pour minimiser sa responsabilité et conclure à l’absence d’intention de nuire qu’il a agi de façon parfaitement transparente vis-à-vis de sa direction, alors que les éléments précités établissent le contraire ; qu’il ne peut pas non plus sérieusement soutenir que les documents transmis étaient des documents publics devant nécessairement faire l’objet d’une publication, remis dans la plus grande confidentialité à des partenaires soumis à une obligation de confidentialité alors qu’il résulte de ce qui précède qu’il était tenu à une obligation de discrétion la plus stricte et que lesdits documents étaient confidentiels, peu importe que les partenaires qui en ont été destinataires aient été soumis à une obligation de confidentialité ; attendu qu’il importe peu également qu’il ait pu fixer un rendez-vous avec le PDG du groupe Onet le 11 avril 2013 pour lui présenter son projet, rendez-vous au cours duquel il lui a fait part de son intention de racheter Telem par le biais d’un LBO, dès lors qu’il résulte des éléments de la cause tels que ci-dessus rappelés que ce projet, entrepris en violation de son obligation de loyauté renforcée et de son engagement de se conformer aux décisions du président d’Onet Sécurité notamment ne ce qui concerne les objectifs commerciaux et de développement externe de la division, avait pour objectif gardé secret à l’égard de son employeur, de s’approprier la société Telem dont il avait la charge, et ce faisant de favoriser ses intérêts personnel au détriment des intérêts du groupe Onet, ce qui caractérise la volonté de nuire à son employeur ; attendu que ce comportement justifiait ainsi son licenciement pour faute lourde ; attendu qu’il s’en suit qu’il doit être débouté de ses demandes d’indemnités de rupture (indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents, indemnité contractuelle de licenciement) et de dommages et intérêts pour licenciement abusif et dénué de cause réelle et sérieuse ; que le jugement doit être confirmé sur ces points ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE s’agissant de la procédure ; attendu l’article 1332-2 du code du travail ; attendu que l’employeur de M. V… a découvert après l’entretien préalable du 29 avril 2013 de nouveaux faits en présence, le 7 mai 2013, d’un huissier de justice ; attendu qu’à l’issue de ces événements M ; V… a été convoqué le 22 mai 2013 dans un délai d’un mois suivant la tenue du premier entretien ; attendu que le deuxième entretien s’est tenu le 3 juin 2013 ; la société Onet Sécurité avait alors jusqu’au 3 juillet pour signifier la sanction à M. V… ; en conséquence le conseil constate que la procédure légale a été respectée et est intervenue dans le délai requis ; que les faits ne sont donc pas prescrits ; s’agissant du licenciement pour faute lourde ; attendu que M. V… occupe de hautes responsabilités au sein de la société Onet Sécurité, cela depuis de nombreuses années ; attendu que malgré les fonctions de M. V… est tenu de se conformer aux décisions du président de la société Onet ; attendu que son statut de cadre dirigeant implique une loyauté à l’égard de ses employeurs ; attendu que ces responsabilités impliquent la confiance de ses employeurs ; attendu que malgré ses responsabilités rien n’autorisait M. V… à agir en dehors des procédures internes ; attendu que M. V… a établi le 5 février 2013 un document en date du 28 octobre 2011 afin de faire bénéficier une de ses collaboratrices, M^me M…, d’une prime de 30.000 euros, cela sans l’aval de la direction du groupe ; que par ailleurs M. V… n’a pas hésité même s’il en fut l’initiateur à s’approprier une invention appartenant tout de même à la société Telem, déposant le 20 février un brevet en son nom ; qu’il n’est pas admissible qu’un cadre de ce niveau puisse élaborer et conduire un projet de rachat de l’entreprise dans laquelle il est chargé de missions de direction sans aucune validation des décideurs du groupe Onet ; en l’espèce, M. V… a non seulement impliqué dans ce projet plusieurs de ses collaborateurs, mais a aussi utilisé des documents confidentiels comme ceux transmis à la caisse des dépôts et consignations dans l’objectif d’obtenir les fonds nécessaires au rachat de Telem ; M. V… a conduit un projet personnel au sein même de la société qui l’employeur et en fait contre celle-ci n’hésitant pas à se rapprocher d’une société concurrente coffr’alarm, cela sans aucune autorisation de ses supérieurs propriétaires des objectifs de la société Onet ; le bureau de jugement constate que tout le projet de rachat a été conçu à l’insu des dirigeants de l’entreprise et ce n’est qu’une fois qu’il fut abouti que M. V… est venu le 11 avril l’exposer à M. Y…, alors PDG du groupe ; le bureau de jugement s’accorde à dire que M. V… a fait preuve de manquements graves à l’encontre de la société Onet, qu’il a failli à ses obligations de loyauté et a contribué à la déstabilisation de la société ; en conséquence dit que le licenciement de M. V… repose bien sur une faute lourde ;

1°) ALORS QU’il résulte des dispositions de l’article L. 1332-2 du code du travail que la lettre de licenciement pour motif disciplinaire doit être notifiée au salarié dans le délai d’un mois à partir de la date de l’entretien préalable, et qu’à défaut le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu’il en va ainsi, quand bien même l’employeur alléguerait la découverte de faits fautifs nouveaux postérieurement au premier entretien ; qu’en l’espèce, en considérant pourtant que l’employeur, qui avait convoqué le salarié à un entretien s’étant tenu le 29 avril 2013, avait pu le licencier valablement le 7 juin 2013, soit plus d’un mois plus tard, au motif erroné que l’employeur ayant découvert postérieurement à cet entretien des faits nouveaux avait convoqué de nouveau le salarié pour le 3 juin 2013, la cour d’appel a violé l’article L. 1332-2 du code du travail ;

2°) ALORS QU’il résulte des dispositions de l’article L. 1332-2 du code du travail que la lettre de licenciement pour motif disciplinaire doit être notifiée au salarié dans le délai d’un mois à partir de la date de l’entretien préalable, et qu’à défaut le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que M. V… avait été convoqué à un premier entretien préalable le 29 avril 2013 en vue d’un licenciement pour faute avec mise à pied conservatoire, puis à un second entretien le 3 juin 2013 par courrier du 22 mai 2013, et qu’il a été licencié le 7 juin 2013, soit plus d’un mois après l’entretien préalable du 29 avril 2013 ; que pour juger que l’employeur avait néanmoins respecté la procédure prévue à l’article L. 1332-2 du code du travail, la cour d’appel a retenu que si dans le délai d’un mois à compter de l’entretien préalable, l’employeur convoque le salarié à un nouvel entretien préalable du fait de la révélation de nouveaux faits fautifs, le délai maximum de notification de la sanction court à compter de ce second entretien et que le salarié faisait valoir vainement pour contester le caractère nouveau des faits fautifs visés par la lettre du 22 mai 2013, que le procès-verbal de constat « ne constitue qu’une régularisation de la vérification déjà opérée sur les messageries par la DRH » au motif non démontré, selon les termes de l’arrêt, que celui-ci disposait des codes d’accès à l’ensemble des messageries professionnelles des salariés ; qu’en se déterminant comme elle l’a fait, sans faire ressortir qu’il était établi que l’employeur avait effectivement eu connaissance de faits fautifs nouveaux postérieurement au premier entretien du 29 avril 2013, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1332-2 du code du travail ;

3°) ET ALORS QUE celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver et que réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ; qu’en jugeant que l’employeur avait respecté la procédure prévue à l’article L. 1332-2 du code du travail, au motif que le salarié faisait valoir vainement pour contester le caractère nouveau des faits fautifs visés par la lettre du 22 mai 2013, que le procès-verbal de constat « ne constitue qu’une régularisation de la vérification déjà opérée sur les messageries par la DRH » au motif non démontré que celui-ci disposait des codes d’accès à l’ensemble des messageries professionnelles des salariés, tandis qu’il appartenait à l’employeur de justifier qu’il avait eu connaissance des prétendus faits fautifs nouveaux postérieurement au premier entretien préalable du 29 avril 2013, à défaut de quoi la seconde convocation n’était pas régulière, et le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d’appel, qui a, ce faisant, inversé la charge de la preuve, a violé l’article 1315 du code civil, devenu l’article 1353 ;

4°) ALORS QUE l’absence de pouvoir du signataire d’une lettre de licenciement constitue une irrégularité de fond qui rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que seul l’employeur ou un de ses mandataires régulièrement investi a le pouvoir de prononcer le licenciement ; que la cour d’appel a constaté que le procès-verbal de décision de l’associé unique du 1er mai 2013 précisait que le président, M. N… K…, ne pourra licencier des salariés ayant une rémunération fixe ou variable supérieure à 150.000 euros par an, sans autorisation préalable de l’associé unique et que M. V… avait une rémunération fixe ou variable supérieure à 150.000 euros par an ; qu’en jugeant néanmoins que la signataire de la lettre de licenciement du 7 juin 2013, M^me F… Q…, directrice des ressources humaines, chargée de la gestion du personnel, était considérée de ce seul fait comme délégataire du pouvoir de licencier, au motif erroné que le procès-verbal de décision précité n’exclut pas que le pouvoir de licencier puisse être délégué par les représentants légaux de l’entreprise, quand, conformément au procès-verbal de décision de l’associé unique du 1er mai 2013, en l’absence d’autorisation préalable de l’associé unique, la signataire de la lettre de licenciement était sans pouvoir pour signer la lettre de licenciement, la cour d’appel a violé l’article L. 1232-6 du code du travail dans sa version applicable au litige ;

5°) ALORS QUE le délégant ne peut déléguer davantage de pouvoirs qu’il n’en détient ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que le procès-verbal de décision de l’associé unique du 1er mai 2013 précisait que le président, M. N… K…, ne pourra licencier des salariés ayant une rémunération fixe ou variable supérieure à 150.000 euros par an, sans autorisation préalable de l’associé unique et que M. V… avait une rémunération fixe ou variable supérieure à 150.000 euros par an ; qu’il s’en évinçait que le président, représentant légal de la société, ne pouvait, a fortiori tacitement, déléguer à la directrice des ressources humaines, le pouvoir de prononcer le licenciement et de signer la lettre de licenciement sans autorisation préalable de l’associé unique, pouvoir que le président censément délégant ne détenait pas lui-même ; qu’en jugeant le contraire, la cour d’appel a violé l’article L. 1232-6 du code du travail dans sa version applicable au litige ;

6°) ALORS QUE la responsabilité du salarié n’est engagée envers son employeur qu’en cas de faute lourde, celle-ci étant caractérisée par l’intention de lui nuire, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d’un acte préjudiciable à l’entreprise ; que la cour d’appel, à l’instar des premiers juges, a retenu qu’il « résulte des éléments de la cause tels que ci-dessus rappelés que ce projet, entrepris en violation de son obligation de loyauté renforcée et de son engagement à se conformer aux décisions du président d’Onet Sécurité notamment en ce qui concerne les objectifs commerciaux et de développement externe de la division, avait pour objectif gardé secret à l’égard de son employeur de s’approprier la société Telem dont il avait la charge, et ce faisant de favoriser ses intérêts personnels au détriment des intérêts du groupe Onet, ce qui caractérise la volonté de nuire à son employeur » ; qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l’intention de nuire du salarié, la cour d’appel a violé le principe selon lequel la responsabilité du salarié n’est engagée envers son employeur qu’en cas de faute lourde, ensemble l’article L. 1222-1 du code du travail ;

7°) ET ALORS QUE la cour d’appel, adoptant les motifs des premiers juges, a retenu que M. V… aurait établi le 5 février 2013 un document en date du 28 octobre 2011 afin de faire bénéficier une de ses collaboratrices, M^me M…, d’une prime de 30.000 euros, cela sans l’aval de la direction du groupe et qu’il n’aurait pas hésité même s’il en fut l’initiateur, à s’approprier une invention appartenant tout de même à la société Telem, déposant le 20 février un brevet à son nom ; qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l’intention de nuire du salarié, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard du principe selon lequel la responsabilité du salarié n’est engagée envers son employeur qu’en cas de faute lourde, ensemble de l’article L. 1222-1 du code du travail ;

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué D’AVOIR débouté M. V… de l’ensemble de ses demandes ;

AUX MOTIFS QUE, attendu que l’article 14 du contrat de travail intitulé « clause de non-concurrence » prévoyait : «

compte tenu de la nature de ses fonctions, le salarié signataire s’engage en cas de rupture de son contrat de travail pour quelque cause que ce soit, à ne pas directement ou indirectement : – entrer au service d’une société concurrente ou d’une filiale ou entité d’un groupe directement concurrent de la société, – s’intéresser à toute fabrication, activité ou commerce pouvant concurrencer celle de la société, – créer, gérer, exploiter ou administrer une entreprise similaire ou concurrente. Cette clause s’applique au sein du département où il exerce ses activités ainsi que sur ses départements limitrophes. Cette interdiction de non-concurrence est applicable pendant une durée d’un an. En contrepartie de cette clause, le salarié signataire percevra à compter de la cessation de son activité au sein de l’entreprise, une indemnité spéciale forfaitaire égale à 20% de la moyenne mensuelle des salaires perçus au cours des douze derniers mois de présence dans la société. L’indemnité de non-concurrence sera versée au salarié signataire à compter de la cessation définitive de son activité. Cette indemnité sera versée trimestriellement sous réserve que le salarié signataire fournisse par lettre recommandée avec accusé de réception, dans les 15 jours qui suivent la fin de chaque trimestre une demande de paiement ainsi qu’une attestation de présence de son nouvel employeur ou une attestation du pôle emploi justifiant de sa situation de non emploi. Cette indemnité ayant le caractère de salaire est soumise aux cotisations sociales » ; attendu que le salarié pour prétendre au versement d’une indemnité de non concurrence d’un montant de 85.900,10 euros invoque à titre principal l’illicéité et à titre subsidiaire le caractère inopérant de la disposition y figurant qui conditionne le versement de l’indemnité de non concurrence à la production par le salarié de justificatifs portant sur sa situation professionnelle ; attendu que l’illicéité de cette disposition que c’est à juste titre que l’employeur fait valoir que le seul fait que la clause de non concurrence conditionne le versement de l’indemnité de non concurrence par la production par le salarié de justificatifs de sa situation professionnelle n’a pas pour conséquence la nullité de celle-ci ; que toutefois c’est à bon droit que M. V… réplique qu’une telle disposition est en tout état de cause inopérante parce que c’est à l’employeur et non au salarié de rapporter la preuve d’une éventuelle violation de la clause de non concurrence, qui seule l’exonère de son obligation de payer la contrepartie financière contractuellement fixée ; attendu qu’il ressort des éléments de la cause que M. V…, en sa qualité de directeur général des activités électroniques a exercé ses missions en tous lieux où les sociétés Telem, Telem TLS, Antalios et Onet Sécurité étaient établies ; que M. V… ne conteste pas sérieusement la précision donnée par l’employeur dans un courrier du 21 octobre 2013 versé aux débats, selon laquelle il disposait d’un appartement de fonction dans le département de l’Isère à cette fin ; qu’ayant donc exercé ses activités notamment en Isère, l’installation dans le département de la Drôme à Valence, département limitrophe de l’Isère, de la société concurrente, la société Securex qu’il a créée en août 2013 (ayant notamment pour objet « l’installation, la maintenance, le dépannage et la location de matériels électriques, électroniques ; de tous dispositifs de signalisation, d’alarme vol, de contrôle d’accès, d’alarme incendie, de télécommande, de communication, de téléphone et de solution de logiciels, de vidéo protection, vidéo surveillance ») caractérise la violation de l’obligation de non-concurrence ; attendu qu’il s’ensuit qu’il doit être débouté de sa demande d’indemnité de non-concurrence ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE s’agissant de la clause de non-concurrence ; attendu la création de la société Securex par M. V… et d’autres anciens cadres de la société Telem et ce, le 4 septembre 2013, soit quelques mois après le licenciement de M. V… ; attendu que cette société est située dans un département limitrophe de celui où M. V… exerçait pour le compte de la société Telem ; attendu le courrier de la société Onet du 23 octobre 2013 adressé à M. V… ; attendu l’ordonnance en date du 10 février 2014 du tribunal de commerce de Romans faisant interdiction à la société Securex de démarcher les clients de la société Telem pendant un an, et ce sous astreinte ; décision qui n’a pas été réformée par la cour d’appel de Grenoble le 2 octobre 2014 ; le bureau de jugement dit qu’il n’y a pas lieu de faire droit aux demandes de la société et de celles de M. V… ;

ALORS QUE l’indemnité compensatrice de l’interdiction de concurrence se trouve acquise dès lors que l’employeur n’a pas renoncé au bénéfice de celle-ci dans le délai requis ; qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve d’une éventuelle violation de la clause de non-concurrence et que la clause contractuelle disposant du contraire est inopérante ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a retenu que la clause de non-concurrence de M. V… prévoyant que le versement de l’indemnité de non-concurrence à la production par le salarié de justificatifs de sa situation professionnelle était inopérante « parce que c’est à l’employeur et non au salarié de rapporter la preuve d’une éventuelle violation de la clause de non-concurrence, qui seule l’exonère de son obligation de payer la contrepartie financière contractuellement fixée » ; que pour juger toutefois que M. V… devait être débouté de sa demande d’indemnité de non-concurrence, la cour d’appel a retenu que M. V… ayant « exercé ses activités notamment en Isère, l’installation dans le département de la Drôme à Valence, département limitrophe de l’Isère, de la société concurrente, la société Securex, qu’il a créée en août 2013 (ayant notamment pour objet « l’installation, la maintenance, le dépannage et la location de matériels électriques, électroniques ; de tous dispositifs de signalisation, d’alarme vol, de contrôle d’accès, d’alarme incendie, de télécommande, de communication, de téléphone, et de solution de logiciels, de vidéo protection, vidéo surveillance ») caractérise la violation de son obligation de non-concurrence », ce dont il s’évinçait qu’en l’absence de renonciation par l’employeur au bénéfice de la clause de non-concurrence et en l’absence de preuve par celui-ci d’une quelconque violation par le salarié de l’obligation de non-concurrence, il était tenu de verser l’indemnité de non-concurrence dès le 7 juin 2013, date du licenciement de M. V… ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l’article 1134 du code civil dans sa version applicable au litige, ensemble l’article 1315 du code civil dans sa version applicable au litige.