COMM.

FB

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 24 mars 2021

Rejet non spécialement motivé

M. RÉMERY, conseiller doyen

faisant fonction de président

Décision n° 10159 F

Pourvoi n° F 19-19.079

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 24 MARS 2021

M. T… I…, domicilié […] , a formé le pourvoi n° F 19-19.079 contre l’arrêt rendu le 7 mai 2019 par la cour d’appel d’Aix-en-Provence (chambre 3-2), dans le litige l’opposant :

1°/ à la société BTSG 2, société civile professionnelle, dont le siège est […] , en la personne de M. H… D… en remplacement de M. P… E… pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société Librairie Galerie […],

2°/ à la société Phard, dont le siège est […] ), société de droit italien,

3°/ au procureur général près la cour d’appel d’Aix-en-Provence, domicilié […] ,

défendeurs à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M^me Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de M. I…, et l’avis de M. Lecaroz, avocat général, après débats en l’audience publique du 2 février 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M^me Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, M^me Vaissette, conseiller, M. Lecaroz, avocat général, et M^me Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l’encontre de la décision attaquée, n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l’article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. I… aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mars deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour M. I….

IL EST FAIT GRIEF A L’ARRET ATTAQUE d’avoir confirmé le juge-ment du 20 février 2018 rectifié le 13 avril 2018 en ce qu’il constaté que Monsieur I… a été défaillant dans la gestion et l’exploitation de l’EURL LIBRAIRIE GALERIE […] sans pour autant avoir utilisé les procédures à des fins personnelles et, réformant sur ce point, de l’avoir condamné à payer à la SCP BTSG2 ès-qualités de liquidateur judiciaire de l’EURL LIBRAIRIE GALERIE […] la somme de 80.000 € au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif de ladite société,

AUX MOTIFS QUE :

« Aux termes de l’article L.651-2 alinéa 1er du code de commerce dans sa version issue de la loi du 9 décembre 2016 : « Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. »

— Sur l’insuffisance d’actif de la société LIBRAIRIE GALERIE […]

Il résulte de l’état des créances produit par le liquidateur que le passif de la liquidation judiciaire a été vérifié et définitivement admis pour un montant de 253.100,62 €.

Il importe peu, au stade de la détermination de l’existence et du montant de l’insuffisance d’actif, qu’une partie de ce passif provienne de la procédure antérieure de redressement judiciaire, cet élément n’étant pris en considération, si des fautes de gestion sont caractérisées, que pour l’appréciation de la proportion dans laquelle les fautes de gestion ont contribué à l’insuffisance d’actif.

La comptabilité de mandat du liquidateur fait par ailleurs apparaître que le seul actif recouvré, au titre du solde des comptes bancaires, s’élève à 107,56 €.

Il ressort des explications et pièces produites par les parties que Monsieur T… I…, qui exploitait personnellement comme locataire gérant un fonds de commerce de prêt-à-porter au […] , appartenant à son père Monsieur V… I…, a acquis en 1986 la société LIBRAIRIE GALERIE […], qui exploitait un fonds de commerce dans des locaux sis au 12bis du même boulevard, afin d’agrandir sa surface de vente.

Monsieur T… I… a ainsi exploité un fonds de commerce unique de prêt-à-porter à la fois en sa qualité de locataire gérant du fonds appartenant à son père et de gérant et associé unique de la société LIBRAIRIE GALERIE […], titulaire d’un bail commercial sur les mêmes locaux.

Par suite du décès de Monsieur V… I… et de son épouse, le fonds de com-merce objet du contrat de location gérance est devenu la propriété indivise de Monsieur T… I… et de son frère Monsieur Q… I….

Après l’ouverture de la liquidation judiciaire de la société LIBRAIRIE GALERIE […], Monsieur T… I… a poursuivi son exploitation personnelle du fonds en con-testant auprès de Maître E…, liquidateur, par courrier de son conseil en date du 16 mars 2014 tout droit de propriété de la société LIBRAIRIE GALERIE […] sur ce fonds de commerce.

Maître E… n’a donc pu procéder à aucune réalisation d’actif pour le compte de la société LIBRAIRIE GALERIE […].

Monsieur I…, qui est à l’origine du montage ayant conduit à la confusion des fonds de commerce en un fonds unique et de la contestation sur la propriété dudit fonds, n’est pas fondé à se prévaloir de cette situation pour prétendre que l’insuffisance d’actif de la société LIBRAIRIE GALERIE […] serait « tronquée » ou ne serait « pas réelle ».

Il résulte au contraire de cette situation une insuffisance d’actif réelle et certaine de 252.993,06 €.

— Sur les fautes de gestion reprochées :

La société BTSG2 reproche en premier lieu à Monsieur I… d’avoir poursuivi, pendant la période d’exécution du plan de redressement arrêté par jugement du 3 février 2012, une activité largement déficitaire sans prendre les mesures qui s’imposaient.

Il sera rappelé en préalable que la poursuite d’une activité déficitaire et l’état de cessation des paiements sont deux notions distinctes.

La poursuite d’une activité déficitaire constitue une faute de gestion dont la caractérisation n’est pas subordonnée à la constatation d’un état de cessation des paiements antérieur ou concomitant à cette poursuite.

C’est donc à tort que Monsieur I… soutient que la poursuite d’une activité déficitaire ne pourrait lui être reprochée que sur la période de 45 jours précédant le jugement d’ouverture du 12 mars 2014.

Les comptes annuels de la société LIBRAIRIE GALERIE […] pour l’exercice clos au 31 janvier 2013 versés aux débats font apparaître les données suivantes :

* l’entreprise avait généré sur l’exercice 2011 (clos au 31 janvier 2012) un chiffre d’affaires de 144.758 € pour un résultat d’exploitation de – 46.988 € et un bénéfice de 24.720 € obtenu grâce à un produit exceptionnel de 99.521 €,

* sur l’exercice 2012 (clos au 31 janvier 2013), le chiffre d’affaires s’élève à 159.904 € pour un résultat d’exploitation de – 64.158 € et une perte de 67.579 €, alors que le prévisionnel d’exploitation produit à l’appui du projet de plan faisait état d’un chiffre d’affaires attendu de 240.000 €, d’un résultat d’exploitation de 16.867 € et un résultat net de 16.764 €.

Ainsi que le relève le liquidateur, pour une augmentation du chiffre d’affaires de 10% seulement, soit très inférieure aux prévisions fournies au tribunal, la perte d’exploitation a augmenté de 36%, le total des charges d’exploitation représente 128% du chiffre d’affaires de 2011 et 140% du chiffre d’affaires de 2012, ces données caractérisant une inadéquation entre produits et charges d’exploitation, l’absence de maîtrise de ces charges étant particulièrement caractérisée par une augmentation inconsidérée des achats de marchandises, qui représentent 40% du chiffre d’affaires en 2011 et 76% du chiffre d’affaires en 2012, soit une augmentation de 110% de ces achats alors que le chiffre d’affaires n’augmente que de 10% sur la même période.

Il importe peu que, comme le fait valoir Monsieur I…, le total des charges d’exploitation n’ait augmenté que de 4,86% entre le 31 janvier 2012 et le 31 janvier 2013 et que seuls les achats de marchandises, nécessaires à la reprise d’activité, aient augmenté tandis que d’autres charges se maintenaient ou diminuaient, dès lors que le montant total des charges d’exploitation, soit 224.073 € au 31 janvier 2013, dont 121.251 € d’achats de marchandises, était en inadéquation totale avec le chiffre d’affaires de 159.904 €, l’augmentation excessive (+ 110%) des achats de marchandises se traduisant d’ailleurs par une augmentation de stocks de 25.003 €.

Il est résulté de cette insuffisance brute d’exploitation une forte dégradation des capitaux propres, déjà négatifs à hauteur de – 55.408 € à la clôture de l’exercice au 31 janvier 2012 et atteignant – 122.988 € au 31 janvier 2013.

Le caractère déficitaire de l’exploitation est en conséquence manifeste.

Il ressort d’autre part des pièces produites par le liquidateur que Monsieur I… a financé sa poursuite d’activité déficitaire en s’abstenant de régler les charges sociales et fis-cales.

L’examen des déclarations de créances et de l’état des créances versés aux débats révèle un passif social et fiscal définitivement admis notamment constitué par :

* une créance de l’URSSAF d’un montant total de 31.673,07 € au titre de cotisations dues depuis le 3ème trimestre 2012, dont 9.783,07 € de part salariale,

* des créances fiscales d’un montant total de 46.362 € au titre de la TVA due pour les années 2012 à 2014 et d’un montant total de 3.260 € au titre de la CFE pour la même période.

Le liquidateur reproche en second lieu à Monsieur I… de ne pas avoir tenu de comptabilité ou, à tout le moins, d’avoir tenu une comptabilité incomplète, exposant que seuls les comptes annuels de l’exercice clos au 31 janvier 2013 ont été produits, que l’expert comptable a cessé toute intervention courant 2013 en raison du non paiement de ses honoraires, que le grand livre n’a jamais été remis et vraisemblablement jamais été tenu postérieurement au 31 janvier 2013.

Il est constant que Monsieur I… avait l’obligation de tenir une comptabilité conformément aux dispositions des articles L.123-12 et suivants et R.123-72 et suivants du code de commerce, consistant en l’établissement de comptes et bilans annuels, mais également en la tenue au jour le jour d’un livre journal et d’un grand livre.

Monsieur I… prétend avoir transmis les comptes et « l’ensemble des documents comptables pour 2011, 2012, 2014 », sans préciser ce que regroupe cette expression.

Il ne produit cependant en cause d’appel aucun autre document que les comptes annuels de l’exercice clos au 31 janvier 2013 et reconnaît que, pour l’exercice suivant, les comptes n’ont pu être clôturés du fait de l’ouverture de la liquidation judiciaire et de l’impossibilité de régler la facture de l’expert comptable, reprochant au liquidateur de ne pas avoir tenté de se faire communiquer les éléments manquants par l’expert comptable.

Contrairement à ce qu’affirme Monsieur I…, le liquidateur s’est adressé à l’expert comptable pour obtenir des éléments ainsi qu’il résulte d’un mail adressé en réponse par le cabinet d’expertise comptable In Extenso le 20 octobre 2016, confirmant un précédent courrier du 5 février 2015, dont il ressort que l’expert comptable a cessé tous travaux sur ce dossier courant 2013 pour honoraires impayés et que le dernier bilan arrêté est celui du 31 janvier 2013.

Monsieur I… ne justifie d’aucune comptabilité tenue sur tout l’exercice 2013, clos au 31 janvier 2014, alors que la liquidation judiciaire est intervenue le 12 mars 2014.

La tenue de la comptabilité est une obligation essentielle du chef d’entreprise, dont il ne peut s’exonérer en invoquant une prétendue carence de l’expert comptable dont les honoraires ne sont pas payés.

La faute de gestion est caractérisée en l’absence de toute comptabilité produite sur une période d’un an avant l’ouverture de la liquidation judiciaire.

Il apparaît ainsi qu’alors qu’il se devait d’être particulièrement vigilant sur l’évolution de la situation de l’entreprise du fait du plan de redressement dont bénéficiait la société, des engagements pris dans le cadre de ce plan, d’atteindre un objectif de rentabilité et de communiquer régulièrement les comptes au commissaire à l’exécution du plan, Monsieur I… a poursuivi une activité gravement déficitaire et persisté dans cette exploitation alors même que le compte arrêté au 31 janvier 2013 faisait apparaître une capacité d’autofinancement négative de 62.469 € et des capitaux propres négatifs de 122.988 €, finançant cette activité déficitaire en se procurant une trésorerie artificielle provenant du non paiement des charges fiscales et sociales, y compris en retenant le précompte salarial, cette exploitation déficitaire se pour-suivant au surplus à l’aveugle en l’absence de tout outil comptable de pilotage de l’entreprise.

Un tel comportement caractérise une grave incurie du dirigeant excédant la simple négligence et est directement à l’origine de l’aggravation du passif généré entre le jugement arrêtant le plan de redressement et le jugement de liquidation judiciaire.

Il ressort de la comparaison de l’état des créances du redressement judiciaire de la société LIBRAIRIE GALERIE […] avec l’état des créances de la liquidation judiciaire que le passif né postérieurement au jugement de plan s’élève à 97.198 €, dont 81.295 € au titre des créances de l’administration fiscale et de l’URSSAF.

Au regard de la gravité des fautes commises et de leur incidence sur l’aggravation de l’insuffisance d’actif, le jugement sera confirmé, par motifs en partie substitués, en ce qu’il a condamné Monsieur I… à supporter une partie de cette insuffisance d’actif, le montant mis à sa charge étant toutefois ramené à la somme de 80.000 €.

Monsieur I… n’est pas fondé à se prévaloir, pour limiter le montant de sa contribution, du projet de transaction établi entre lui-même et Maître E… ès-qualités aux termes duquel il s’engageait à verser une somme de 25.000 € à la liquidation judiciaire.

Outre le fait que Monsieur I… indique avoir refusé cette transaction, il résulte du projet qu’il verse aux débats que l’objet de cette transaction était non pas la contribution de Monsieur I… à l’insuffisance d’actif de la liquidation au titre de ses fautes de gestion mais le règlement du litige relatif à l’indisponibilité du fonds de commerce. » ;

1- ALORS QUE l’existence d’une faute de gestion n’autorise à faire sup-porter tout ou partie de l’insuffisance d’actif par le dirigeant social qu’autant qu’il est établi que cette faute a contribué à créer ou à accroître le passif ; Qu’en cas de pluralité de fautes de gestion retenues à l’encontre du dirigeant social, les juges du fond doivent caractériser pour chacune d’elle son lien de causalité avec l’insuffisance d’actif de la société ; Qu’en la présente espèce, la cour d’appel a condamné Monsieur I… à supporter le passif de l’EURL LIBRAIRIE GALERIE […] en retenant à son en-contre deux fautes de gestion, dont celle prise de l’absence de toute comptabilité pro-duite sur une période d’un an avant l’ouverture de la liquidation judiciaire, sans spécialement caractériser le lien de causalité entre cette faute de gestion particulière et une aggravation du passif de la société sur cette période d’un an ; Que, ce faisant, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L.651-2 du code de commerce ;

2- ALORS QUE le jugement doit être motivé à peine de nullité ; Que le défaut de réponse aux conclusions équivaut au défaut de motifs ; Que, pour conclure à l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il l’avait condamné à supporter le passif de la société à hauteur de 100.000 €, Monsieur I… faisait valoir en pages 19 in fine à 21 de ses conclusions d’appel (prod.3) que la responsabilité d’un dirigeant social doit être écartée malgré les fautes de gestion qu’il a pu commettre si les difficultés financières de la société provenaient de facteurs extérieurs, ce qui était le cas en la pré-sente espèce ; Qu’en s’abstenant totalement de rechercher, ainsi qu’elle y était invitée par les conclusions dont elle était saisie, si Monsieur I… ne pouvait être exonéré de son éventuelle responsabilité dans l’aggravation du passif de la société en raison des facteurs extérieurs dont il se prévalait, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.