SOC.

CH.B

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 10 mars 2021

Rejet

M. SCHAMBER, conseiller doyen

faisant fonction de président

Arrêt n° 315 F-D

Pourvoi n° T 19-18.078

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 10 MARS 2021

La société Compagnie IBM France, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est […] , a formé le pourvoi n° T 19-18.078 contre l’arrêt rendu le 18 avril 2019 par la cour d’appel de Versailles (21e chambre), dans le litige l’opposant à M. F… O…, domicilié […] , défendeur à la cassation.

M. O… a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l’appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l’appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M^me Monge, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Compagnie IBM France, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. O…, après débats en l’audience publique du 20 janvier 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M^me Monge, conseiller rapporteur, M^me Lecaplain-Morel, conseiller, et M^me Lavigne, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l’arrêt attaqué (Versailles, 18 avril 2019), M. O… a été engagé en qualité d’ingénieur par la Compagnie Générale d’Informatique, aux droits de laquelle vient la société Compagnie IBM France (la société), suivant contrat à durée indéterminée du 22 juin 1982 soumis à la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972. Nommé « executive » en l’an 2000, il est devenu, en 2007, directeur des opérations de GBS France puis a été affecté, à compter du 11 février 2013 à la « Tiger Team ». Le 11 octobre 2013, il a demandé à adhérer à un plan de départ volontaire.

2. Le 1er octobre 2015, il a saisi la juridiction prud’homale à l’effet d’obtenir paiement de diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail.

Examen des moyens

Sur le moyen du pourvoi incident du salarié, ci-après annexé

3. En application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui, pris en sa première branche, est irrecevable et, pris en sa seconde, n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le moyen du pourvoi principal de l’employeur

Enoncé du moyen

4. L’employeur fait grief à l’arrêt de le condamner à payer au salarié diverses sommes à titre de rappels de bonus au titre des années 2012 et 2013 et à titre de rappel d’indemnité de licenciement et d’indemnité compensatrice de préavis, alors « que le paiement répété, en plus de la rémunération contractuelle du salarié, d’un bonus dont les conditions sont définies unilatéralement par l’employeur dans un document qui rappelle sa valeur non-contractuelle et dont le montant est fixé discrétionnairement par l’employeur ne peut caractériser une commune volonté des parties de contractualiser ce bonus ; qu’en l’espèce, il est constant que le contrat de travail du salarié ne prévoyait pas le paiement d’un bonus AIP en plus de son salaire fixe mensuel qui s’élevait à 18 436 euros ; qu’en sa qualité de cadre « executive », le salarié a cependant été éligible, à compter de l’année 2001, à un programme de bonus dénommé « AIP » (« annual incentive program ») dont les règles étaient définies par la direction du groupe IBM et dans le cadre duquel il a perçu, jusqu’en 2012, un bonus d’un montant fixé discrétionnairement par l’employeur ; qu’il ressort en outre des constatations de l’arrêt attaqué qu’il était expressément mentionné sur les documents remis au salarié que plan de bonus n’avait aucune valeur contractuelle et n’emportait aucun droit pour le salarié ; qu’en affirmant cependant que le paiement chaque année pendant douze ans de ce bonus, selon des critères définis par l’employeur, établit que les parties ont entendu contractualiser le versement, en sus du salaire fixe, d’une rémunération variable, peu important la dénomination qui lui est donnée, la cour d’appel, qui s’est fondée sur des motifs impropres à caractériser la contractualisation de ce bonus, a violé l’article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l’article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige. »

Réponse de la Cour

5. Ayant relevé que le salarié avait perçu de l’année 2000 à l’année 2011 (paiement en 2012) une rémunération variable, en sus de son salaire fixe, et qu’il avait été informé chaque année, jusqu’en 2013, du montant de la rémunération variable perçue l’année précédente et de celle qu’il était susceptible de percevoir, la cour d’appel, qui n’a pas constaté que le montant de cette rémunération était fixée discrétionnairement par l’employeur mais a retenu qu’elle l’était selon des critères définis par lui, a souverainement retenu que le paiement chaque année, pendant douze ans, d’une rémunération variable, selon ces critères, établissait que les parties avaient entendu contractualiser le versement, en sus du salaire fixe, d’une rémunération variable, peu important la dénomination, bonus ou autre, qui lui était donnée.

6. Le moyen n’est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE les pourvois ;

Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix mars deux mille vingt et un, et signé par lui, le conseiller rapporteur et M^me Piquot, greffier en remplacement du greffier empêché. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Compagnie IBM France.

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR condamné la société Compagnie IBM France à payer à M. O… les sommes de 82.000 euros à titre de bonus au titre de l’année 2012, 87.000 euros à titre de rappel de bonus au titre de l’année 2013, 128.375 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement et 43.500 euros bruts à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis ;

AUX MOTIFS QUE « Le salarié fait valoir que sa rémunération est constituée depuis l’année 2000 d’un salaire fixe et d’un variable, et conteste l’absence d’attribution de bonus pour l’année 2012. L’employeur affirme que les conditions d’éligibilité au bonus dit programme AIP sont adressées tous les ans par courriel aux 'Executive’ concernés, mais est dans l’incapacité d’en justifier le concernant, comme il ne justifie pas des règles d’attribution et d’éligibilité à ce programme applicables pour les années 2012 et 2013, ni de ce qu’il les lui aurait communiquées via un lien envoyé par courrier électronique. En toute hypothèse, le document datant de 2016 sur lequel s’appuie l’employeur ne justifie pas le non paiement de son bonus. Les critères d’attribution étant, même si l’employeur le conteste, les mêmes que les critères d’évaluation, il aurait dû percevoir un bonus puisque son évaluation, initialement PBC 3 (parmi les plus faibles contributeurs) a été relevée en 2 (contribution de bon niveau), et que tous les autres 'Executive’ de GBS France évalués PBC 2 ont perçu leur bonus et qu’il en a lui-même perçu en 2004 et en 2009 alors qu’il avait été évalué PBC 2. Il considère avoir droit à 100 % de son bonus au titre de l’année 2012, soit 92 000 euros, et à titre subsidiaire à 96,5 %, correspondant à la moyenne des bonus reçus durant ses cinq années d’exercice de la fonction de COO GBS France, ou à 89 %, correspondant à la moyenne des bonus qui lui ont été attribués sur toute la période où il était 'Executive'. En tout état de cause, son pourcentage ne pourrait être inférieur à 70 %, taux retenu pour deux autres 'Executive’ notés 2 pour l’année 2012. Pour l’année 2013, l’employeur ne rapporte pas la preuve qu’aucun bonus n’a été octroyé comme il le prétend, et il établit d’ailleurs qu’un 'Executive’ GBS France noté PBC 2 l’a bien perçu pour 2013. Il conteste également que le paiement du bonus soit conditionné à la présence effective du salarié dans l’entreprise, comme le soutient l’employeur, et souligne que sa non-présence effective résulte d’une demande de la société IBM qui l’a dispensé de son préavis. Il fait en outre valoir que selon la Cour de cassation, si l’ouverture du droit à rémunération afférent à une période travaillée peut être soumise à une condition de présence à la date de son échéance, le droit à rémunération qui est acquis lorsque cette période a été intégralement travaillée ne peut être soumis à une condition de présence à la date, postérieure, de son versement. D’ailleurs, les 'Executive’ ayant opté pour le même PSE que lui ont perçu leur bonus pendant la période de dispense de préavis, sur une base proratisée. En 2013, il a exécuté l’ensemble des missions qui lui ont été confiées, avec grand succès, ce qui justifie que lui soit attribuée la totalité de son variable, soit 97 750 euros, et à tout le moins 82,75 %. La société expose que le bonus AIP, auquel fait référence le salarié, est issu d’un engagement unilatéral de la société, qui a décidé de faire bénéficier à ses salariés cadres 'Executives', qui ne sont pas sur plan de commissionnement, d’un programme de bonus annuel discrétionnaire, sans que cela résulte d’une obligation issue du contrat de travail, de la convention collective ou d’un accord d’entreprise. Ce programme permet, sous réserve d’une part que les résultats d’IBM et de l’entité aient permis son financement, et d’autre part que le salarié réunisse les conditions fixées, de percevoir un bonus dont le montant est laissé à la libre appréciation du management. Pour les années 2012 et 2013, les critères d’éligibilité à ce bonus étaient : les bons résultats d’IBM, la contribution individuelle du salarié, la présence effective du salarié dans l’entreprise à la date du règlement, et ils étaient clairement énoncés dans les règles internes accessibles aux collaborateurs sur l’intranet d’IBM, et rappelés dans une lettre individuelle adressée au début du mois d’avril aux 'Executives’ concernés. Le bonus n’est pas issu du contrat de travail, et le fait que le salarié ait pu en bénéficier pendant plusieurs années ne lui permet nullement d’en tirer la conclusion qu’il est entré dans le socle contractuel ou qu’il lui est obligatoirement dû pour les années suivantes. De même, la lettre d’IBM l’informant du montant du bonus AIP qui a été déterminé pour lui est purement informative, et sa valeur n’est nullement contractuelle, comme il l’est d’ailleurs expressément mentionné sur ledit document. Si M. O… ne s’est pas vu attribuer de bonus AIP au titre des années 2012 et 2013, c’est parce qu’il ne réunissait pas les conditions d’éligibilité pour en bénéficier. Pour l’année 2012, le montant du bonus déterminé pour lui était de 92 000 euros, mais ses performances ont été mauvaises, de sorte que le management a considéré qu’il ne remplissait pas le critère relatif à la contribution individuelle. Le fait que sa note ait été rehaussée est inopérant, puisque la note PBC n’est pas en soi un critère d’attribution du bonus AIP, et que les règles d’appréciation de la contribution individuelle tiennent compte de plusieurs critères, qui contrairement à ce que soutient le salarié ne sont pas les mêmes que les critères d’évaluation. En outre, contrairement à ce que soutient le salarié, une note d’évaluation révisée à la hausse ne permet pas d’attribuer un AIP rétroactivement. A titre subsidiaire, la cour ne pourrait la condamner qu’au versement de 54 % du bonus auquel le salarié était éligible, correspondant à la moyenne du pourcentage attribué les deux années où il a été noté 2. Pour l’année 2013, d’une part aucun bonus n’a été octroyé aux collaborateurs d’IBM, ni à ceux des autres sociétés du groupe, compte tenu des mauvais résultats d’IBM, et d’autre part, M. O… ne réunissait pas la condition d’éligibilité tenant à la présence effective du collaborateur au moment du règlement du bonus, soit en mars 2014, puisque la convention de rupture du contrat de travail conclue par les parties prévoyait qu’il ne soit plus présent dans l’entreprise à compter du 27 décembre 2013, et que dès le mois de janvier 2014 il était directeur général d’une autre société, d’ailleurs concurrente. Il résulte des pièces produites par M. O… que celui-ci a perçu de l’année 2000 à l’année 2011 (paiement en 2012) une rémunération variable, en sus de son salaire fixe, et qu’il a été informé chaque année, jusqu’en 2013, du montant de la rémunération variable perçue l’année précédente, et de celle qu’il était susceptible de percevoir. Nonobstant la mention, dans les plans de rémunération produits par le salarié, de ce que le résumé qui lui est transmis n’a aucune valeur contractuelle et n’entraîne aucun droit légal, le paiement chaque année, pendant douze ans, d’une rémunération variable, selon des critères définis par l’employeur, établit que les parties ont entendu contractualiser le versement en sus du salaire fixe, d’une rémunération variable, peu important la dénomination, bonus ou autre, qui lui est donnée. Il en découle que M. O… a droit au versement d’une rémunération variable, et le moyen de l’employeur tenant à l’absence de caractère contractuel de la rémunération complémentaire versée au salarié doit donc être écarté. Lorsque le salarié a droit au paiement d’une rémunération variable selon des modalités déterminées par l’employeur, celui-ci doit fonder sa décision sur des éléments objectifs et le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues. A défaut, il incombe au juge de fixer le montant de la rémunération en fonction de la pratique antérieure des parties et des éléments de la cause. En l’espèce, l’employeur ne justifie ni des modalités de calcul de la rémunération variable qu’il a définies pour les années 2012 et 2013, ni que M. O… aurait été informé de ces modalités. Il est produit un courrier électronique du 23 juin 2016, auquel est joint un document intitulé 'Determining your payout'', dépourvu de toute date, dont il est affirmé qu’il s’agit des critères relatifs à l’AIP applicables pour 2012 et 2013, mais sans que la preuve en soit rapportée. La société, qui indique qu’elle n’est pas en mesure de produire les mails adressés à M. O… en avril 2012 et en avril 2013, lui confirmant son éligibilité au programme AIP et comprenant le lien lui permettant d’accéder directement aux règles régissant ce programme, qu’elle ne conserve que pendant deux ans, ne rapporte pas la preuve que M. O… a été effectivement destinataire d’un courrier électronique tel que celui qu’elle verse aux débats à titre d’exemple. Il importe peu que M. O… reconnaisse, dans ses écritures, comme le souligne l’employeur, que l’attribution du bonus litigieux est fonction de sa contribution individuelle et notamment de ses performances, dès lors qu’il n’est pas justifié, par l’employeur, de ses modalités précises d’attribution. Il appartient en conséquence à la cour de fixer le montant de la rémunération due à M. O… pour les années 2012 et 2013. Compte tenu de la pratique antérieure des parties, et des éléments de la cause, ce montant sera fixé à 82 000 euros bruts pour l’année 2012 et à 87 000 euros bruts pour l’année 2013. Le jugement du conseil de prud’hommes est infirmé en ce sens » ;

QUE « En application du plan de sauvegarde de l’emploi établi pour IBM France, l’indemnité spécifique de volontariat due à M. O… au titre de la rupture du contrat de travail est l’indemnité légale ou conventionnelle. L’article 29 de la convention collective énonce : 'Il est alloué à l’ingénieur ou cadre, licencié sans avoir commis une faute grave, une indemnité de licenciement distincte du préavis. Le taux de cette indemnité de licenciement est fixé comme suit, en fonction de la durée de l’ancienneté de l’intéressé dans l’entreprise : – pour la tranche de 1 à 7 ans d’ancienneté : 1/5 de mois par année d’ancienneté ; – pour la tranche au-delà de 7 ans : 3/5 de mois par année d’ancienneté. Pour le calcul de l’indemnité de licenciement, l’ancienneté et, le cas échéant, les conditions d’âge de l’ingénieur ou cadre sont appréciées à la date de fin du préavis, exécuté ou non. Toutefois, la première année d’ancienneté, qui ouvre le droit à l’indemnité de licenciement, est appréciée à la date d’envoi de la lettre de notification du licenciement. En ce qui concerne l’ingénieur ou cadre âgé d’au moins 50 ans et de moins de 55 ans et ayant 5 ans d’ancienneté dans l’entreprise, le montant de l’indemnité de licenciement sera majoré de 20 % sans que le montant total de l’indemnité puisse être inférieur à 3 mois. En ce qui concerne l’ingénieur ou cadre âgé d’au moins 55 ans et de moins de 60 ans et ayant 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise, l’indemnité de licenciement ne pourra être inférieure à 2 mois. S’il a 5 ans d’ancienneté dans l’entreprise, le montant de l’indemnité de licenciement résultant du barème prévu au deuxième alinéa sera majoré de 30 % sans que le montant total de l’indemnité puisse être inférieur à 6 mois. L’indemnité de licenciement résultant des alinéas précédents ne peut pas dépasser la valeur de 18 mois de traitement. (…) L’indemnité de licenciement est calculée sur la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels, dont l’ingénieur ou cadre a bénéficié au cours de ses 12 derniers mois précédant la notification du licenciement.' La rémunération variable versée au salarié constituée par le bonus AIP ne constitue pas une gratification bénévole mais un élément contractuel de rémunération ainsi qu’il a été jugé ci-dessus, et entre en conséquence dans l’assiette de calcul de l’indemnité de licenciement telle qu’elle est définie par la convention collective. En application des dispositions ci-dessus rappelées, et compte tenu du montant de la rémunération variable allouée au salarié, et de son âge au moment de la rupture du contrat de travail, il lui est dû une somme de 128 375 euros bruts à titre de rappel d’indemnité de licenciement, somme qui n’excède pas la valeur de dix-huit mois de traitement. Le jugement est infirmé en ce sens » ;

ET QUE « Le salarié soutient qu’il lui est dû, en application de l’article L. 1234-5 du code du travail, et compte tenu de l’incidence de l’intégration du bonus dans le préavis, un rappel d’indemnité compensatrice de préavis de 46 000 euros. La société conclut au rejet de cette demande. Elle fait valoir que le salarié retient comme assiette de calcul le salaire moyen des douze derniers mois incluant le bonus AIP qu’il aurait dû selon lui percevoir, alors qu’il est de jurisprudence constante que l’indemnité compensatrice de préavis est égale au salaire brut que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé pendant la durée du préavis. Il résulte de l’article L. 1234-5 du code du travail que l’indemnité compensatrice de préavis due au salarié est égale au salaire brut que le salarié aurait reçu s’il avait travaillé pendant la durée du délai-congé. La rémunération variable de M. O… entrant dans les salaires et avantages qu’il aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, il sera fait droit à sa demande de rappel d’indemnité compensatrice à hauteur de la somme de 43 500 euros bruts. Le jugement est donc infirmé en ce sens » ;

ALORS QUE le paiement répété, en plus de la rémunération contractuelle du salarié, d’un bonus dont les conditions sont définies unilatéralement par l’employeur dans un document qui rappelle sa valeur non-contractuelle et dont le montant est fixé discrétionnairement par l’employeur ne peut caractériser une commune volonté des parties de contractualiser ce bonus ; qu’en l’espèce, il est constant que le contrat de travail de M. O… ne prévoyait pas le paiement d’un bonus AIP en plus de son salaire fixe mensuel qui s’élevait à 18.436 euros ; qu’en sa qualité de cadre « executive », M. O… a cependant été éligible, à compter de l’année 2001, à un programme de bonus dénommé « AIP » (« annual incentive program ») dont les règles étaient définies par la direction du groupe IBM et dans le cadre duquel il a perçu, jusqu’en 2012, un bonus d’un montant fixé discrétionnairement par l’employeur ; qu’il ressort en outre des constatations de l’arrêt attaqué qu’il était expressément mentionné sur les documents remis au salarié que plan de bonus n’avait aucune valeur contractuelle et n’emportait aucun droit pour le salarié ; qu’en affirmant cependant que le paiement chaque année pendant douze ans de ce bonus, selon des critères définis par l’employeur, établit que les parties ont entendu contractualiser le versement, en sus du salaire fixe, d’une rémunération variable, peu important la dénomination qui lui est donnée, la cour d’appel, qui s’est fondée sur des motifs impropres à caractériser la contractualisation de ce bonus, a violé l’article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l’article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour M. O….

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté M. O… de sa demande au titre du RSU (Restricted Stock Units),

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les actions gratuites (RSU) au titre de l’année 2013 : Le salarié sollicite la somme de 17 827 euros au titre du paiement de la part disponible des actions gratuites qui, selon lui, auraient dû lui être attribuées au titre de l’année 2012. Il fait valoir qu’il lui a été attribué pendant dix-sept ans, sans discontinuité, des stock-options et/ou des actions gratuites, et qu’il n’a bénéficié d’aucune régularisation malgré le résultat positif de la contestation de son évaluation. Il souligne que la totalité des 'Executive’ de GBS France évalués PBC 2 ont reçu des RSU au titre de l’année 2012, excepté lui, et qu’il avait reçu des RSU au titre de l’année 2009 et des stock-options au titre de l’année 2004 alors qu’il avait été évalué PBC 2 ces années-là. Il conteste l’argument de la société selon lequel il n’aurait en toute hypothèse pas pu exercer ses actions, puisque la date à retenir est celle de la fin du contrat de travail, et non celle de la signature de la convention de rupture, le salarié devant bénéficier de tous ses avantages jusqu’à l’expiration de son préavis, dont l’exercice du quart des RSU attribués en 2013. La société fait valoir qu’outre le fait que le salarié ne démontre pas avoir perçu des RSU de manière constante, les stock-options n’étant pas des RSU, il n’avait aucun droit automatique à l’attribution annuelle de RSU. Elle souligne que les RSU ne constituent nullement une rémunération contractuelle, et que M. O… ne verse aux débats aucune pièce attestant de la contractualisation entre les parties d’un droit annuel à bénéficier de RSU. Les règles régissant les conditions d’attribution des RSU précisent que les attributions ne sont aucunement garanties et sont accordées à la seule discrétion d’IBM, de même que les « Equity Award Agreement » formalisant l’attribution de RSU en juin 2011 et en juin 2012 précisent que la valeur des attributions des titres en cause constituent des éléments exceptionnels de revenu n’entrant pas dans la rémunération et que l’attribution est un avantage unique qui ne crée aucun droit contractuel ou autre pour l’avenir, et que les 'Long-Term Performance Plan’ qui réglementent les attributions rappellent qu’aucune attribution dans le cadre du plan ne sera réputée constituer de la rémunération. C’est donc vainement que le salarié tente de soutenir que l’attribution de RSU serait liée à la note PBC obtenue par les collaborateurs l’année précédant l’attribution. En toute hypothèse, même si le salarié s’était vu attribuer des RSU en juin 2013, il n’aurait pas pu les exercer à la date anniversaire de juin 2014, puisque son contrat de travail a été rompu avant cette date. Enfin, la moyenne annuelle sur laquelle le salarié se base pour chiffrer sa demande d’indemnisation est erronée. Les attributions de RSU et de stock-options ne constituent pas un élément de rémunération. Il appartient au salarié qui sollicite l’attribution de RSU ou de stock-options de rapporter la preuve qu’il réunit les conditions d’attribution de ces titres telles qu’elles ont été définies par l’employeur. En l’espèce, M. O… ne démontre pas qu’il réunit les conditions d’attribution de RSU au titre de l’année 2012, ce qui ne résulte pas de la seule constatation qu’il a reçu des titres (RSU ou stock-options) de manière continue depuis plusieurs années, et que deux autres « Executives » évalués au niveau PBC 2 pour l’année 2012 s’en sont vu attribuer au titre de cette même année. En conséquence, sa demande n’est pas fondée, et le jugement doit être confirmé en ce qu’il en a été débouté » ;

ET AUX MOTIFS à les supposer ADOPTES QUE « Attendu que le RSU est un avantage unique et discrétionnaire, non contractuel pour l’attribution ultérieure d’actions. Attendu que le plan prévoit l’annulation des actions non exécutées en cas de rupture du contrat de travail. Attendu que M. F… O… ne démontre pas que la non-attribution d’actions en 2013 n’est pas conforme au plan et à la réglementation. » ;

1. ALORS QUE le salarié doit être informé au préalable des conditions posées à l’attribution d’un avantage ; qu’en retenant à l’appui de sa décision que M. O… ne démontrait pas qu’il réunissait les conditions d’attribution de RSU (Restricted Stock Units, actions gratuites) au titre de l’année 2012, sans constater que ces conditions d’attribution avaient préalablement été définies et communiquées au salarié, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 ;

2. ALORS en tout état de cause QU’en application du principe d’égalité de traitement, si des mesures peuvent être réservées à certains salariés, c’est à la condition que tous ceux placés dans une situation identique au regard de l’avantage en cause aient la possibilité d’en bénéficier, à moins que la différence de traitement soit justifiée par des raisons objectives et pertinentes et que les règles déterminant les conditions d’éligibilité à la mesure soient préalablement définies et contrôlables ; qu’à le supposer établi, le caractère discrétionnaire d’un avantage ne permet pas à un employeur de traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de l’avantage considéré ; qu’en l’espèce, il était constant que M. O…, depuis son intégration dans la Compagnie IBM France en 2000, avait chaque année jusqu’en 2012 (au titre de l’année 2011) bénéficié soit d’actions gratuites, soit de stock-options, soit des deux, que des RSU lui avaient en particulier été attribuées au titre de chaque année de 2005 à 2011 et le salarié soulignait que par courriel du 20 septembre 2013, l’employeur avait reconnu que l’attribution de RSU au titre de l’année 2012 dépendait de l’issue de l’examen en cours de la procédure alors en cours de contestation de sa notation 2012, à l’issue de laquelle le niveau PBC2 lui avait été attribué (conclusions d’appel, p. 59 à 62 ; prod. 8 et 9) ; qu’il résulte de l’arrêt que deux autres « Executives » évalués au niveau PBC 2 pour l’année 2012 s’étaient vu attribuer au titre de cette même année des RSU ; qu’en s’abstenant de vérifier si l’employeur justifiait par des raisons objectives la non-attribution de RSU au titre de l’année 2012 à M. […], qui était pareillement « executive » et avait in fine été évalué au niveau PBC2, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard du principe susvisé.