Vu les procédures suivantes :

L’association France Nature Environnement Languedoc-Roussillon, devenue France Nature Environnement Occitanie-Méditerranée, d’une part, l’association Ligue pour la protection des oiseaux et l’association Ligue pour la protection des oiseaux Occitanie, d’autre part, ont, par deux requêtes distinctes, demandé à la cour administrative d’appel de Toulouse premièrement, d’annuler la décision implicite par laquelle le préfet de l’Hérault a rejeté leurs demandes respectives du 22 mars 2021 tendant, d’une part, sur le fondement de l’article L. 171-7 du code de l’environnement, à mettre en demeure la société du Parc Eolien de la Pierre, la société du Parc Eolien de la Conque, la société du Parc Eolien des Trois Frères, la société Plein Vent Aumelas Clitourps, la société du Parc Eolien de Nipleau, la société du Parc Eolien de la Petite Moure et la société du Parc Eolien de la Vallée de l’Hérault, sociétés exploitantes du parc éolien A sur le territoire des communes d’Aumelas, Poussan, Montbazin et Villeveyrac (Hérault), de déposer dans un délai d’un mois une demande de dérogation « espèces protégées » au titre de l’article L. 411-2 du code de l’environnement et, d’autre part, à suspendre le fonctionnement des éoliennes 30 minutes avant l’heure légale de lever du soleil, jusqu’à 30 minutes après l’heure légale de coucher du soleil du 10 avril au 20 août de chaque année calendaire et, deuxièmement, d’enjoindre aux sociétés exploitantes de déposer dans un délai d’un mois une demande de dérogation « espèces protégées » et de prescrire à titre de mesure conservatoire l’arrêt des éoliennes 30 minutes avant l’heure légale de lever du soleil, jusqu’à 30 minutes après l’heure légale de coucher du soleil du 10 avril au 20 août de chaque année calendaire ou toutes autres mesures conservatoires proportionnées de nature à assurer le respect des intérêts protégés au titre de l’article L. 411-1 du code de l’environnement.

Par deux arrêts n° 21TL02360 et n° 21TL02424 du 20 avril 2023, la cour administrative d’appel de Toulouse a rejeté leurs requêtes respectives.

1° Sous le n° 475236, par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire, et un mémoire en réplique enregistrés les 20 juin 2023, 20 septembre 2023 et 25 octobre 2024 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, l’association France Nature Environnement Occitanie-Méditerranée demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler l’arrêt n° 21TL02360 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que l’arrêt attaqué est entaché :

— d’une erreur de droit en ce que la cour a jugé que le préfet ne pouvait légalement faire droit à la demande tendant à ce qu’il mette en demeure les sociétés exploitantes, au titre des dispositions de l’article L. 171-7 du code de l’environnement, de demander une dérogation « espèces protégées », au motif que les parcs en cause n’étaient pas exploités sans autorisation au sens de ces dispositions ;

— d’une erreur de droit et d’une dénaturation des pièces du dossier en ce que la cour a jugé inopérant le moyen tiré de ce que les arrêtés préfectoraux des 9 juillet 2014 et 30 août 2021 portant prescriptions complémentaires comportaient des mesures inadaptées et inefficaces pour protéger l’avifaune et les chiroptères.

2° Sous le n° 475238, par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 20 juin 2023, 20 septembre 2023 et 25 octobre 2024 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, l’association Ligue pour la protection des oiseaux et l’association Ligue pour la protection des oiseaux Occitanie demandent au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler l’arrêt n° 21TL02424 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que l’arrêt attaqué est entaché :

— d’une erreur de droit en ce que la cour a jugé que le préfet ne pouvait légalement faire droit à la demande tendant à ce qu’il mette en demeure les sociétés exploitantes, au titre des dispositions de l’article L. 171-7 du code de l’environnement, de demander une dérogation « espèces protégées », au motif que les parcs en cause n’étaient pas exploités sans autorisation au sens de ces dispositions ;

— d’une erreur de droit en ce que la cour a jugé que les associations requérantes ne pouvaient utilement soutenir que leur demande devait être regardée comme ayant été présentée sur le fondement des dispositions des articles L. 181-14 et R. 181-52 du code de l’environnement, au motif qu’elles avaient saisi le préfet d’une demande tendant à ce qu’il soit fait usage des pouvoirs prévus à l’article L. 171-7 de ce code ;

— d’une erreur de droit et d’une dénaturation des pièces du dossier en ce que la cour a jugé inopérant le moyen tiré de ce que les arrêtés préfectoraux des 9 juillet 2014 et 30 août 2021 portant prescriptions complémentaires comportaient des mesures inadaptées et inefficaces pour protéger l’avifaune et les chiroptères.

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :

— le code de l’environnement ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Jean-Baptiste Butlen, maître des requêtes en service extraordinaire,

— les conclusions de M. Nicolas Agnoux, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Boré, Salve de Bruneton, Mégret, avocat de l’association France Nature Environnement Languedoc-Roussillon et de l’association Ligue pour la protection des oiseaux et autre, et à la SARL cabinet Briard, Bonichot et Associés, avocat de la société EDF Renouvelables France et autre ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces des dossiers soumis aux juges du fond que le préfet de l’Hérault a, par un arrêté portant permis de construire du 10 septembre 2002 devenu autorisation environnementale le 1er mars 2017, autorisé la société Energies du Midi à exploiter un parc éolien aux lieux-dits Combe de Laval et Combe de la Charette sur la commune d’Aumelas. Par quatre arrêtés préfectoraux portant permis de construire du 31 juillet 2007, devenus autorisations environnementales le 1er mars 2017, la société SIIF Energies France a été autorisée à exploiter quatre parcs éoliens, situés respectivement aux lieux-dits Combe del Mouton sur la commune de Poussan, Colline des trois frères sur la commune de Montbazin, Travers du Siau Ouest sur la commune de Villeveyrac, Travers du Siau Ouest sur la commune de Villeveyrac. Par un arrêté préfectoral portant permis de construire du 27 février 2012, devenu autorisation environnementale le 1er mars 2017, la société Parc éolien de la vallée de l’Hérault a été autorisée à exploiter un parc éolien au lieu-dit Le Bose Vial-Nipleau sur la commune d’Aumelas. A la suite du constat de plusieurs cas de mortalité de spécimens d’espèces protégées, le préfet de l’Hérault a, par sept arrêtés du 9 juillet 2014, imposé aux sociétés exploitant les éoliennes de ces parcs dits A, sur le fondement de l’article L. 181-14 du code de l’environnement, des prescriptions complémentaires afin d’assurer la protection de l’avifaune et des chiroptères. Par des arrêtés complémentaires du 27 décembre 2018, le préfet de l’Hérault a prescrit aux mêmes sociétés de nouvelles mesures au regard des cas constatés de mortalité de spécimens d’avifaune, afin de renforcer les dispositifs de régulation mis en place et d’en garantir le suivi. Par un arrêté du 30 août 2021, le préfet de l’Hérault a mis en demeure les sociétés exploitantes des parcs A de respecter les articles 2.1 des arrêtés préfectoraux complémentaires pris le 27 décembre 2018 et de mettre en œuvre une mesure d’urgence. Par courrier du 24 mars 2021, l’association France Nature Environnement Occitanie-Méditerranée a demandé au préfet de l’Hérault de faire usage des dispositions de l’article L. 171-7 du code de l’environnement en prescrivant toutes mesures conservatoires proportionnées de nature à assurer le respect des intérêts protégés au titre des dispositions de l’article L. 411-1 du code de l’environnement et de mettre en demeure les sociétés exploitantes des sept parcs éoliens susmentionnés de régulariser leur situation en déposant une demande de dérogation à la destruction d’espèces protégées au titre de l’article L. 411-2 du code de l’environnement. Par un courrier du 29 mars 2021, la Ligue pour la protection des oiseaux et la Ligue pour la protection des oiseaux Occitanie ont formé la même demande auprès du préfet de l’Hérault. Du silence gardé par le préfet de l’Hérault pendant plus de deux mois sont nées deux décisions implicites de rejet. Par deux pourvois, qu’il y a lieu de joindre pour statuer par une seule décision, l’association France Nature Environnement Occitanie-Méditerranée, d’une part, l’association Ligue pour la protection des oiseaux et l’association Ligue pour la protection des oiseaux Occitanie, d’autre part, demandent respectivement l’annulation des deux arrêts par lesquelles la cour administrative d’appel de Toulouse a rejeté leurs requêtes dirigées contre ces refus implicites du préfet de l’Hérault.

2. Aux termes de l’article L. 181-3 du code de l’environnement : « L’autorisation environnementale ne peut être accordée que si les mesures qu’elle comporte assurent la prévention des dangers ou inconvénients pour les intérêts mentionnés aux articles L. 211-1 et L. 511-1 du code de l’environnement () », au nombre desquels figurent les dangers ou inconvénients pour la protection de la nature et de l’environnement. Selon l’article L. 181-4 du même code : « Les projets soumis à autorisation environnementale () restent soumis, sous réserve des dispositions du présent titre : / () 2° Aux législations spécifiques aux autorisations, enregistrements, déclarations, absences d’opposition, approbations et agréments dont l’autorisation environnementale tient lieu lorsqu’ils sont exigés et qui sont énumérés par l’article L. 181-2, ainsi que, le cas échéant, aux autres dispositions législatives et réglementaires particulières qui les régissent ». En vertu de l’article L. 181-12 de ce code : « L’autorisation environnementale fixe les prescriptions nécessaires au respect des dispositions des articles L. 181-3 et L. 181-4. / Ces prescriptions portent () sur les mesures et moyens à mettre en œuvre lors de la réalisation du projet, au cours de son exploitation, au moment de sa cessation et après celle-ci, notamment les mesures d’évitement, de réduction et de compensation des effets négatifs notables sur l’environnement et la santé () ».

3. Le I de l’article L. 411-1 du code de l’environnement comporte un ensemble d’interdictions visant à assurer la conservation d’espèces animales ou végétales protégées et de leurs habitats. Sont ainsi interdits : " 1° la mutilation, la destruction, la capture ou l’enlèvement, la perturbation intentionnelle () d’animaux de ces espèces () ; / () / 3° La destruction, l’altération ou la dégradation de ces habitats naturels ou de ces habitats d’espèces () « . Toutefois, le 4° de l’article L. 411-2 du même code permet à l’autorité administrative de délivrer des dérogations à ces interdictions dès lors que sont remplies trois conditions distinctes et cumulatives tenant à l’absence de solution alternative satisfaisante, à la condition de ne pas nuire » au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle « et, enfin, à la justification de la dérogation par l’un des cinq motifs qu’il énumère limitativement et parmi lesquels figure le fait que le projet réponde, par sa nature et compte tenu des intérêts économiques et sociaux en jeu, à une raison impérative d’intérêt public majeur. Aux termes de l’article R. 411-6 du même code : » Les dérogations () sont accordées par le préfet (). / Toutefois, lorsque la dérogation est sollicitée pour un projet entrant dans le champ d’application de l’article L. 181-1, l’autorisation environnementale prévue par cet article tient lieu de la dérogation définie par le 4° de l’article L. 411-2. La demande est alors instruite et délivrée dans les conditions prévues par le chapitre unique du titre VIII du livre Ier pour l’autorisation environnementale () ".

4. Le système de protection des espèces résultant des dispositions citées ci-dessus impose d’examiner si l’obtention d’une dérogation est nécessaire dès lors que des spécimens de l’espèce concernée sont présents dans la zone du projet, sans que l’applicabilité du régime de protection dépende, à ce stade, ni du nombre de ces spécimens, ni de l’état de conservation des espèces protégées présentes. Le pétitionnaire doit obtenir une dérogation « espèces protégées » si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé. A ce titre, les mesures d’évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte. Dans l’hypothèse où les mesures d’évitement et de réduction proposées présentent, sous le contrôle de l’administration, des garanties d’effectivité telles qu’elles permettent de diminuer le risque pour les espèces au point qu’il apparaisse comme n’étant pas suffisamment caractérisé, il n’est pas nécessaire de solliciter une dérogation « espèces protégées ».

5. En vertu du I de l’article L. 181-2 du code de l’environnement : « L’autorisation environnementale tient lieu, y compris pour l’application des autres législations, des autorisations, enregistrements, déclarations, absences d’opposition, approbations et agréments suivants, lorsque le projet d’activités, installations, ouvrages et travaux relevant de l’article L. 181-1 y est soumis ou les nécessite : / () 5° Dérogation aux interdictions édictées pour la conservation () d’espèces animales non domestiques () et de leurs habitats en application du 4° du I de l’article L. 411-2 () ». Aux termes du II de l’article L. 181-3 du même code : « L’autorisation environnementale ne peut être accordée que si les mesures qu’elle comporte assurent également : / () 4° Le respect des conditions, fixées au 4° du I de l’article L. 411-2, de délivrance de la dérogation aux interdictions édictées pour la conservation () des espèces animales non domestiques () et de leurs habitats, lorsque l’autorisation environnementale tient lieu de cette dérogation () ». Aux termes de l’article 15 de l’ordonnance du 26 janvier 2017 relative à l’autorisation environnementale : " () 1° Les autorisations délivrées () avant le 1er mars 2017, ainsi que les permis de construire en cours de validité à cette même date autorisant les projets d’installation d’éoliennes terrestres sont considérées comme des autorisations environnementales relevant du chapitre unique du titre VIII du livre Ier de ce code, avec les autorisations, enregistrements, déclarations, absences d’opposition, approbations et agréments énumérés par le I de l’article L. 181-2 du même code que les projets ainsi autorisés ont le cas échéant nécessités ; les dispositions de ce chapitre leur sont dès lors applicables, notamment lorsque ces autorisations sont contrôlées, modifiées, abrogées, retirées, renouvelées, transférées, contestées () ".

6. Il résulte de ces dispositions qu’un permis de construire en cours de validité à la date du 1er mars 2017 autorisant un projet d’installation d’éoliennes terrestres est considéré, à compter de cette date, comme une autorisation environnementale. Dès lors que cette autorisation environnementale tient lieu des divers actes énumérés au I de l’article L. 181-2, au nombre desquels figure la dérogation « espèces protégées », est opérant le moyen tiré de ce que l’autorisation environnementale issue du permis de construire est illégale en tant qu’elle n’incorpore pas, à la date à laquelle le juge administratif statue, une telle dérogation, dont il est soutenu qu’elle était requise pour le projet éolien en cause.

7. En outre, aux termes de l’article L. 171-7 du code de l’environnement : « I. – Indépendamment des poursuites pénales qui peuvent être exercées, lorsque des installations ou ouvrages sont exploités, des objets et dispositifs sont utilisés ou des travaux, opérations, activités ou aménagements sont réalisés sans avoir fait l’objet de l’autorisation, de l’enregistrement, de l’agrément, de l’homologation, de la certification ou de la déclaration requis en application du présent code, ou sans avoir tenu compte d’une opposition à déclaration, l’autorité administrative compétente met l’intéressé en demeure de régulariser sa situation dans un délai qu’elle détermine, et qui ne peut excéder une durée d’un an. Elle peut, par le même acte ou par un acte distinct, suspendre le fonctionnement des installations ou ouvrages, l’utilisation des objets et dispositifs ou la poursuite des travaux, opérations, activités ou aménagements jusqu’à ce qu’il ait été statué sur la déclaration ou sur la demande d’autorisation, d’enregistrement, d’agrément, d’homologation ou de certification, à moins que des motifs d’intérêt général et en particulier la préservation des intérêts protégés par le présent code ne s’y opposent. L’autorité administrative peut, en toute hypothèse, édicter des mesures conservatoires aux frais de la personne mise en demeure () ».

8. Les dispositions des articles L. 181-2, L. 181-3, L. 181-22, L. 411-2 et R. 411-6 du code de l’environnement imposent, à tout moment, la délivrance d’une dérogation à la destruction ou à la perturbation d’espèces protégées dès lors que l’activité, l’installation, l’ouvrage ou les travaux faisant l’objet d’une autorisation environnementale ou d’une autorisation en tenant lieu comportent un risque suffisamment caractérisé pour ces espèces, peu important la circonstance que l’autorisation présente un caractère définitif ou que le risque en cause ne résulte pas d’une modification de cette autorisation. Lorsque la modification de l’autorisation conduit l’autorité administrative à imposer des prescriptions complémentaires dont l’objet est d’assurer ou de renforcer la conservation d’espèces protégées, les dispositions des articles L. 181-14, R. 181-45, R. 411-10-1 et R. 411-10-2 n’ont ni pour objet ni pour effet de faire dépendre la nécessité de l’obtention d’une dérogation « espèces protégées » de la circonstance que cette modification présenterait un caractère substantiel. Il appartient à l’autorité administrative de s’assurer que les prescriptions complémentaires qu’elle impose présentent un caractère suffisant et, dans ce cadre, de rechercher si elles justifient, lorsqu’il demeure un risque caractérisé pour les espèces, d’imposer au bénéficiaire de solliciter une telle dérogation sur le fondement de l’article L. 171-1 du code de l’environnement.

9. Il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que, pour juger que le préfet de l’Hérault ne pouvait légalement faire droit à la demande des associations requérantes tendant à ce qu’il enjoigne aux sept sociétés exploitantes des parcs éoliens dits A, sur le fondement de l’article L. 171-7 du code de l’environnement, de solliciter la délivrance d’une dérogation « espèces protégées », la cour s’est bornée à relever que ces sociétés bénéficiaient chacune de permis de construire devenus des autorisations environnementales définitives et ne pouvaient, dès lors, être regardées comme exploitant une installation sans autorisation au sens de cet article L. 171-7. Il résulte de ce qui a été dit au point 8 qu’en statuant ainsi, alors que le caractère définitif des autorisations environnementales en cause était sans incidence sur la possibilité pour le préfet d’enjoindre à tout moment à la société exploitante, au titre de cet article L. 171-7, de solliciter une dérogation « espèces protégées », la cour administrative d’appel a entaché son arrêt d’erreur de droit.

10. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens des pourvois, les associations requérantes sont fondées à demander l’annulation des arrêts qu’elles attaquent.

11. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge solidaire de l’Etat et de la société EDF Renouvelables France une somme de 1 500 euros à verser à l’association France Nature Environnement Occitanie-Méditerranée et une somme de 1 500 euros à verser aux associations Ligue pour la protection des oiseaux et Ligue pour la protection des oiseaux Occitanie, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces dispositions font, en revanche, obstacle à ce qu’il soit fait droit aux conclusions de la société EDF Renouvelables France et autres tendant à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge des associations requérantes qui ne sont pas, dans les présentes instances, les parties perdantes.

D E C I D E :

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Article 1er : Les arrêts du 20 avril 2023 de la cour administrative d’appel de Toulouse sont annulés.

Article 2 : Les affaires sont renvoyées devant la cour administrative d’appel de Toulouse.

Article 3 : L’Etat et la société EDF Renouvelables France verseront solidairement une somme de 1 500 euros à l’association France Nature Environnement Occitanie-Méditerranée et une somme de 1 500 euros aux associations Ligue pour la protection des oiseaux et Ligue pour la protection des oiseaux Occitanie au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions présentées par la société EDF Renouvelables France et autres au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à l’association France Nature Environnement Occitanie-Méditerranée, à l’association Ligue pour la protection des oiseaux, à l’association Ligue pour la protection des oiseaux Occitanie, à la ministre de la transition écologique, de l’énergie, du climat et de la prévention des risques, et à la société EDF Renouvelables France, première dénommée pour l’ensemble des défendeurs.

Délibéré à l’issue de la séance du 5 décembre 2024 où siégeaient : M^me Isabelle de Silva, présidente de chambre, présidant ; M. Stéphane Hoynck, conseiller d’Etat et M. Jean-Baptiste Butlen, maître des requêtes en service extraordinaire-rapporteur.

Rendu le 31 décembre 2024.

La présidente :

Signé : M^me Isabelle de Silva

Le rapporteur :

Signé : M. Jean-Baptiste Butlen

La secrétaire :

Signé : M^me Magalie Café – 475238