CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES PHARMACIENS

Chambre de discipline

N° AD/04646-3/CN __________

M. B La SELARL Y c/ M. A __________

M^me AN Denis-Linton, présidente __________

M. Alain Y, rapporteur __________

Audience du 15 décembre 2020 Lecture du 15 janvier 2021

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La présidente du conseil central de la section E de l’ordre des pharmaciens a transmis le 16 décembre 2016 au président de la chambre de discipline de son conseil, après échec de la conciliation, la plainte formée par M. B, pharmacien titulaire, et la SELARL Y, enregistrée le 31 octobre 2016 au conseil central de la section E de l’ordre des pharmaciens. Cette plainte est dirigée contre M. A, pharmacien titulaire de la « Pharmacie Z ».

Par une décision du 15 mars 2018, la chambre de discipline du conseil central de la section E de l’ordre des pharmaciens a rejeté la plainte de M. B, représentant de la SEL.

Procédure devant la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens :

Par une requête enregistrée à la chambre de discipline du conseil national de l’ordre des pharmaciens le 16 mai 2018, ainsi que des mémoires enregistrés le 25 septembre 2018 et régularisé le 28 septembre suivant, le 22 octobre 2018, le 13 novembre 2018 et régularisé le 23 novembre suivant, le 14 février 2019 et régularisé le 20 février 2019 et le 3 décembre 2020, M. B et la SELARL Y, représentés par M^e Hameroux, demandent à la juridiction d’appel :

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1°) d’ordonner l’audition de témoins et la réalisation d’une expertise graphologique de la liste de médicaments et dans cette attente de surseoir à statuer ;

2°) d’annuler la décision de la chambre de discipline du conseil central de la section E de l’ordre des pharmaciens par laquelle leur plainte a été rejetée ;

3°) de prononcer à l’encontre de M. A une interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée supérieure à six mois, avec une interdiction de se faire remplacer pendant la durée de cette sanction ;

4°) de mettre à la charge de M. A le paiement des entiers dépens ainsi que de la somme de 6 000 euros chacun au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Ils soutiennent que :

- depuis trois ans, M. A propose gratuitement à ses patients des produits non remboursés en échange d’une liste de produits remboursables à se faire prescrire par ordonnance, mais qui ne sont pas délivrés ;

- M. A a délivré deux listes manuscrites de produits qu’il a établies pour un patient et sa fille et dont la provenance est attestée par le patient lui-même ;

- deux médecins subissent des pressions de la part de M. A afin que les patients soient orientés vers sa pharmacie, ce qu’atteste l’un des médecins dans le cadre de la conciliation l’opposant à M. B devant l’ordre des médecins le 30 novembre 2017 ;

- si M. A conteste l’aide apportée par le médecin traitant du patient destinataire de cette liste, en raison de conflits avec lui, il n’établit pas que ce médecin avait connaissance de cette pratique ;

- l’attestation contraire du patient produit par M. A est un faux ;

- cette pratique constitue un acte de compérage, de concurrence déloyale qui leur a causé un préjudice financier important avec une baisse du chiffre d’affaires de 577 000 euros sur trois ans ;

- cette pratique porte également atteinte au principe d’indépendance, à la dignité de la profession et au libre choix du pharmacien par le patient ;

- une ancienne employée de la pharmacie Z atteste de pratiques illégales au sein de cette dernière ;

- le médecin traitant du patient atteste de la pratique par laquelle M. A propose la gratuité d’un produit en échange d’une prescription de médicaments remboursables et a signalé à l’ordre des pharmaciens l’installation par ce dernier de caméras de surveillance afin de filtrer les entrées et sorties de ses patients ;

- M. A a fait l’objet d’une interdiction de servir des prestations aux assurés sociaux pendant une durée de six mois dont trois mois avec sursis prononcée par la section des assurances sociales du Conseil national du 23 novembre 2018 pour de nombreuses anomalies de facturations relevées de mai 2013 à mai 2014.

Par des mémoires enregistrés le 6 juillet 2018, le 22 octobre 2018, le 18 janvier 2019 et régularisé le 22 janvier 2019 et le 12 novembre 2020, régularisé le 19 novembre suivant, M. X, représenté par M^e Fegeat, demande à la juridiction d’appel, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de surseoir à statuer dans l’attente de la décision pénale à intervenir ;

2°) de rejeter la requête d’appel formée par M. B et la SELARL Y ;

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3°) de rejeter les pièces produites par les plaignants le 22 octobre 2020, transmises après la clôture d’instruction ;

4°) de mettre à la charge des appelants des entiers dépens ainsi que la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Il fait valoir que :

- il n’est pas l’auteur des deux listes de médicaments délivrées au patient et les plaignants ne prouvent pas que la baisse de leur chiffre d’affaires lui serait imputable ;

- l’attestation du patient annexée à la plainte est un faux et il produit une attestation de ce même patient le confirmant ;

- il n’a pas commis d’acte de compérage car le médecin en cause dissuade ses patients de se rendre dans sa pharmacie par un affichage sur la porte de son cabinet ;

- le second médecin a affirmé subir des pressions de sa part afin d’orienter les patients vers sa pharmacie, en contrepartie du retrait de la plainte disciplinaire que M. B a déposée devant l’ordre des médecins, mais il est revenu sur ses propos en contestant l’existence de pressions de la part de ce dernier ;

- l’ancienne employée de la pharmacie Z a été déboutée de ses demandes prud’homales et la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens a rejeté la plainte de cette dernière dirigée à son encontre ;

- les plaignants usent de procédés déloyaux et anti confraternels.

Par un courriel du 25 septembre 2018, les plaignants ont sollicité de la présidente de la chambre de discipline du Conseil national, le courrier de demande de report de la conciliation rédigé par M. A, afin de pouvoir comparer son écriture avec celle des listes de médicaments.

Par deux courriers du 6 mars 2020, la présidente de la chambre de discipline du Conseil national a informé les parties que la décision à intervenir était susceptible d’être fondée sur deux moyens relevés d’office tirés d’une part, de l’intervention en appel de la SELARL Y non partie à l’instance et, d’autre part, de la présence du conciliateur lors du délibéré de première instance.

Par un mémoire enregistré le 23 avril 2020 et régularisé le 10 juin suivant et un courrier enregistré le 12 mai et régularisé le 15 mai suivant, les plaignants répondent au second moyen soulevé d’office et transmettent l’attestation du président de la chambre de discipline de première instance confirmant l’absence du conciliateur au délibéré.

Par une ordonnance du 18 septembre 2020, la date de la clôture de l’instruction a été fixée au 9 novembre 2020. Par un courrier du 16 novembre 2020, l’instruction a été ré-ouverte jusqu’au 11 décembre 2020 à la suite du report de l’audience, initialement fixée au 19 novembre 2020, au 15 décembre suivant.

Par une mesure d’instruction du 18 septembre 2020, la présidente de la chambre de discipline du Conseil national a demandé au patient de confirmer qu’il était l’auteur de l’attestation faisant état de listes de médicaments remises par M. A pour obtenir les prescription correspondantes d’un médecin.

Par un courriel enregistré le 8 décembre 2020, les plaignants ont produit la réponse du patient à la mesure d’instruction.

Vu les autres pièces du dossier.

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Vu :

- le code de la santé publique ;

- l’ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 ;

- le décret n°2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

- la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience tenue à huis-clos :

- le rapport de M. Y et le rapport complémentaire,

- les observations de M. B, représentant de la SELARL Y, à distance par visio- conférence ;

- les observations de M^e Hameroux, pour M. B et la SELARL Y, à distance par visio- conférence.

Considérant ce qui suit :

1. M. B, pharmacien titulaire, et la SELARL Y, ont formé une plainte contre M. A, pharmacien titulaire de la « Pharmacie Z » située … Cette plainte porte sur une pratique frauduleuse consistant à adresser à un patient une liste manuscrite de médicaments remboursables par l’assurance maladie à se faire prescrire par un médecin, en délivrant gratuitement en échange des produits de parapharmacie ne bénéficiant pas de remboursement. M. B et la SELARL Y font appel de la décision par laquelle la chambre de discipline du conseil central de la section E de l’ordre des pharmaciens a rejeté leur plainte.

Sur la demande de sursis à statuer de M. A :

2. S’il appartient en principe au juge disciplinaire de statuer sur une plainte dont il est saisi sans attendre l’issue d’une procédure pénale en cours concernant les mêmes faits, il peut, cependant, décider de surseoir à statuer jusqu’à la décision du juge pénal lorsque cela paraît utile à la qualité de l’instruction ou à la bonne administration de la justice.

3. Si M. A demande qu’il soit sursis à statuer dans l’attente d’une décision à intervenir du juge pénal, cet élément n’a pas d’incidence sur l’appréciation des faits portés devant la chambre de discipline du Conseil national qui estime disposer des éléments nécessaires pour juger la plainte disciplinaire. En conséquence, il n’y a pas lieu de surseoir à statuer.

Sur la régularité de la décision de première instance :

4. Il ressort des pièces du dossier que le conciliateur désigné, a signé la feuille de présence des conseillers appelés à statuer sur la plainte dirigée contre M. A à l’audience du 15 mars 2018 de la chambre de discipline du conseil central de la section E de l’ordre des pharmaciens. Cette seule circonstance est de nature à créer un doute sur le caractère impartial de la formation de jugement, alors même que le président de cette formation fait valoir qu’il s’agit d’une erreur matérielle et que le nom du conciliateur ne figure pas dans la décision attaquée. Sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens relatifs à la régularité de la décision de première instance, la décision du 15 mars 2018 qui a rejeté la plainte dirigée contre M. A doit être annulée. L’affaire étant en l’état, il y a lieu d’évoquer, et par là, de statuer en qualité de juge de première instance.

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Sur les mesures d’instruction demandées par les plaignants :

5. M. B et la SELARL Y ont demandé qu’il soit procédé à une expertise graphologique et qu’une audition de témoins soit organisée afin d’éclairer la juridiction sur les pratiques illégales de M. A. Si, en vertu de l’article R. 4234-4 du code de la santé publique, le rapporteur

a qualité pour recueillir tous les témoignages ou faire procéder à toute constatation nécessaire

à la manifestation de la vérité, cette prérogative ne constitue pas une obligation et ne saurait pallier les carences des parties dans l’établissement de la charge de la preuve. Par ailleurs, sur demande des plaignants, le courrier manuscrit de demande de report de la conciliation rédigé par M. A permettant la réalisation d’une expertise graphologique, a été transmis en appel aux plaignants par un courrier du 3 octobre 2018. En outre, par un courrier du 18 septembre 2020, une mesure d’instruction a été ordonnée par la présidente de la chambre de discipline du Conseil national auprès du patient destinataire des listes de médicaments qui a été suivie de la production d’éléments suffisamment probants pour permettre à la chambre de discipline de statuer sans qu’il soit besoin de procéder à d’autres mesures d’instruction.

Sur la recevabilité des pièces produites par les plaignants :

6. M. A demande à la juridiction d’écarter du débat les pièces produites par les appelants le 19 octobre 2020 et enregistrées le 22 octobre par la chambre de discipline du Conseil national, au motif que cette transmission aurait été effectuée postérieurement à la clôture d’instruction.

Il résulte de l’instruction que, par une ordonnance du 18 septembre 2020, la clôture de l’instruction a été initialement fixée au 9 novembre 2020 puis a été reportée à trois jours francs avant l’audience, laquelle s’est tenue le 15 décembre 2020, comme indiqué dans un courrier du 16 novembre 2020. Par suite, la demande tendant à ce que les pièces soient écartées ne peut qu’être rejetée.

Sur le fond :

Sur le grief tiré de pratiques illégales contraires à la dignité de la profession et au devoir de probité :

7. Aux termes de l’article R. 4235-3 du code de la santé publique, le pharmacien : « doit avoir en toutes circonstances un comportement conforme à ce qu’exigent la probité et la dignité de la profession. Il doit s’abstenir de tout fait ou manifestation de nature à déconsidérer la profession, même en dehors de l’exercice de celle-ci (…) ». Aux termes de l’article R. 4235-22 du code de la santé publique : « Il est interdit aux pharmaciens de solliciter la clientèle par des procédés et moyens contraires à la dignité de la profession ».

8. Il est établi par les pièces du dossier, que M. A a rédigé deux listes de médicaments remboursables destinés à un patient et à sa fille, afin que ces derniers obtiennent de leur médecin traitant une prescription des médicaments correspondants, qui n’étaient pas destinés à être délivrés, mais échangés avec des produits ne bénéficiant pas de remboursement de l’assurance maladie. Cette pratique illégale, confirmée par le patient lui-même dans une attestation versée aux débats le 8 décembre 2020, constitue une fraude à l’assurance maladie et une manœuvre visant à instrumentaliser la clientèle en lui offrant des produits gratuits. Ces agissements constituent des manquements déontologiques contraires aux principes de dignité et au devoir de probité de la profession et justifient le prononcé d’une sanction.

Sur le grief tiré du compérage :

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9. Aux termes de l’article R. 4235-27 du code de la santé publique : « Tout compérage entre pharmaciens et médecins, membres des autres professions de santé ou toutes autres personnes est interdit. / On entend par compérage l’intelligence entre deux ou plusieurs personnes en vue d’avantages obtenus au détriment du patient ou de tiers ».

10. M. B et la SELARL Y reprochent à M. A l’existence d’une entente avec deux médecins en vue d’obtenir des prescriptions de médicaments remboursables. Ils se fondent, pour le premier médecin, sur le témoignage d’une de ses patientes venue acheter du collyre dans l’officine de M. A et qui s’est vue proposer la gratuité de ce produit en échange d’une prescription d’un médicament remboursable auprès d’un autre médecin. Pour le second médecin, il est fait état d’un procès-verbal de conciliation entre ce dernier et M. B du 30 novembre 2017 devant l’ordre des médecins, dans lequel ce médecin déclarait avoir été victime de pressions de la part de M. A pour orienter ses patients vers son officine. Ce médecin

a néanmoins nuancé ses propos dans une attestation du 30 janvier 2018 versée aux débats par

M. A qui était, au demeurant, le bailleur du praticien. En conséquence, si le comportement de

M. A est contraire au principe de dignité et de probité de la profession de pharmacien, les éléments versés aux débats ne suffisent pas à caractériser la pratique d’un compérage.

Sur le grief tiré de la concurrence déloyale :

11. Aux termes de l’article R. 4235-21 du code de la santé publique, les pharmaciens :

« (…) doivent s’abstenir de tout acte de concurrence déloyale ».

12. Il résulte de l’instruction que M. B et la SELARL Y n’établissent pas que la pratique de M. A serait à l’origine d’une perte du chiffre d’affaires de la société qui s’élèverait à 577 000 euros sur trois ans. Par suite, le grief tiré de la concurrence déloyale n’est pas caractérisé.

13. Il résulte de tout ce qui précède, qu’il y a lieu de prononcer à l’encontre de M. A la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pendant une durée de deux mois.

Sur les conclusions tendant à interdire le remplacement de M. A :

14. Aux termes de l’article L. 4234-6 du code de la santé publique : « La chambre de discipline prononce, s’il y a lieu, l’une des peines suivantes : / 1° L’avertissement ; / 2° Le blâme avec inscription au dossier ; / 3° L’interdiction temporaire ou définitive de servir une ou la totalité des fournitures faites, à quelque titre que ce soit, aux établissements publics ou reconnus d’utilité publique, aux communes, aux départements ou à l’Etat ; / 4° L’interdiction, pour une durée maximum de cinq ans avec ou sans sursis, d’exercer la pharmacie ; / 5°

L’interdiction définitive d’exercer la pharmacie (…) ».

15. Les appelants demandent à ce que M. A ne puisse se faire remplacer pendant la durée de l’interdiction d’exercer prononcée à son encontre. Cette modalité d’exécution d’une interdiction d’exercer ne figurant pas au nombre de celles que la chambre de discipline est habilitée à prononcer en application des dispositions précitées, ces conclusions sont déclarées irrecevables.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article 75 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique :

16. Aux termes de l’article 75 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 applicable aux juridictions disciplinaires : « I. – Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue

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aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

17. Les dispositions de l’article 75 de la loi n° 91-647 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge des plaignants qui ne sont pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de M. A le versement d’une somme globale de 1 000 euros aux plaignants au titre de ces mêmes dispositions.

DÉCIDE :

Article 1er : La décision du 15 mars 2018 par laquelle la chambre de discipline du conseil central de la section E de l’ordre des pharmaciens a rejeté la plainte formée par M. B et la SELARL Y, est annulée.

Article 2 : Il est prononcé à l’encontre de M. A la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pendant une durée de deux mois.

Article 3 : La sanction prononcée à l’encontre de M. A s’exécutera du 1er avril 2021 au 31 mai 2021 inclus.

Article 4 : Il est mis à la charge de M. A le paiement de la somme de 1 000 euros aux plaignants au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Article 5 : Le surplus des conclusions présentées par M. A, d’une part, et par M. B et la SELARL Y, d’autre part, est rejeté.

Article 6 : La présente décision sera notifiée à :

- M. B ;

- M. A ;

- La SELARL Y ;

- Mme la présidente du conseil central de la section E de l’ordre des pharmaciens ;

- Mme et MM. les présidents des autres conseils centraux de l’ordre des pharmaciens ;

- M. le ministre des solidarités et de la santé ;

- M. le directeur général de l’agence régionale de santé de la Réunion.

Et transmise à :

- M^e Hameroux ;

- M^e Fegeat.

Délibéré après l’audience du 15 décembre 2020, tenue à huis-clos, à laquelle siégeaient :

M^me Denis-Linton, présidente,

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M^me Aulois-Griot – M^me Z – M. AA – M^me AB – M. AC – M. AD – M. AE – M. Y – M. AF – M^me AG – M. AH – M. AI – M. AJ – M^me AK – M^me AL – M. AM.

Lu par affichage public le 15 janvier 2021.

La conseillère d’Etat Présidente de la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens

AN Denis-Linton

La présente décision peut faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat dans un délai de deux mois, porté le cas échéant à trois mois en raison de la prise en compte du délai de distance, à compter de sa notification, en application de l’article L. 4234-8 du code de la santé publique. Le ministère d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation est obligatoire.