Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 30 septembre 2021, M^me C A demande au tribunal d’annuler la décision du 15 septembre 2021 par laquelle le directeur du centre hospitalier universitaire (CHU) de Bordeaux l’a suspendue sans traitement à compter du 15 septembre 2021.

Elle soutient que :

— aide-soignante depuis septembre 2007, titulaire, elle s’est toujours montrée impliquée et professionnelle dans l’exercice de ses fonctions ;

— détachée pendant plusieurs mois en 2020 dans un service de post-réanimation à l’hôpital Pellegrin, elle a été confrontée à des conditions de travail difficiles, du fait de changements d’organisation et de consignes réguliers, parfois dans une même journée, et de la mise à disposition d’équipements périmés ou peu adaptés aux risques encourus alors qu’elle côtoyait des patients contaminés ;

— la médecine du travail n’a assuré aucune prise en charge ;

— lors de l’entretien du 15 septembre 2021, sa hiérarchie ne lui a proposé aucune alternative, comme des dépistages quotidiens par test ;

— la décision de suspension des fonctions sans rémunération, qui constitue une sanction non encadrée dans le temps, est dépourvue de toute base légale, outre qu’elle est contraire à l’article L. 1132-1 du code du travail.

Par un mémoire en défense, enregistré le 24 octobre 2021, le centre hospitalier universitaire de Bordeaux, représenté par M^e Meillon, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la requérante en application des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— la décision contestée n’est pas une sanction disciplinaire ; il était dans une situation de compétence liée et devait, sous peine de sanctions, suspendre l’agent de ses fonctions dans l’intérêt de la sécurité sanitaire, sans considération de sa personne, de ses qualités ou de sa manière de servir ;

— les dispositions de l’article L. 1132-1 du code du travail ne lui sont pas applicables ; la méconnaissance de ces dispositions doit, en tout état de cause, être écartée dès lors que la différence de traitement appliquée aux agents ne repose sur aucun des critères de discrimination proscrits par les dispositions invoquées ;

— un test de dépistage négatif, produit à chaque jour travaillé, n’est pas au nombre des éléments permettant aux personnes assujetties à l’obligation vaccinale d’y déroger pour poursuivre leur activité professionnelle ;

— l’interruption de versement du traitement de l’agent suspendu, à raison de la non satisfaction de l’obligation vaccinale, trouve son fondement dans les dispositions de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 ;

— la mesure de suspension ne peut trouver son terme que par la régularisation de la situation de l’agent.

Par ordonnance du 2 novembre 2021, la clôture d’instruction a été fixée au 6 décembre 2021.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la Constitution ;

— l’ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958 ;

— le pacte international relatif aux droits civils et politiques ;

— la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;

— la convention d’Oviedo du 4 avril 1997 ;

— le règlement 2021/953 du 14 juin 2021 ;

— la directive 2001/20/CE du 4 avril 2001 ;

— le code de la santé publique ;

— la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

— la loi n° 86-33 du 16 janvier 1986 ;

— la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

— le décret n°2021-1059 du 7 août 2021 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me B

— les conclusion de M. Naud, rapporteur public,

— en présence de M^me A à qui la parole a été donnée et qui a présenté des observations,

— et les observations de M^e Meillon, représentant le CHU de Bordeaux.

Considérant ce qui suit :

1. M^me C A a été recrutée par le centre hospitalier universitaire de Bordeaux, pour exercer des fonctions d’aide-soignante en qualité d’agent titulaire. Par un arrêté du 15 septembre 2021, le directeur du CHU de Bordeaux l’a suspendue de ses fonctions à compter du 15 septembre 2021 jusqu’à la présentation des justificatifs requis pour l’exercice de ses fonctions et a décidé de suspendre sa rémunération durant cette période. M^me A a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative qui, par une ordonnance n°2105033 du 11 octobre 2021, a rejeté sa requête en application de l’article L.522-3 du code de justice administrative. M^me A doit être regardée comme demandant au tribunal d’annuler la décision du 15 septembre 2021 prononçant sa suspension.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. Aux termes de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. – Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : 1° Les personnes exerçant leur activité dans : a) Les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du code de la santé publique ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l’article L. 6147-7 du même code ; () « . Aux termes de l’article 13 de cette loi : » I. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 établissent : 1° Satisfaire à l’obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l’article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°. / Un décret détermine les conditions d’acceptation de justificatifs de vaccination, établis par des organismes étrangers, attestant de la satisfaction aux critères requis pour le certificat mentionné au même premier alinéa ; / 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. Ce certificat peut, le cas échéant, comprendre une date de validité. / II. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 justifient avoir satisfait à l’obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu’elles sont salariées ou agents publics. () III. – Le certificat médical de contre-indication mentionné au 2° du I du présent article peut être contrôlé par le médecin conseil de l’organisme d’assurance maladie auquel est rattachée la personne concernée. Ce contrôle prend en compte les antécédents médicaux de la personne et l’évolution de sa situation médicale et du motif de contre-indication, au regard des recommandations formulées par les autorités sanitaires. / IV. – Les employeurs et les agences régionales de santé peuvent conserver les résultats des vérifications de satisfaction à l’obligation vaccinale contre la covid-19 opérées en application du deuxième alinéa du II, jusqu’à la fin de l’obligation vaccinale. / Les employeurs et les agences régionales de santé s’assurent de la conservation sécurisée de ces documents et, à la fin de l’obligation vaccinale, de la bonne destruction de ces derniers. / V. – Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation prévue au I de l’article 12 par les personnes placées sous leur responsabilité. « . Aux termes de l’article 14 de cette loi : » I. – A. – A compter du lendemain de la publication de la présente loi et jusqu’au 14 septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12 ou le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. / B. – A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l’article 12 qui, dans le cadre d’un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l’administration d’au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. () III. – Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l’agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l’agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. / La dernière phrase du deuxième alinéa du présent III est d’ordre public. Lorsque le contrat à durée déterminée d’un agent public non titulaire est suspendu en application du premier alinéa du présent III, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension. ".

3. En premier lieu, M^me A soutient que la décision du 15 septembre 2021 par laquelle le directeur du CHU de Bordeaux l’a suspendue de ses fonctions sans traitement, jusqu’à la production d’un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination, constitue une sanction. Toutefois, en application du B de l’article 14 de la loi du 5 août 2021, à compter du 15 septembre 2021, les personnes exerçant leur activité en particulier dans les établissements de santé ne peuvent plus exercer leur activité : « si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12 ». Par suite, lorsque l’autorité administrative suspend le contrat de travail d’un agent public qui ne satisfait pas à cette obligation et interrompt, en conséquence, le versement de son traitement, elle ne prononce pas une sanction à raison d’un éventuel manquement ou agissement fautif commis par cet agent mais se borne à constater que l’agent ne remplit plus les conditions légales pour exercer son activité. Par suite, ce moyen, inopérant, doit être écarté.

4. En deuxième lieu, M^me A ne saurait utilement soutenir que sa hiérarchie ne lui a proposé des dépistages quotidiens par test, avant de prononcer la mesure de suspension alors que, comme précédemment énoncé, le CHU de Bordeaux s’est borné a constaté, après avoir apprécié sa situation, qu’elle ne remplissait pas les conditions légales pour exercer son activité, en application de la loi du 5 août 2021 précitée. Par suite, le moyen doit être écarté comme inopérant.

5. En troisième lieu, et dès lors que la décision contestée n’est pas une sanction mais trouve son fondement légal dans les dispositions de la loi du 5 août 2021 précitée, M^me A ne saurait utilement soutenir qu’elle s’est toujours montrée impliquée et professionnelle dans l’exercice de ses fonctions et qu’elle a été confrontée à des conditions de travail difficiles.

6. En quatrième lieu, aux termes de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 précitée, la suspension qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité. Ainsi, M^me A ne saurait soutenir que la mesure de suspension ne prévoit aucune limite de temps.

7. En dernier lieu, aux termes de l’article L. 1131-1 du code du travail : « Les dispositions du présent titre sont applicables aux employeurs de droit privé ainsi qu’à leurs salariés. / Elles sont également applicables au personnel des personnes publiques employé dans les conditions du droit privé » et aux termes de l’article L. 1132-1 du même code : « () aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, () de reclassement, d’affectation () en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d’un mandat électif, de ses convictions religieuses ». Si M^me A invoque l’article L. 1132-1 précité du code du travail, ces dispositions ne sont pas applicables à sa situation d’agent public, en vertu du 2ème alinéa de l’article L. 1131-1 du même code. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article L. 1132-1 du code du travail doit être rejeté.

8. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin de statuer sur l’existence d’une situation de compétence liée, que les conclusions de M^me A tendant à l’annulation de la décision du 15 septembre 2021 doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

9. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire application des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de M^me A une somme au titre des frais exposés par le CHU de Bordeaux et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M^me A est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du CHU de Bordeaux présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M^me C A et au centre hospitalier universitaire de Bordeaux.

Délibéré après l’audience du 16 juin 2022, à laquelle siégeaient :

M^me Billet-Ydier, présidente,

M^me Lahitte, conseillère,

M. Bongrain, conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 juin 2022.

La rapporteure,

A. B La présidente,

F. BILLET YDIER

La greffière,

C. SCHIANO

La République mande et ordonne à la ministre de la santé et de la prévention en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

N°2105034