Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 11 mai 2021, M. D C, représenté par Adden Avocats et IRenard avocats, demande au tribunal :

1°) à titre principal, d’annuler la décision du 27 janvier 2021 par laquelle le directeur de la direction départementale de la protection des populations (DDPP) de la Gironde, a prononcé à son encontre une amende administrative d’un montant de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 522-5 du code de la consommation, ensemble la décision du 26 février 2021 de rejet de son recours gracieux ;

2°) à titre subsidiaire, de réduire le montant des sanctions infligées ;

3°) de mettre à la charge de l’État une somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— le directeur de la protection des populations de la Gironde n’a pas respecté le principe du contradictoire ni la procédure prévue à l’article L. 522-5 du code de la consommation, dès lors qu’il n’a pas reçu le procès-verbal de manquement daté du 23 novembre 2020 et n’a pu faire valoir ses observations ;

— la sanction est mal-fondée : d’une part il n’est pas l’auteur direct des manquements qui ne pouvaient être imputés qu’à la société VAD System dont il n’est pas le représentant légal ou le gérant et, d’autre part, les mêmes manquements ont été sanctionnés à l’endroit de M. A, ce qui revient à sanctionner deux fois les mêmes faits ; ainsi la décision méconnaît les principes de personnalité de la peine, de responsabilité personnelle, d’individualisation de la peine et le principe « non bis in idem » ;

— le processus de vente mis en place par la société VAD System est conforme aux dispositions du code de la consommation ;

— la sanction qui lui a été infligée est disproportionnée.

Par des mémoires en défense enregistrés le 29 octobre 2021 et le 6 avril 2023, le préfet de la Gironde conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens soulevés par M. C ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la Constitution et son préambule ;

— la directive 2011/83 du parlement européen et du conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs ;

— le code de la consommation ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Fazi-Leblanc, première conseillère,

— les conclusions de M. Willem, rapporteur public,

— les observations de M^me E et M^me B, inspectrices de la direction départementale des populations de la Gironde, représentant le préfet de la Gironde.

Considérant ce qui suit :

1. M. C est le co-dirigeant de la société à responsabilité limitée (SARL) SetD développement, elle-même présidente de la société VAD System, société par actions simplifiée spécialisée dans la vente à distance, l’importation d’ouvrages en métaux précieux, négoce et import de bijoux, l’importation et exportation de tous produits alimentaires ou non, de tous matériels ou produits manufacturés dans le domaine de l’hygiène, la beauté, la cosmétique et la remise en forme. En 2017, la société VAD System a fait l’objet d’un contrôle par des inspectrices de la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) rattachées à la direction départementale de la protection des populations de la Gironde (DDPP) qui a abouti au prononcé l’injonction le 13 juin 2017 par le directeur de la direction départementale de la protection des populations de la Gironde de se conformer à différentes obligations découlant du code de la consommation en matière de démarchage téléphonique. La société a attaqué cette décision d’injonction devant le tribunal administratif de Bordeaux, qui a rejeté sa requête par un jugement du 3 avril 2019 (n°173306) confirmé par la cour administrative d’appel de Bordeaux par un arrêt du 6 juillet 2021 (n°19BX02259). Le 17 mai 2019, les inspectrices de la direction de la protection des populations de la Gironde ont effectué une nouvelle visite de contrôle de la société VAD System et à l’issue de la procédure, le directeur départemental de la DDPP, par décision du 27 janvier 2021, a prononcé à l’encontre de M. C, en sa qualité de co-dirigeant de la société SetD Développement, présidente de VAD System, une amende totale de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 522-5 du code de la consommation pour deux manquements aux dispositions de l’article L. 221-16 du même code au titre du démarchage téléphonique : 2 500 euros pour « absence de confirmation de l’offre sur papier ou support durable ou offre non conforme » et 2 500 euros pour « engagement du consommateur » sans son consentement. Cette décision a fait l’objet d’un recours gracieux de M. C le 4 février 2021, rejeté par le directeur départemental par décision du 26 février 2021, notifiée le 19 mars 2021. M. C demande, à titre principal, l’annulation de la décision du 27 janvier 2021 ainsi que celle rejetant son recours gracieux et, à titre subsidiaire, de réduire le montant de l’amende mise à sa charge.

Sur la procédure de notification de la sanction administrative :

2. Aux termes de l’article L. 522-5 du code de la consommation : « Avant toute décision, l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation informe par écrit la personne mise en cause de la sanction envisagée à son encontre, en lui indiquant qu’elle peut se faire assister par le conseil de son choix et en l’invitant à présenter, dans un délai précisé par le décret mentionné à l’article L. 522-10, ses observations écrites et, le cas échéant, ses observations orales./ Passé ce délai, elle peut, par décision motivée, prononcer l’amende. ». Aux termes de l’article L. 522-4 du même code : « Une copie du procès-verbal constatant les manquements passibles d’une amende administrative en est transmise à la personne mise en cause. ».

3. Avant de prendre la décision de sanction administrative du 27 janvier 2021, le directeur départemental de la direction de la protection des populations a envoyé un courrier de pré-amende à M. C, courrier daté du 26 novembre 2020. M. C soutient qu’il n’a pas reçu ce courrier, ni le procès-verbal joint, qu’ainsi il n’a pu faire valoir ses droits et que le principe du contradictoire n’a pas été respecté. Toutefois, il ressort des pièces du dossier que le courrier de pré-amende daté du 26 novembre 2020 lui a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception qui a été présentée à l’adresse de l’intéressé, qu’un avis de passage a été déposé et que le pli a été retourné à l’envoyeur par le bureau de poste le 23 décembre 2020 avec la mention « pli avisé non réclamé ». En outre, il ne résulte pas de l’instruction que M. C ait demandé la communication du procès-verbal, alors même que dans son recours gracieux du 4 février 2021, il mentionne à la fois ledit procès-verbal constatant les manquements et le courrier de la direction départementale de la population qu’il date du 22 décembre et dont il indique qu’il était adressé à M. C en son nom personnel, à son adresse personnelle. Dans ces conditions, d’une part, l’administration apporte la preuve qui lui incombe de l’envoi et de la notification du courrier de pré-amende auquel était joint le procès-verbal de clôture et, d’autre part, le courrier du 4 février 2021 de M. C témoigne de ce qu’il a eu connaissance le 22 décembre 2020 du procès-verbal de clôture de la procédure de contrôle et a eu la possibilité de faire valoir ses observations. Par suite, le principe du contradictoire a été respecté et le moyen selon lequel la décision serait entachée d’un vice de procédure est écarté.

Sur le bien-fondé de la sanction :

4. Aux termes de l’article liminaire du code de la consommation : « Pour l’application du présent code, on entend par : () / – professionnel : toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel ».

5. Aux termes de l’article L. 221-16 du code de la consommation applicable au présent litige : « Sans préjudice des dispositions de l’article L. 221-12, le professionnel qui contacte un consommateur par téléphone en vue de conclure un contrat portant sur la vente d’un bien ou sur la fourniture d’un service indique au début de la conversation son identité, le cas échéant l’identité de la personne pour le compte de laquelle il effectue cet appel et la nature commerciale de celui-ci./ A la suite d’un démarchage par téléphone, le professionnel adresse au consommateur, sur papier ou sur support durable, une confirmation de l’offre qu’il a faite et reprenant toutes les informations prévues à l’article L. 221-5./ Le consommateur n’est engagé par cette offre qu’après l’avoir signée et acceptée par écrit ou avoir donné son consentement par voie électronique. »

6. Aux termes de l’article L. 242-12 du même code dans sa rédaction applicable au présent litige : « Tout manquement aux obligations prévues à l’article L. 221-16 en matière de démarchage téléphonique et de prospection commerciale est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale./ Cette amende est prononcée dans les conditions prévues au chapitre II du titre II du livre V. »

7. Aux termes de l’article L. 522-1 du même code : « L’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation est l’autorité compétente pour prononcer les amendes administratives sanctionnant les manquements aux dispositions mentionnées aux articles L. 511-5, L. 511-6 et L. 511-7 et l’inexécution des mesures d’injonction relatives à des manquements constatés avec les pouvoirs mentionnés aux mêmes articles. ».

8. Ces dispositions permettent à l’autorité administrative d’infliger une amende à tout professionnel, vendeur de produit ou prestataire de services, qui aurait commis un manquement aux dispositions du code de la consommation citées aux points précédents. Elles laissent à l’autorité administrative le choix d’infliger la sanction soit à la personne morale au nom et pour le compte de laquelle a agi l’auteur du manquement, soit à la personne physique, qu’il s’agisse du gérant de la personne morale ou même l’un de ses préposés, qui a effectivement commis ce manquement dès lors que cette personne physique a la qualité de professionnel au sens des dispositions précitées, qu’elle a agi dans le cadre de ses fonctions au sein de la personne morale et qu’elle n’a pas fait valoir, notamment au cours de la procédure contradictoire préalable, de circonstances particulières de nature à l’exonérer de sa responsabilité. Cette possibilité laissée à l’autorité administrative ne contrevient pas aux principes de la légalité et de la personnalité des peines consacrés par les articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

9. En premier lieu, M. C soutient qu’il ne peut être tenu personnellement responsable des deux manquements reprochés, dès lors, d’une part, qu’il n’était pas le gérant de la société VAD System qui était la société liée contractuellement aux clients et, d’autre part, qu’il n’a pas eu de relation directe avec les clients et ne peut donc être considéré comme le professionnel responsable des manquements. Toutefois, il résulte des dispositions précédentes que les sanctions découlant de manquements au code de la consommation peuvent être imputées au dirigeant de la société dès lors qu’il ne fait pas valoir de circonstances particulières qui auraient fait obstacle à ce qu’il exerçât ses responsabilités. Or, il résulte de l’instruction et notamment du K-BIS de la société versé au dossier, que la société SetD Développement dont M. C était le co-gérant était la société présidente de VAD System. Ainsi, M. C était responsable de sa gestion, laquelle implique notamment de s’assurer de la bonne application des pratiques et modalités de prospection et de vente régies par le code de la consommation, d’autant que celles-ci avaient déjà fait l’objet d’une injonction de la part de la direction départementale de la protection des populations le 13 juin 2017, injonction pour laquelle son recours devant le tribunal administratif de Bordeaux avait été rejeté, jugement confirmé en appel par la Cour administrative d’appel de Bordeaux. Il ne résulte pas de l’instruction que M. C aurait fait valoir des circonstances particulières de nature à l’exonérer de sa responsabilité. Par suite, en prononçant la sanction en litige à l’encontre de M. C en sa qualité de dirigeant transparent de la société à l’origine des manquements, le directeur départemental n’a pas fait une inexacte application du code de la consommation ni méconnu le principe de responsabilité personnelle en matière pénale, applicable aux sanctions administratives.

10. En deuxième lieu, M. C soutient qu’en infligeant la même sanction à M. A pour les mêmes faits, l’autorité administrative a méconnu les principes « non bis in idem » et d’individualisation des peines, applicables aux sanctions administratives. Toutefois, dès lors que M. C et M. A étaient co-gérants de la société SetD Développement, présidente de la société VAD System et que le plafond de l’amende par personne physique et par manquement était respecté, le principe « non bis in idem », en vertu duquel un même manquement ne peut donner lieu qu’à une seule sanction pour la même personne et le principe d’individualisation de la peine selon lequel la peine doit prendre en compte les caractéristiques de l’auteur du manquement et de l’infraction, ne faisaient pas obstacle à ce que le directeur de la direction départementale de la protection des populations de la Gironde prononce une amende totale de 5 000 euros pour chacun d’entre eux, décomposée en deux fois 2 500 euros par manquement constaté. Par suite, c’est sans méconnaître les principes « non bis in idem » ni le principe d’individualisation de la sanction que le directeur départemental a prononcé l’amende totale de 5 000 euros à l’encontre de M. C.

11. En troisième lieu, pour infliger une sanction à M. C, le directeur départemental a considéré que le processus de vente mis en place par la société VAD System violait l’alinéa 2 de l’article L. 221-16 du code de la consommation précité dans la mesure où, à la date du contrôle, il n’existait pas de confirmation écrite de l’offre faite au téléphone adressée au consommateur à la suite du démarchage et à partir de laquelle le contrat était conclu ainsi que le prévoit l’alinéa 3. A cet égard, le fait de considérer un accord vocal, unilatéralement conservé par le professionnel ne peut être considéré comme un consentement donné par voie électronique. Or, M. C soutient que les manquements ne sont pas établis dès lors que le processus de vente respecte la directive 2011/83 du parlement européen et du conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs et plus particulièrement à son article 8 portant sur les contrats à distance. Toutefois, les dispositions de cette directive sont retranscrites à l’article L. 221-16 du code de la consommation précité et ce processus a déjà été contrôlé par la direction de la protection des populations et les manquements relevés procédant des mêmes constats que ceux qui avaient fait l’objet d’une injonction, validée par le tribunal administratif puis la cour administrative de Bordeaux. Par suite, les manquements sont établis et le moyen selon lequel le directeur départemental de la protection des populations de la Gironde aurait commis une erreur de droit doit être écarté.

12. En quatrième et dernier lieu, M. C soutient que la sanction serait disproportionnée en ce qu’elle s’élève à 5 000 euros alors que la transaction moyenne est de 200 euros et que peu de consommateurs ont déposé des réclamations. Toutefois, bien que chacun des manquements fasse l’objet d’une amende de 2 500 euros alors même que le plafond est fixé à 3000 euros, l’amende intervient cependant à la suite d’une première injonction. En outre, ainsi qu’il a été dit, le juge administratif a, par deux fois en 2019 puis en 2021 rejeté la requête de M. C contre cette injonction. Par suite, le moyen tenant à la disproportion de la sanction est écarté.

13. Il résulte de ce qui précède que la requête de M. C doit être rejetée en toutes ses conclusions, y compris les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E  :

Article 1er : La requête de M. C est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. D C et au ministre de l’économie, des finances, de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée au préfet de la Gironde.

Délibéré après l’audience du 11 mai 2023, à laquelle siégeaient :

M. Ferrari, président,

M^me Fazi-Leblanc, première conseillère,

M^me Patard, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 1er juin 2023.

La rapporteure,

S. Fazi-Leblanc

Le président,

D. Ferrari

La greffière,

E. Souris

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,