Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 4 et 12 mars 2025, la société Fayat Entreprise TP, représentée par M^e Beau, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ;

1°) d’annuler la décision du 20 février 2025 rejetant son offre ;

2°) de suspendre l’ensemble de la procédure d’attribution du marché ;

3°) d’enjoindre à l’office public de l’habitat de Bordeaux Métropole Aquitanis de reprendre la procédure de consultation au stade de l’analyse des offres en se conformant aux règles de mise en concurrence prévues par le code de la commande publique ;

4°) de mettre à la charge de l’office public de l’habitat de Bordeaux Métropole Aquitanis le versement d’une somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que :

— l’article R. 2152-1 du code de la commande publique a été méconnu dès lors qu’elle a été conviée aux négociations alors que son offre considérée par l’acheteur comme anormalement basse, aurait dû être écartée avant la phase de négociation ;

— la décision rejetant son offre, fondée sur l’identification d’une offre anormalement basse non justifiée, est insuffisamment motivée ;

— la procédure contradictoire instituée par l’article L. 2152-6 du code de la commande publique a été méconnue dès lors que, dans sa correspondance du 12 décembre 2024, le maître d’œuvre d’Aquitanis n’a demandé des précisions que sur des postes de prix relatifs aux prestations de désamiantage et de réemploi et non pour les prestations de curage alors qu’Aquitanis relève que son offre est anormalement basse concernant les travaux de curage et qu’aucune justification de prix n’a été fournie par elle ; Aquitanis ne démontre pas en quoi les justifications apportées seraient insuffisantes pour lever les doutes sur le caractère anormalement bas de ses prix ;

— Aquitanis n’a pas apprécié l’offre anormalement basse au regard du prix global proposé par un candidat ; elle ne pouvait regarder son offre anormalement basse en ne tenant compte que de son seul montant financier, elle aurait dû considérer les prix anormalement bas comme rééquilibrés avec les autres prix qui lui paraissaient anormalement élevés ; les prestations dont le prix a été considéré comme anormalement bas ne représentent qu’une part infime du marché.

Par deux mémoires enregistrés les 11 et 13 mars 2025, l’office public de l’habitat Aquitanis, représenté par M^e Cartont de Grammont, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante une somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— l’article R. 2152-1 du code de la commande publique n’a pas été méconnu ;

— la méconnaissance des dispositions relatives à l’information des candidats évincés sur les motifs de rejet de leur offre ne peut, à lui seul, constituer un manquement de l’acheteur à ses obligations de transparence et de mise en concurrence et la société requérante ne peut invoquer un tel moyen dès lors qu’elle a été à même de contester utilement son éviction dans un délai suffisant ;

— l’appréciation du caractère anormalement bas de l’offre de la requérante a fait l’objet d’une appréciation globale, ce qui est reflété par le rapport d’analyse des offres, l’offre de la société requérante était éloignée de 54,19 % de l’estimation du marché et l’offre avec variantes était éloignée de 39,52 % de l’estimation ;

— la procédure contradictoire prévue par les articles L. 2152-6 et R. 2152-3 du code de la commande publique a été respectée ; l’offre de la requérante a été rejetée à défaut de justifications suffisantes sur les prix remis, son offre n’a pas été classée compte tenu de son caractère anormalement bas ; des justifications ont été demandées à la requérante sur l’ensemble des postes du marché mais également sur les variantes proposées qui comprenaient des prestations de curage ; les réponses apportées par le candidat ne permettaient ni de lever le doute sur le caractère anormalement bas de certains prix, ni d’apporter les précisions nécessaires à la compréhension de certains postes ;

— elle n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en rejetant l’offre de la société requérante au motif que son offre était anormalement basse.

Vu :

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Gay, Vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique du jeudi 13 mars 2025 à 10h00, ont été entendus, en présence de M^me Souris, greffière :

— le rapport de M^me Gay, juge des référés ;

— les observations de M^e Beau représentant la société Fayat Entreprise TP, qui confirme ses écritures ;

— les observations de M^e Cartont de Grammont, représentant Aquitanis, qui confirme ses écritures.

La parole a été donnée en dernier lieu aux défendeurs et la clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Une note en délibéré a été enregistrée le 13 mars 2025 à 19h09 pour la société Fayat Entreprise TP.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique () ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I. Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ». L’article L. 551-3 du même code dispose que : « Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés ». En vertu des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

2. Par un avis publié le 13 novembre 2024, l’office public de l’habitat de Bordeaux Métropole Aquitanis a lancé, selon la procédure adaptée ouverte, une procédure de consultation en vue de l’attribution d’un marché de travaux portant sur le curage, le désamiantage et la destruction totale de la dalle de stationnement de la résidence Les Aubiers à Bordeaux. Le projet consistait en les installations de chantier, la mise en place des protections collectives et individuelles, la protection des mitoyens, le curage de l’ensemble des zones concernées, la déconstruction de l’ensemble des zones concernées, le retrait de toutes installations enterrées, réseaux, l’évacuation de l’ensemble des gravats et déchets et le nettoyage de l’ensemble des zones de travaux. Le marché était prévu à prix global et forfaitaire. Les candidats devaient répondre à une solution de base, les variantes à l’initiative des candidats étaient autorisées et quatre variantes étaient imposées : variante n°1 : dépose de l’enduit mural et peinture amiante ; variante n°2 : dépose des plaques fibrociment amiantées en façade ; variante n°3 : traitement des terres polluées et variante n°4 : dépose et évacuation des réseaux enterrés. La date limite de réception des offres était fixée au 4 décembre 2024 à 16 heures. La société Fayat Entreprise TP s’est portée candidate à l’attribution de ce marché et a déposé une offre comprenant une offre de base d’un montant total et forfaitaire de 304 459,07 euros hors taxes (HT). Elle proposait également quatre variantes : variante 1 : dépose soignée de voiles béton pour réemploi in-situ pour un montant de 47 560 euros HT ; variante 2 : curage classique des matériaux pour réemploi pour un montant de – 15 000 euros HT ; variante 3 : dépose de l’enduit mural et peinture amiante pour un montant de 14 100euros HT et une variante 4 : dépose des plaques fibrociment amiantées en façade pour un montant de 5 000 euros HT. Le 12 décembre 2024, la société Scoping, maître d’œuvre du pouvoir adjudicateur, adressait à la société Fayat Entreprise TP une demande de précisions concernant certains prix proposés « sous-évalués dans leurs quantités et/ou prix unitaires ». Le 13 décembre 2024, la société R-Use, assistant à la maîtrise d’ouvrage, sollicitait des précisions complémentaires notamment quant au prix en moins-values de la variante n° 2 relative à la prestation de curage classique des matériaux pour réemploi. Le 16 décembre 2024, la société Fayat Entreprise TP répondait à ces demandes de précisions. Le 13 janvier 2025, l’OPH Aquitanis invitait la société requérante, à participer à une audition à la suite de laquelle la société Fayat Entreprise TP adressait un mémoire technique et une décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) actualisée le 23 janvier 2025 dont le prix forfaitaire proposé était de 309 424,07 euros HT et celui de la variante 2 de 21 681 euros HT. Le 20 février 2025, l’OPH Aquitanis informait la société Fayat Entreprise TP du rejet de son offre au motif de son caractère anormalement bas. La société Fayat Entreprise TP a saisi le juge des référés sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative en vue d’annuler la décision du 20 février 2025, de suspendre l’ensemble de la procédure d’attribution du marché et d’enjoindre à l’OPH Aquitanis de reprendre la procédure de consultation au stade de l’analyse des offres.

3. Aux termes de l’article R. 2152-1 du code de la commande publique : « Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. / Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées ». Aux termes de l’article R. 2152-2 du même code : « Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses () ».

4. Il résulte des dispositions des articles R. 2152-1 et R. 2152-2 du code de la commande publique qu’alors même que le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d’une procédure adaptée dont le règlement de la consultation prévoyait une phase unique dite phase « offre », décide de recourir à une négociation et peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier, il ne peut admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres anormalement basses et les autoriser à les régulariser. Toutefois, il ne résulte pas de l’instruction que la société requérante, dont l’offre a été admise à la négociation, soit susceptible d’avoir été lésée ou risque d’être lésée par les irrégularités ainsi invoquées. Compte tenu de l’office du juge des référés précontractuels, tel qu’il a été défini au point 1, elle ne peut, dès lors, se prévaloir de tels manquements à l’appui de sa requête.

5. Aux termes de l’article L. 2181-1 du code de la commande publique : « Dès qu’il a fait son choix, l’acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’État ». Aux termes de l’article R. 2181-1 du même code : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ». En vertu de l’article R. 2181-2 de ce code : « Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l’acheteur. / Lorsque l’offre de ce soumissionnaire n’était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l’acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché ».

6. L’information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l’entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précédemment cités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

7. Il ressort des pièces du dossier que, par une lettre du 20 février 2025, l’OPH Aquitanis a rejeté l’offre de la société Fayat Entreprise TP comme étant anormalement basse en précisant que " les prix concernant les travaux de désamiantage de curage de réemploi sont manifestement sous-évalués, de nature à compromettre la bonne exécution du contrat et qu'[elle n’avait] pas apporté de justification du prix après [sa] demande ". Il est constant que la lettre du 28 février 2025 adressée par la société Fayat Entreprise TP à Aquitanis, demandant des informations complémentaires sur la décision de classer son offre comme anormalement basse est restée sans réponse. Toutefois, l’OPH Aquitanis a communiqué à l’appui de son mémoire en défense enregistré le 13 mars 2025, communiqué avant l’audience, le rapport d’analyse des offres et la société requérante, interrogée au cours de l’audience, a reconnu avoir eu assez de temps pour en prendre connaissance. Dans ces conditions, la société requérante, qui a été informée dès le 20 février 2025 du motif de rejet de son offre, doit être regardée comme ayant été suffisamment informée pour lui permettre de contester utilement son éviction. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la décision rejetant son offre aurait été insuffisamment motivée.

8. Aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». Aux termes de l’article L. 2152-6 du même code : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsque une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ». Aux termes de l’article R. 2152-3 du même code : " L’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu’il envisage de sous-traiter. / Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; / 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; / 3° L’originalité de l’offre ; / 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ; / 5° L’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le soumissionnaire « . Aux termes de l’article L. 2152-4 du même code : » L’acheteur rejette l’offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés () ".

9. Il résulte des dispositions du code de la commande publique citées au point 8 que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre. Le caractère anormalement bas ou non d’une offre ne saurait résulter du seul constat d’un écart de prix important entre cette offre et d’autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d’un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

10. Il ressort des pièces du dossier que l’OPH Aquitanis, par l’intermédiaire de son maître d’œuvre, la société Scoping et de son assistant à la maîtrise d’ouvrage, la société R-Use, a demandé à la société Fayat Entreprise TP, par des courriers des 12 et 13 décembre 2024, des explications, justifications et précisions complémentaires sur des postes concernant l’offre de base mais également concernant les variantes proposées qui comprenaient notamment les prestations de curage et que les termes employés tels que « sous-évalués » et « moins-value » ne pouvaient induire en erreur la société Fayat Entreprise TP quant à l’existence d’une suspicion d’offre anormalement basse. Il résulte de l’instruction que les réponses brèves, non étayées de précisions, apportées par la société Fayat Entreprise TP dans son courrier du 16 décembre 2024, qui s’est notamment cantonné à modifier sa variante 2 en remplaçant la moins-value de 15 000 euros par un montant de 21 681 euros sans détailler le chiffrage, n’ont pas été de nature à justifier de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés. En outre, il ressort de l’analyse des offres que le pouvoir adjudicateur a évalué les offres en tenant compte des estimations réalisées par son maître d’œuvre, éventuellement corrigées au vu de la moyenne des offres concurrentes en raison d’une sous-évaluation de l’estimation initiale révélée lors de la phase de négociation. Il résulte de cette analyse que l’offre de base de la société Fayat Entreprise TP et son offre avec variantes étaient éloignées respectivement de 54,19 % et 39,52% de l’estimation du marché. Par ailleurs, l’offre retenue, qui a obtenu une note maximale de 60/100 pour le critère de prix, est estimée à 674 680 euros alors que la DPGF actualisée le 23 janvier 2025 de la société requérante proposait un prix forfaitaire de 309 424,07 euros HT. Ainsi, alors même que les demandes de précisions de l’OPH Aquitanis ont notamment portées sur les prestations de curage de la variante 2 identifiées comme étant susceptibles d’être sous-évaluées, il ne résulte pas de l’instruction que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas procédé à une appréciation globale de l’offre. En l’absence de précisions et de justifications quant aux prix pratiqués par la société Fayat entreprise TP, l’OPH Aquitanis était fondé à les regarder comme manifestement sous-évalués et, ainsi, susceptibles de compromettre la bonne exécution du marché. Par suite, la société Fayat entreprise TP n’est pas fondée à soutenir que la décision de rejet du 20 février 2025 serait entachée d’un vice de procédure en méconnaissance des articles L. 2152-6 et R. 2152-3 du code de la commande publique, ni d’une erreur manifeste dans l’appréciation du caractère anormalement bas de son offre.

11. Il résulte de ce qui tout ce qui précède que la décision contestée ne porte pas atteinte aux principes de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats. Dès lors, les conclusions à fin d’annulation de la décision du 20 février 2025 et de suspension de la procédure d’attribution du marché doivent être rejetées. Par voie de conséquence, les conclusions à fin d’injonction de la requête doivent également être rejetées.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

12. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’OPH Aquitanis, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la société requérante au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Fayat Entreprise TP une somme de 1 500 euros à verser à l’OPH Aquitanis sur le fondement des mêmes dispositions.

ORDONNE :

Article 1er : La requête n° 2501440 présentée par la société Fayat Entreprise TP est rejetée.

Article 2 : La société Fayat Entreprise TP versera à l’OPH Aquitanis une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Fayat Entreprise TP et à l’OPH Aquitanis.

Fait à Bordeaux, le 18 mars 2025.

La juge des référés,

N. Gay La greffière,

E. Souris

La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,