TRIBUNAL ADMINISTRATIF EB DE CAEN

N° 1702299 ___________ RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

SAS THYSSENKRUPP ASCENSEURS ___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS M. Yves X Juge des référés ___________ Le juge des référés Audience du 10 janvier 2018 Ordonnance du 11 janvier 2018 ___________ Référé précontractuel C

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 20 décembre 2017 et le 8 janvier 2018, la SAS Thyssenkrupp Ascenseurs, représentée par M^e Crapart, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) à titre principal, d’annuler l’ensemble des décisions et opérations se rapportant à la passation du marché lancé par l’Université de Caen Normandie pour l’entretien et la maintenance des ascenseurs et plateformes des sites universitaires, de suspendre toute décision prise dans ce cadre, et d’ordonner à l’Université de Caen Normandie de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres ;

2°) à titre subsidiaire, d’enjoindre à l’Université de Caen Normandie de lui communiquer le rapport d’analyse des offres, les caractéristiques et avantages de l’offre de la société Otis, attributaire, les motifs pour lesquels cette offre a été considérée comme ne revêtant pas un caractère anormalement bas, et de surseoir à statuer jusqu’à cette communication ;

3°) en tout état de cause, de mettre une somme de 5 000 euros à la charge de l’Université en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l’offre qu’elle a présentée, pour le marché relatif à l’entretien et la maintenance de 88 ascenseurs répartis sur 12 sites, et prestations associées, d’une durée d’un an reconductible trois fois, a été rejetée par courrier du 5 décembre 2017, l’informant que l’offre de la société Otis, d’un montant annuel de 43 120 euros HT, avait été retenue ; l’écart de prix de 60 % avec son offre révèle que l’offre de la société Otis était anormalement basse, pour le marché en cause comprenant de nombreuses prestations allant au-delà des obligations règlementaires en matière d’entretien des ascenseurs ; le coût des prestations en cause, largement standardisées et à forte composante de main-d’œuvre, ne peut raisonnablement différer dans une telle proportion ; les prestations prévues au marché nécessitent au moins 1 050 h de technicien par an ; eu égard aux autres frais induits (fournitures de pièces pour 8 800 euros par an, frais de centrale d’appel pour 3 960 euros par an), l’offre de la société Otis révèle un coût horaire de technicien de

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28,91 euros HT, qui ne peut couvrir ses charges, dès lors que ce coût moyen horaire peut être évalué à près de 39 euros, voire près de 42 euros compte tenu des frais de structure de l’entreprise ; l’offre retenue était d’ailleurs très inférieure à l’estimation de l’Université, soit 100 000 euros HT par an ; la procédure prévue au I de l’article 60 du décret du 25 mars 2016 aurait donc dû être mise en œuvre ; le fait de retenir une offre aussi anormalement basse constitue une atteinte au principe d’égalité entre les candidats ;

- par lettre du 19 décembre 2017, l’Université a été informée qu’elle aurait dû détecter cette anomalie au stade de l’analyse des offres, et il lui a été demandé de communiquer les motifs pour lesquels elle ne l’avait pas fait ; qu’à défaut de réponse dans le délai de 15 jours prescrit, l’article 99 du décret du 25 mars 2016 a été méconnu, constituant un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, dès lors qu’elle a été privée d’informations indispensables en vue de préserver son droit à un recours efficace ;

- il incombe en conséquence au juge des référés d’annuler les décisions prises, de suspendre l’exécution de toute décision, et d’enjoindre la reprise de la procédure au stade de l’analyse des offres.

Par trois mémoires en défense enregistrés les 5 et 10 janvier 2018, l’Université de Caen Normandie, représentée par M^e A-Neveu, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la SAS Thyssenkrupp Ascenseurs en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l’offre de la requérante était irrégulière dès lors qu’en méconnaissance de l’article 5-2 du règlement de la consultation, chaque candidat devait opérer une visite sur site préalable et joindre obligatoirement à son offre un document en attestant ; l’attestation en ce sens versée au dossier démontre que presque tous les sites n’ont pas été visités par la SAS Thyssenkrupp Ascenseurs ; dans ces conditions, qui expliquent d’ailleurs l’inadéquation de son offre, les manquements qu’elle invoque ne peuvent être regardés comme l’ayant lésée ;

- le caractère anormal bas d’une offre doit être démontré par le requérant qui l’invoque, et ne peut résulter de la simple comparaison du montant respectif des offres ; il doit être démontré que le prix proposé est manifestement sous-évalué et susceptible de compromettre la bonne exécution du marché ; en l’espèce, cette démonstration n’est pas faite ; l’offre de la société Thyssenkrupp se présentait en fait comme trop onéreuse, compte tenu de la nature et du caractère récent des appareils à entretenir, de grande qualité, peu sujets aux pannes ni au vandalisme ; en particulier, 90 % des ascenseurs ne nécessitent chaque année aucun changement de pièces ni aucune intervention particulière ; l’offre présentée par la société Otis, qui présentait de nombreuses références universitaires et était l’attributaire du précédent marché, passé pour un prix inférieur par appareil concerné, était tout à fait viable et en aucun cas anormalement basse, comme le démontre une note, versée au dossier, du maître d’œuvre qui l’a assistée dans l’analyse des offres ; le fait que l’offre était inférieure au prix prévisionnel n’établit pas davantage une offre anormalement basse ;

- aucun manquement au regard de l’article 99 du décret du 25 mars 2016 n’est constitué, à la date à laquelle le juge des référés statue, dès lors qu’ont été communiqués en cours d’instance les motifs détaillés du rejet de l’offre ;

- le rapport d’analyse des offres n’est pas un document communicable ; si le juge peut en ordonner la production sans le soumettre au contradictoire, s’il l’estime indispensable, tel n’est pas le cas en l’espèce, la société Thyssenkrupp ayant d’ores et déjà connaissance des motifs précis du rejet de son offre, et du montant de l’offre retenue ; qu’en l’état, tous les éléments utiles au débat contradictoire sont réunis, les motifs ayant conduit à ne pas juger l’offre de l’attributaire comme anormalement basse étant versés au dossier ; la véritable motivation de la

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requérante est de recueillir des informations confidentielles ou couvertes par le secret pour en tirer profit ultérieurement ;

- en tout état de cause, un éventuel manquement à l’article 99 du décret du 25 mars 2016 ne peut donner lieu à l’annulation de la procédure, mais seulement à injonction au pouvoir adjudicateur.

Par des mémoires en défense enregistrés le 9 et le 10 janvier 2018, la société Otis, représentée par M^e Sery, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la SAS Thyssenkrupp Ascenseurs en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- son offre n’était pas anormalement basse ; la requérante se fonde seulement sur l’écart de prix des offres, ce qui ne peut établir une offre anormalement basse dans le cadre du contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation dont dispose le juge ; la requérante n’établit pas que la bonne exécution du marché pourrait être compromise par l’offre retenue, qui émane du prestataire en place depuis 2008, lequel connaît donc parfaitement les installations concernées, fiables, modernes et peu sujettes au vandalisme, les enjeux du marché, et a présenté une offre lui permettant de dégager une marge bénéficiaire, en accord avec la réalité économique du marché ; cette offre était au demeurant supérieure de 15 % au prix du marché précédent, pour tenir compte d’une augmentation des prestations demandées, et ce prix précédent avait permis une exécution normale du marché ; l’offre de la requérante était en fait trop élevée du fait de sa propre erreur d’appréciation des coûts à prendre en charge et de son taux de marge ; elle s’est fondée sur une mauvaise analyse économique et technique du marché pour présenter une offre non compétitive ; le calcul opéré par la requérante à l’appui de sa position est erroné et notamment ne prend pas en compte les diverses catégories d’appareils concernés, dont le coût d’entretien varie, leur regroupement sur des sites peu nombreux, le faible ou quasiment nul taux de vandalisme, ou les économies d’échelle résultant de l’appartenance à un groupe ; il comporte des erreurs, notamment sur le temps d’intervention des techniciens, ou sur le fait que l’abonnement à la centrale d’appel reste à la charge de l’Université ; le coût horaire moyen de main d’œuvre de technicien qu’elle attribue à l’offre retenue, soit 28,91 euros HT, est ainsi tout à fait erroné ;

- aucune méconnaissance de l’article 99 du décret du 25 mars 2016, ni manquement à l’obligation de transparence ne peut être relevé ; en l’absence de demande en ce sens, il n’existe aucune obligation de communication des motifs pour lesquels une offre n’a pas été écartée comme anormalement basse ; seuls doivent être communiqués le classement du candidat évincé, les notes obtenues par lui, le nom de l’attributaire et les notes qu’il a obtenues, ce qui a été fait le 5 décembre 2017, avec en outre le montant de l’offre retenue, soit 43 20 euros HT ; si une demande du 19 décembre suivant a été faite aux fins de communication des motifs pour lesquels l’offre retenue n’a pas été considérée comme anormalement basse, une réponse adaptée a été faite au sein du mémoire en défense de l’Université du 5 janvier 2018 ; la demande de communication du rapport d’analyse des offres portait sur un document non communicable ; le cas échéant, s’il était estimé que cette communication est nécessaire, ce document ne devra pas être soumis au contradictoire, pour garantir le secret des affaires et la concurrence loyale entre fournisseurs ;

- la requérante ne démontre à aucun moment qu’elle aurait été lésée par le fait que le marché aurait été attribué à une société ayant présenté une offre anormalement basse.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la construction et de l’habitation ;

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- l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ;

- le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;

- l’arrêté du 18 novembre 2004 relatif à l’entretien des installations d’ascenseurs ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. X comme juge des référés en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. X ;

- les observations de M^e Crapart, représentant la SAS Thyssenkrupp Ascenseurs, qui a repris et précisé ses observations écrites, en ajoutant que le règlement de la consultation ne peut être lu comme imposant la visite de tous les sites, et que la société Otis, attributaire précédent, a bénéficié d’informations privilégiées ;

- les observations de M^e Jourdan, représentant l’Université Caen Normandie, qui a repris et précisé ses observations écrites, en versant une nouvelle pièce au dossier ;

- et les observations de M^e Dejoux, représentant la société Otis, qui a repris et précisé ses observations écrites.

La SAS Thyssenkrupp Ascenseurs, l’Université de Caen Normandie et la société Otis ont présenté le 11 janvier 2018 des notes en délibéré.

Sur les conclusions aux fins d’annulation et d’injonction :

1. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat » ; que l’article L. 551-2 du même code dispose que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations » ;

2. Considérant qu’il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration ; qu’en vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements ; qu’il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé

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ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent ;

3. Considérant que l’Université de Caen Normandie, par avis envoyé à la publication le

18 septembre 2017, a lancé un appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché d’une durée d’un an, reconductible trois fois, comportant un lot unique ayant pour objet l’entretien et la maintenance de 88 ascenseurs, monte-charges et équipements pour personnes à mobilité réduite (EPMR) situés sur douze sites universitaires ; que trois sociétés ont présenté une offre, dont la SAS Thyssenkrupp Ascenseurs et la société Otis, précédent titulaire du marché à l’issue duquel cette consultation était engagée ; que, par courrier du 5 décembre 2017, l’Université de Caen Normandie a notifié à la SAS Thyssenkrupp Ascenseurs que le marché était attribué à la société Otis, qui avait présenté une offre pour un prix annuel de 43 120 euros HT, et avait obtenu la note maximale sur les deux critères « prix » et « valeur technique », alors que la SAS Thyssenkrupp Ascenseurs, classée en deuxième position, avait obtenu une note de 42,14 sur 100 sur le critère prix, et une note de 96,69 sur 100 sur le critère « valeur technique » ; que par lettre du

19 décembre 2017, cette dernière, faisant valoir que l’offre de l’attributaire comportait un écart de prix considérable, de près de 60 % par rapport à son offre, a demandé à l’université de Caen de lui communiquer, notamment, les motifs pour lesquels l’offre de l’attributaire n’avait pas été considérée comme ne revêtant pas un caractère anormalement bas ; que par sa requête susvisée enregistrée le 20 décembre 2017, elle demande au juge des référés précontractuels, principalement, d’annuler les décisions et opérations se rapportant à la passation du marché et d’ordonner à l’Université de Caen Normandie de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres ;

4. Considérant qu’aux termes de l’article 5-2 du règlement de la consultation, dont les dispositions sont opposables au pouvoir adjudicateur : « Une visite sur site est obligatoire. L’offre d’un candidat qui n’a pas effectué cette visite sera déclarée irrégulière. / Les entreprises informeront la Direction de l’immobilier de leurs dates de passage (…) et seront autonomes dans leurs visites. / Les candidats doivent donc visiter les installations. Ils feront viser l’attestation ci-jointe par un représentant du maître de l’ouvrage sur les différents sites (…) » ; qu’en application de ces dispositions, qui imposent à peine d’irrecevabilité d’une offre la visite préalable des installations de chacun des différents sites concernés, la SAS Thyssenkrupp Ascenseurs a joint à son offre l’attestation requise ; que, cependant, le formulaire sur lequel a été établie cette attestation, daté du 3 novembre 2017 par un représentant du candidat, qui rappelle explicitement que le tableau recensant les visites effectuées sur l’ensemble des douze sites concernés doit être visé par un représentant du maître d’ouvrage sur chacun de ces sites, ne comprend un tel visa que pour deux de ces sites, le campus 1 et le campus 2 ; qu’il laisse donc apparaître que les représentants du candidat n’avaient pas visité les dix autres sites, comme le reconnaît d’ailleurs la SAS Thyssenkrupp Ascenseurs ; qu’il en résulte, comme le soutient l’Université de Caen Normandie, que l’offre de la SAS Thyssenkrupp Ascenseurs n’était pas recevable, faute de répondre à l’une des conditions explicitement posées par les dispositions précitées de l’article 5-2 du règlement de la consultation ; qu’il ne résulte pas de l’instruction que le non-respect de l’obligation de visite sur site n’a pas eu d’influence sur la teneur de l’offre de la SAS Thyssenkrupp Ascenseurs, dont le montant était supérieur d’environ 60 % à celui de l’attributaire, qui soutient que la considérable différence de prix entre son offre et celle de la requérante s’explique en partie par la connaissance des installations concernées, particulièrement récentes et fiables ; que le pouvoir adjudicateur ne pouvait enjoindre au candidat de régulariser son offre à cet égard ; que dans ces conditions, les manquements tirés de ce que l’offre de la société Otis a été retenue alors qu’elle aurait été manifestement d’un montant anormalement bas, ou que cette société aurait bénéficié d’informations privilégiées en sa qualité de titulaire sortant, ne peuvent être utilement invoqués par la SAS Thyssenkrupp Ascenseurs, qui ne peut, en raison

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de l’irrecevabilité de son offre, être regardée comme ayant pu être lésée par ces éventuels manquements ; qu’il en est de même, en tout état de cause, du manquement qui pourrait éventuellement résulter du fait que, dans l’avis d’appel à la concurrence publié au BOAMP le 20 septembre 2017, le montant du marché était estimé, de façon pour le moins irréaliste, à 100 000 euros annuels HT alors qu’il est constant que la société Otis assumait précédemment des prestations peu différentes pour un montant annuel inférieur de 15 % à l’offre qu’elle a présentée et qui a été retenue pour le présent marché ;

5. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les conclusions aux fins d’annulation et d’injonction présentées par la SAS Thyssenkrupp Ascenseurs, tant à titre principal que subsidiaire, ne peuvent qu’être rejetées ;

Sur l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

6. Considérant, d’une part, que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’il soit fait droit aux conclusions par lesquelles la SAS Thyssenkrupp Ascenseurs, partie perdante dans la présente instance, demande leur application à son profit ; qu’il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions présentées sur ce même fondement par l’Université de Caen Normandie et par la société Otis ;

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SAS Thyssenkrupp Ascenseurs est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de l’Université de Caen Normandie et de la société Otis présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Thyssenkrupp Ascenseurs, à l’Université de Caen Normandie et à la société Otis.

Fait à Caen, le 11 janvier 2018.

Le juge des référés, La greffière,

Signé Signé

Y. X M. Y

La République mande et ordonne au préfet du Calvados en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme, la greffière,
M. Y