TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE CERGY-PONTOISE

N°0204554

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

PREFET DE LA SEINE-SAINT

DENIS AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
M^me S

Rapporteure Le Tribunal administratif de

Cergy-Pontoise,
M. B (3ème chambre), Commissaire du Gouvernement

Audience du 9 septembre 2003 Lecture du 2 octobre 2003

Vu, le déféré, enregistré le 11 septembre 2002, présenté par le PREFET DE LA SEINE-SAINT

DENIS, qui demande au tribunal d’annuler le marché négocié conclu le 4 avril 2002 entre le conseil général de la Seine-Saint-Denis et l’Agence Centrale de Publicité (ACP) concernant l’achat d’espaces dans la presse et les manifestations publiques ; il soutient :

- que le conseil général de la Seine-Saint-Denis a conclu le 4 avril 2002 avec l’ACP pour une durée de cinq ans un marché négocié sans publicité préalable et sans mise en concurrence pour un montant minimum annuel de

400 000 euros TTC et maximum de 800 000 euros TTC, que le marché en cause est un marché à bons de commande et a pour objet l’achat d’espaces publicitaires dans un ensemble de publications et la participation du partement à des manifestations publiques, ainsi qu’à divers salons dans le but d’assurer l’information et la promotion des actions du département auprès de la population, ainsi que la diffusion de ses offres d’emploi, que la procédure retenue pour sa passation est illégale et qu’il a formé un recours gracieux transmis par télécopie le

5 juin 2002 ; que le président du conseil général par un courrier reçu le 15 juillet 2002 a rejeté ce recours ;

- qu’il y a eu un usage abusif du régime dérogatoire prévu par l’article 35-III-4° du code des marchés publics qui prévoit le recours à la procédure négociée passée sans publicité préalable et sans mise en concurrence « pour les marchés qui ne peuvent être confiés qu’à un prestataire déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité» ; que pour l’application de cet article deux conditions cumulatives doivent être remplies:

- première condition, un seul fournisseur doit être susceptible d’effectuer les prestations en cause pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité et les droits d’exclusivité doivent impliquer l’unicité des prestataires et la personne responsable du marché doit pouvoir démontrer les raisons limitativement énumérées par le code qui lui impose cette formule ; qu’en l’espèce, le département expose que cette société détient l’exclusivité des insertions d’annonces dans un ensemble de publications mais il existe plusieurs prestataires pouvant fournir la prestation requise et il n’est donc pas possible d’utiliser cette procédure;

- seconde condition, le besoin de l’acheteur ne doit pouvoir être satisfait que par cette prestation ; que le marché litigieux ne répond pas à ces deux conditions car si l’ACP détient l’exclusivité des insertions

d’annonces dans certains journaux, le département n’apporte pas la preuve que seules les publications gérées exclusivement par cette agence peuvent répondre à la prestation objet du marché ; que d’ailleurs, le rapport présenté à la commission permanente le 19 mars 2002 précise que le département est déjà lié par des marchés négociés avec des régisseurs tels que Publicat et Manchette publicité et ainsi il n’y a pas un seul prestataire susceptible de répondre aux besoins de la collectivité publique mais plusieurs ; quant aux prestations en cause, elles relèvent de l’achat et de la gestion d’espaces publicitaires et ce type d’insertions dans les journaux entre dans le cadre des procédures normales des marchés publics ;

Vu, le mémoire en défense, enregistré le 7 novembre 2002, présenté par le département de la Seine Saint-Denis dont le siège est Hôtel du Département, […], […], à […]) représenté par le président du conseil général, par M^e Pintat, avocat au barreau de Paris ; le département de la

Seine-Saint-Denis conclut au rejet du déféré et demande au tribunal de condamner l’Etat à lui verser la somme ( 1 500 euros en application des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative; il fait valoir :

-que le déféré est tardif car le PREFET DE LA SEINE-SAINT-DENIS a reçu le marché attaqué le 4 avril 2002 et il n’a formé son recours gracieux que par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 5 juin 2002 reçue le 7 juin 2002, soit après expiration du délai de recours et la production de la copie d’un simple rapport

d’émission de télécopie ne saurait couvrir l’irrecevabilité de son recours, puisqu’un tel document n’apporte pas la preuve eu égard aux conditions techniques dans lesquelles un tel document est établi de l’existence d’un

recours formé dans les délais ;

- que les signataires du déféré, M. X, adjoint au chef de bureau et M. Y, secrétaire général ne sont pas

compétents; que le marché attaqué qui a pour objet l’achat d’espaces publicitaires dans un ensemble de publications et la participation du département à des manifestations répond à la double condition permettant le recours à la procédure du marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalable en application de l’article 35 III 4° du code des marchés publics car seule l’ACP pouvait effectuer les prestations demandées et les besoins du département ne pouvaient être satisfaits que par l’ACP; que s’il est vrai que l’ACP n’est pas le seul régisseur existant sur le marché de l’insertion d’encarts blicitaires elle détient comme tout régisseur l’exclusivité des insertions d’annonces dans certaines publications en application du contrat d’exclusivité et elle détient donc des droits exclusifs dans certaines publications et en tant que telle elle est par définition la seule société permettant à la collectivité de réserver un encart publicitaire dans ces publications ; qu’une collectivité ne peut passer outre le droit exclusif détenu par un régisseur et la première condition est remplie et l’ACP détient un droit exclusif sur un produit particulier chaque publication constituant un produit particulier qui n’est pas substituable à un autre en raison de ses spécificités propres, l’impact d’une annonce n’étant pas le même selon la publication dans laquelle elle est passée et la collectivité publique choisissant en fonction de ses priorités le public auquel elle souhaite s’adresser et personne ne pouvant se substituer à elle dans la définition de ses besoins ; que le besoin du département ne pouvait être satisfait que par l’ACP car le but des annonces publicitaires étant

- de transmettre une information, la collectivité doit être libre notamment si elle a comme en l’espèce pour objectif de recruter du support qu’elle choisit ; qu’en l’espèce, il est manifeste que les publications en cause ont une large diffusion dans le département et répondent aux objectifs recherchés et le département n’avait pas ^à mettre en concurrence des sociétés qui ne visaient pas le public qu’il souhaite toucher et le recours à la procédure contestée est justifié ;

Vu, le mémoire en réplique, enregistré le 4 février 2003, présenté par le PREFET DE LA SEINE SAINT-DENIS qui persiste dans les conclusions du déféré et demande au tribunal de rejeter la demande de condamnation formée par le département de la Seine-Saint-Denis à son encontre sur le fondement des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative; il soutient en outre : que le rapport d’émission qu’il produit atteste de la réalité de l’envoi du recours gracieux dans les délais ;

- que M. X n’a pas signé le déféré mais qu’il a délégation de signature en vertu d’un arrêté du

-

20 février 2002; que M. Y a signé le mémoire introductif et dispose d’une délégation de signature en vertu

d’un arrêté du 15 mars 2002;

- que le département a passé plusieurs marchés négociés avec plusieurs prestataires ;

- que le département n’apporte pas la preuve que si l’ACP détient l’exclusivité de l’insertion d’annonces dans des revues particulières, elle seule peut obtenir la parution d’annonces dans ces revues,

Vu, le nouveau mémoire en défense, enregistré le 29 avril 2003, présenté pour le département de la

Seine-Saint-Denis qui persiste dans ses conclusions ; il fait valoir en outre : qu’un rapport d’émission n’a pas plus de valeur probante concernant un recours gracieux formé par le préfet que s’agissant de la transmission au préfet d’un acte d’une autorité locale lui donnant caractère exécutoire ; saisir que seul le préfet est en principe compétent en tant que représentant de l’Etat dans le département pour le tribunal administratif et un secrétaire général de préfecture n’est pas un représentant de l’Etat et ne peut donc

exercer cette compétence de contrôle de légalité ;

- qu’en outre, aux termes de la délégation de signature produite, M. Y ne s’est pas vu attribuer délégation de signature pour initier une procédure de déféré préfectoral, or une telle délégation doit être explicite;

- qu’en tout état de cause, le PREFET DE LA SEINE-SAINT-DENIS n’apporte pas la preuve que cet arrêté de

délégation a été régulièrement publié ;

- que chaque publication constitue un produit particulier qui n’est pas substituable;

- qu’un contrat d’exclusivité a pour conséquence qu’aucune autre régie publicitaire ne peut obtenir l’insertion

d’annonces dans les revues en cause ;

Vu, le nouveau mémoire en réplique, enregistré le 10 juillet 20003, présenté par le PREFET DE LA

SEINE-SAINT-DENIS qui conclut aux mêmes fins que son déféré par les mêmes moyens ; il soutient en outre : que le déféré a été signé par M. Y, secrétaire général de la préfecture, qui détient une délégation de

Signature à cet effet en date du 15 mars 2002 régulièrement publiée le jour même ;

Vu, le nouveau mémoire en défense, enregistré le 8 août 2003, présenté pour le département de la

Seine-Saint-Denis qui persiste dans ses conclusions ;

Vu le marché attaqué ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

- le rapport de M^me S 1, conseillère ;

- les observations de M^me Z pour le préfet de la Seine-Saint-Denis, M^e A substituant M^e Pintat pour le département de la Seine-Saint-Denis et M^e Krust représentant l’Agence

Centrale de Publicité ;

- et les conclusions de M. B, commissaire du gouvernement,

Sur les conclusions tendant à l’annulation du marché négocié et sans qu’il soit besoin de statuer sur les fins de

non-recevoir opposées par le département :

En ce qui concerne le moyen unique tiré de l’illégalité de la procédure de passation

Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article 35-III-4° du nouveau code des marchés publics : « Il ne peut être passé de marchés négociés que dans les cas définis ci-dessous. (…) III. – Peuvent être gociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence : (…) 4° Les marchés qui ne peuvent être confiés qu’à un prestataire déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits

d’exclusivité. (…). » ;

Considérant que pour justifier le recours à une procédure négociée sans publicité préalable et sans mise en concurrence pour conclure le marché attaqué, le département de la Seine-Saint-Denis fait valoir que seule l’Agence Centrale de Publicité pouvait effectuer les prestations demandées et satisfaire ses besoins car celle-ci détient l’exclusivité des insertions d’annonces dans certaines publications et est en conséquence la seule société permettant à la collectivité de réserver un encart publicitaire dans ces publications ; que, dès lors d’une part, que chaque publication constitue un produit particulier et qu’il est, d’autre part, loisible à la collectivité publique de choisir parmi ces publications en fonction du public auquel elle souhaite s’adresser, compte tenu de ses besoins et de ses priorités, le marché attaqué répond aux conditions posées par les dispositions précitées pour le recours à une procédure négociée sans publicité préalable et sans mise en concurrence ; que dès lors, le présent déféré doit être rejeté ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative

Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative: « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. »;

Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de condamner l’Etat payer au département de la Seine-Saint-Denis la somme de 800 euros au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er Le déféré du PREFET DE LA SEINE-SAINT-DENIS demandant l’annulation du marché négocié conclu le 4 avril 2002 entre le conseil général de Seine-Saint-Denis et l’Agence Centrale de Publicité (ACP) concernant l’achat d’espaces dans la presse et les manifestations publiques est rejeté.

Article 2 : L’Etat versera au département de la Seine-Saint-Denis une somme de 800 euros au titre de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié au PRÉFET DE LA SEINE-SAINT-DENIS, au département de la

Seine-Saint-Denis et à l’Agence Centrale de Publicité.

libéré à l’issue de l’audience du 9 septembre 2003, où siégeaient :

M. Houist, président; M. Sage, premier conseiller, M^me Soppelsa, conseillère, assistés de M^me Lefebvre, greffière.

Prononcé en audience publique le 2 octobre 2003.