Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 3 mars 2023, la société Philogéris Service Public, société par actions simplifiée, représentée par la SELARL Bassi Herlédan demande au tribunal administratif de Châlons-en-Champagne :

1°) de suspendre sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative l’exécution de la décision conjointe du 31 janvier 2023 par laquelle l’agence régionale de Santé Grand-Est et le département de l’Aube se sont opposés au changement de gestionnaire de l’EHPAD « la Belle Verrière », que le centre communal d’action sociale de Bayel gérait jusque-là en régie ;

2°) d’enjoindre au directeur de l’ARS Grand-Est et au président du Conseil départemental de l’Aube de prendre une décision provisoire de non-opposition dans un délai d’une semaine à compter de la notification de l’ordonnance de référé sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard ;

A titre subsidiaire :

3°) sur le fondement de l’article L. 113-1 du code de justice administrative, de transmettre au Conseil d’Etat la question suivante : « Un opérateur économique attributaire d’un contrat de délégation de service public portant sur un service social ou médico-social au sens de l’article L.312- 1 du code de l’action sociale et des familles, que l’autorité délégante gérait auparavant en régie et pour l’exploitation duquel elle est titulaire de l’autorisation administrative prévue à l’article L.313-1 du même code, peut-il se borner à réaliser la déclaration prévue au quatrième alinéa de cet article L.313- 1, ou doit-il impérativement demander la cession de cette autorisation à son profit sur le fondement du troisième alinéa dudit article L.313-1 ' » ;

4°) de surseoir à statuer sur la requête jusqu’à l’avis du Conseil d’Etat ou, à défaut, jusqu’à l’expiration du délai de trois mois à compter de la transmission du dossier ;

A titre infiniment subsidiaire :

5°) d’annuler la décision du 31 janvier 2023 ;

6°) d’enjoindre aux autorités compétentes de procéder au réexamen de la déclaration préalable présentée par la société Philogéris Service Public le 20 janvier 2023, dans un délai de quinze jours à compter de la notification du jugement, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard ;

7°) de mettre à la charge solidaire de l’agence régionale de Santé Grand-Est et du département de l’Aube la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la condition d’urgence est remplie dès lors que la décision en litige préjudicie de manière grave et immédiate à ses intérêts ; elle s’expose à des pénalités financières extrêmement élevées de l’ordre de 2 000 euros par journée d’interruption du service, si elle n’exécute pas sa mission ; l’ARS et le département de l’Aube refuseront de lui reconnaître la qualité d’exploitant, et donc de lui verser les dotations correspondant aux soins (étatiques versées par l’ARS) et à l’hébergement (versées par le département), la privant ainsi d’une part substantielle de ses recettes prévisionnelles, et compromettant l’équilibre financier du contrat ; la décision attaquée remet en cause la totalité de « l’édifice contractuel », créant ainsi une importante insécurité juridique – qui, au demeurant, pèse également sur le CCAS ; la décision attaquée préjudicie de manière grave et immédiat à un intérêt public, en ce qu’il existe un risque d’entrave au fonctionnement normal et à la continuité du service public au détriment des résidents de l’EHPAD ;

— il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée ; elle n’a pas été prise par les autorités administratives compétentes en vertu des articles L.312-1 et L.313-3 du code de l’action sociale et des familles qui ne pouvaient être que le directeur général de l’ARS et le président du conseil départemental ; elle méconnait l’article L.211-2 du code des relations entre le public et l’administration en ce qu’elle est insuffisamment motivée en ce qu’elle se contente d’affirmer que la déclaration préalable est hors du champ d’application de l’article L.313-1 alinéa 4 du CASF mais sans avancer le moindre motif à l’appui de cette affirmation et cette motivation ne permet pas de comprendre la raison pour laquelle le régime de cession d’autorisation serait applicable en cas de délégation de service public ; la décision est entachée d’une erreur de droit en ce qu’elle confond la cession et la délégation, qui sont deux procédés juridiques distincts, et impose une cession de l’autorisation pour l’exécution d’une délégation de service public, procédant ainsi à une interprétation erronée de l’article L.313-1 du CASF ; la mise en place d’une gestion déléguée de l’établissement correspond à un « changement important dans l’organisation et le fonctionnement de l’établissement », et non à une cession ; en confondant la délégation et la cession, et en imposant le régime de la seconde en lieu et place du régime de la première, la décision attaquée procède à une interprétation erronée de l’article L.313-1du CASF ;

— si le juge des référés estime que cette question de droit soulève une difficulté sérieuse, il lui appartiendra de transmettre cette question au Conseil d’Etat et de surseoir à statuer conformément à l’article L.113-1 du code de justice administrative.

Par un mémoire en défense enregistré le 13 mars 2023, le département de l’Aube conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Philogéris Service Public à lui verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la requête n’est pas recevable en ce qu’elle est dirigée contre une décision qui ne lui fait pas grief ;

— en tout état de cause, la requête est infondée en ce que la condition d’urgence n’est pas satisfaite et en ce qu’il n’existe aucun doute sérieux sur la légalité de la décision attaquée.

Par un mémoire en défense enregistré le 13 mars 2023, l’Agence régionale de santé Grand-Est conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Philogéris Service Public à lui verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la requête n’est pas recevable, la décision attaquée ne faisant pas grief ;

— en tout état de cause, la requête est infondée en ce que la condition d’urgence n’est pas satisfaite et en ce qu’il n’existe aucun doute sérieux sur la légalité de la décision attaquée.

Vu :

— la requête enregistrée le 28 février 2023 initialement par le tribunal administratif de Nancy sous le n°2300631 tendant à l’annulation de la décision du 31 janvier 2023.

— les autres pièces du dossier

Vu :

— le code de l’action sociale et des familles ;

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal administratif a désigné M. A pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. A,

— les observations de M^e Bassi représentant la société Philogéris Service Public en présence de M. C gérant de la société qui reprend les moyens de la requête et ajoute que la demande de suspension est recevable compte tenu des effets notables que la décision attaquée est de nature à produire et qui rend celle-ci susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ; toutes les décisions d’opposition à déclaration préalable effectuée sur le fondement de l’article L.313-1 alinéa 4 du code de l’action sociale et des familles peuvent être contestées devant le juge de l’excès de pouvoir, en ce qu’elles privent d’effet la déclaration, et ont ainsi d’importantes conséquences pratiques ; le risque financier et le risque pénal existent, en ce que le ministère public peut décider seul d’engager des poursuites ; les dotations risquent de ne pas être versées à la fin du mois de mars et entraîner une perte de trésorerie ; l’urgence préside à la suspension de la décision, l’argument des défendeurs sur l’existence d’une situation purement contractuelle ne tient pas, une délégation de service public peut comporter des clauses réglementaires et la décision attaquée fragilise sa situation financière et par ricochet le bon fonctionnement du service public ; le département et de l’ARS ont changé de doctrine sans explication alors qu’ils avaient accepté ce même dispositif à Sainte-Savine ; la nécessité d’une cession n’est ni démontrée ni expliquée ; la décision n’est pas motivée et ne justifie pas pour quelle raison en présence d’une délégation de service, il faudrait disposer d’une cession de l’autorisation ; en cas de délégation d’un service public, il n’y a pas de changement de gestionnaire, l’autorité délégante conserve la maîtrise de l’activité et le délégataire n’assume qu’en tout ou partie la gestion opérationnelle ; la procédure de délégation de service public a été transparente car il y a eu mise en concurrence et choix entre plusieurs candidats ; la rigueur juridique impose de distinguer la notion de transfert de celle de délégation ; la cession d’autorisation n’est nécessaire qu’en cas de transfert de l’activité, c’est-à-dire en cas de dessaisissement total et définitif, et non en cas de délégation,

— et les observations de M^e Marceau représentant le département de l’Aube et l’agence régionale de santé Grand-Est en présence de M^me B agent du département, qui reprend ses conclusions et ses moyens et ajoute qu’une cession de l’autorisation est nécessaire pour permettre au département et à l’ARS de conserver un contrôle ; la lettre du 31 janvier 2023 ne change rien à l’ordonnancement juridique ; le parallèle avec le droit de l’urbanisme et les déclarations préalables présente des limites ; rien au dossier n’établit l’engagement de pénalités financières, ni de pertes de ressources ; la requérante se réfère aux stipulations d’un contrat dont ni le département ni l’ARS n’ont été avisés ; la délégation de service public impliquait une cession d’autorisation avant la signature du contrat ; en matière sanitaire, il a été jugé que même un simple changement de noms impliquait une nouvelle autorisation ; alors qu’il incombe à l’ARS et au département de vérifier que le gestionnaire de la maison de retraite exerce de manière correcte son activité, ces autorités ont été mises devant le fait accompli ; les engagements contractuels souscrits par la société Philogéris dans le cadre de la concession de service public qu’elle a conclue avec le CCAS de Bayel sont sans incidence sur l’appréciation de la condition d’urgence ; la situation dénoncée par la requérante résulte directement de la méconnaissance des dispositions de l’article L.313-1 du CASF par la Société Philogéris et le CCAS de Bayel ; étant à l’origine des difficultés qu’elle rencontre la requérante ne peut légitimement s’en prévaloir pour caractériser une situation d’urgence.

La clôture de l’instruction a été différée au 17 mars 2023 à 12h00.

La société Philogéris service public a produit un mémoire le 15 mars 2023 qui a été communiqué où elle reprend ses conclusions et ses moyens ; elle ajoute s’agissant de l’urgence que les produits financiers versés par l’ARS et le département représentent 57% des recettes escomptées dont elle risque d’être privée et si elle n’exécute pas le contrat, elle s’expose à des pénalités financières de 2 000 euros par jour ouvré d’interruption du service ; le compte d’exploitation prévisionnel montre la grande fragilité du fait de l’acte attaqué qui préjudice à la fois ses intérêts propres et le bon fonctionnement du service public ; s’agissant du doute sérieux sur la légalité, la décision est insuffisamment motivée et il n’est pas possible de comprendre pourquoi le régime de la cession d’autorisation serait applicable en cas de délégation d’un service public ; l’erreur de droit résulte de la confusion entre transfert d’activité et délégation, le premier étant soumis à la cession de l’autorisation contrairement à la seconde ; la cession et la délégation sont deux procédés distincts ; en cas de délégation d’un service public, il n’y a pas de changement de gestionnaire, l’autorité délégante conserve la maîtrise de l’activité et le délégataire n’assume que tout ou partie de la gestion opérationnelle.

Le département de l’Aube et l’Agence régionale de santé ont produit chacun un nouveau mémoire le 17 mars 2023 qui a été communiqué ; ils y reprennent les mêmes conclusions et les mêmes moyens et ajoutent que la notion « d’effets notables » ne peut être invoquée pour justifier de la recevabilité du recours contre la lettre du 31 janvier 2023 dès lors que cette notion ne s’applique qu’à des documents de portée générale, édictés pour les besoins de l’action administrative et devant produire des effets sur d’autres personnes que les destinataires premiers, ce qui n’est pas le cas de l’acte attaqué ; la production du compte prévisionnel qui n’émane pas du gestionnaire autorisé ne suffit pas à établir que la condition d’urgence serait satisfaite ; la situation financière de l’établissement est très convenable ; le rapport budgétaire 2021 fait apparaître un excédent de 116 541,39 euros avec une capacité d’auto-financement de 7.32 %, et une trésorerie positive ; le mécanisme de concession revient à dissocier le gestionnaire effectif et le gestionnaire autorisé qui demeure responsable ; une telle dichotomie serait une remise en cause totale du droit des autorisations sanitaires et médico-sociales, ce que le législateur a expressément refusé en renforçant le pouvoir des autorités compétentes sur les cessions d’autorisation à travers l’ordonnance n° 2018-22 du 17 janvier 2018.

Connaissance prise du mémoire produit par la société Philogéris Service Public le 17 mars 2023 à 14h19 postérieurement à la clôture de l’instruction, qui n’est pas communiqué et dont il n’est pas tenu compte.

Considérant ce qui suit :

1. Par un arrêté conjoint du 16 mars 2017, le président du conseil départemental de l’Aube et le directeur général de l’agence régionale de santé Grand-Est ont renouvelé pour quinze ans l’autorisation donnée au centre communal d’action sociale (CCAS) de Bayel de gérer l’établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) « La Belle Verrière » à Bayel (10310) qui dispose d’une capacité d’accueil autorisée de 73 places. La présidente du CCAS de Bayel a signé le 12 janvier 2023, avec la société Philogéris, opérateur économique privé spécialisé dans la gestion d’établissements pour personnes âgées, un « contrat de concession de service public ». Ce contrat qui délègue à la société Philogéris la gestion et l’exploitation de l’établissement public stipule à son article 3, d’une part, que le concessionnaire doit obtenir des autorités compétentes l’ensemble des autorisations, homologations et déclarations nécessaires à l’exploitation du service et, d’autre part, qu’il ne fait pas l’objet d’une cession d’autorisation de l’établissement au sens de l’article L. 313-1 du code de l’action sociale et des familles. La société Philogeris Service Public, désormais titulaire de ce contrat, a, par un courrier du 20 janvier 2023, informé le président du conseil départemental de l’Aube et le directeur général de l’agence régionale de santé Grand Est de la conclusion de ce contrat, en invoquant les dispositions de cet article L. 313-1, dont le 4ème alinéa qui prévoient que « Tout changement important dans l’activité, l’installation, l’organisation, la direction ou le fonctionnement d’un établissement ou d’un service soumis à autorisation doit être porté à la connaissance de l’autorité compétente ». En réponse à ce courrier, le délégué territorial de l’Aube de l’agence régionale de santé Grand Est et le président du conseil départemental de l’Aube ont indiqué par lettre du 31 janvier 2023 à la société Philogeris Service Public, que le contrat en cause, dès lors qu’il entraînait le transfert de la gestion de l’établissement, devait s’accompagner d’une procédure de cession de l’autorisation et que ladite société ne bénéficiait d’aucune cession d’autorisation. Par la requête susvisée, la société Philogeris Service Public demande au juge des référés la suspension de l’exécution de la lettre du 31 janvier 2023.

Sur la demande de suspension :

2. Aux termes du premier alinéa de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ».

3. L’urgence ne justifie que soit prononcée la suspension d’un acte administratif que lorsque l’exécution de celui-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre. Il appartient au juge des référés d’apprécier concrètement, compte tenu des éléments fournis par le requérant, si les effets de l’acte litigieux sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l’exécution de la décision soit suspendue. L’urgence s’apprécie objectivement et compte tenu de l’ensemble des circonstances de chaque espèce, et notamment des objectifs d’intérêt public poursuivis par la décision critiquée.

4. Pour démontrer l’urgence à suspendre la lettre de 31 janvier 2023, la requérante qui a maintenu la maison de retraite en activité, invoque les conséquences de l’opposition exprimée par le département de l’Aube et par l’agence régionale de santé sur sa situation financière et sur sa capacité à assumer ses obligations contractuelles dès lors que les dotations financières correspondant aux soins et à l’hébergement apportées par ces deux autorités représentent près de 60% des recettes escomptées pour la gestion de l’EHPAD « La Verrière » dont elle serait privée. La société ajoute que l’impossibilité de poursuivre son activité menacerait la continuité du service public et porterait préjudice aux personnes hébergées dans cet établissement, avec le risque d’interrompre les prestations assurées par l’établissement et, de surcroît, l’exposerait à des pénalités contractuelles. Toutefois, alors même que pour étayer son moyen la société produit son compte prévisionnel pour l’exercice 2023, il ne résulte pas de l’instruction qu’à la date de la présente ordonnance le département et l’agence régionale de santé auraient interrompu le versement de leurs contributions ni qu’une procédure de sanction ou de poursuites pénales aurait été engagée à son encontre et que la société serait ainsi menacée à tout moment de devoir cesser cette activité. En outre, il résulte de l’instruction qu’antérieurement à l’introduction de son recours, la société a déposé un dossier de demande de cession d’autorisation qui est en cours d’instruction et cette demande répond aux attentes du département et de l’agence régionale de santé. Ainsi, les risques invoqués ne revêtent qu’un caractère éventuel.

5. Dans ces conditions, la société requérante n’établit pas que la lettre qu’elle conteste, en admettant même que celle-ci présente un caractère décisoire, préjudicie de manière grave et immédiate à sa situation. Par suite, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir soulevée en défense, la condition d’urgence, qui s’apprécie objectivement et concrètement au regard de l’ensemble des circonstances de l’espèce, ne peut être regardée comme remplie. Il en résulte que, faute de remplir l’une des conditions cumulatives posées par les dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, les conclusions aux fins de suspension et, par voie de conséquence, d’injonction présentées par la société doivent être rejetées.

Sur l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

6. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département de l’Aube et de l’agence régionale de santé Grand-Est qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes, la somme que la société Philogéris Service Public demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre à la charge de la société Philogéris Service Public une quelconque somme sur le même fondement.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Philogéris Service Public est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le département de l’Aube et par l’agence régionale de santé Grand-Est au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Philogéris Service Public, au département de l’Aube, à l’agence régionale de santé Grand-Est et au ministre de la santé et de la prévention.

Fait à Châlons-en-Champagne le 28 mars 2023

Le juge des référés,

Signé

P. A Le greffier,

Signé

A. PICOT

5

N°2300463