Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 7, 21 et 22 octobre 2024, la Sarl Tachin représentée par M^e Manhouli, demande, dans le dernier état de ses écritures, au juge des référés, statuant en application des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler, à compter du stade de l’analyse des offres, la procédure de passation du lot n° 11 du marché de réhabilitation et d’extension de l’espace Mennetrier de Talant ;

2°) d’annuler la décision du maire de Talant du 27 septembre 2024 l’informant que son offre pour le lot n° 11 n’avait pas été retenue ;

3°) d’enjoindre à la commune de Talant de reprendre la procédure de mise en concurrence au stade de l’analyse des offres ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Talant la somme de 3 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le sous-critère technique n°4 « Eléments sur la prise en compte du phasage, du planning et une ouverture sur les optimisations possibles » était insuffisamment précis et détaillé dans les documents de la consultation, notamment en ce qui concerne « l’ouverture sur les optimisations possibles » et compte tenu de la contradiction existant avec « la prise en compte du phasage, du planning », pour permettre aux candidats de comprendre les attentes du pouvoir adjudicateur ; il n’était pas précisé que le candidat devait détailler les mesures qu’il entendait mettre en œuvre pour respecter le phasage imposé contractuellement et le respect du phasage excluait toute optimisation ;

— son offre a été dénaturée dans des conditions susceptibles de léser ses intérêts dès lors que pour lui accorder la note de 9/15 au sous-critère technique n°4 « Eléments sur la prise en compte du phasage, du planning et une ouverture sur les optimisations possibles » le pouvoir adjudicateur lui a reproché à tort de ne pas indiquer si elle respectait le planning alors que cela ressortait de la superposition des tâches figurant dans son mémoire technique ; en outre la superposition des tâches résultait également de la présence d’équipes différentes de carreleurs et de soliers ; le pouvoir adjudicateur a, à tort, valorisé la proposition de l’attributaire « d’organiser des points d’avancements tout au long du déroulé des travaux », alors que les réunions de chantier sont contractuellement imposées au titulaire, et son engagement à respecter le planning alors que cette obligation découle de la signature de l’acte d’engagement ; il n’était pas utile comme l’a fait l’attributaire de prendre en compte les délais d’approvisionnement et les temps de séchage qui sont intrinsèques à la nature des prestations ; en tout état de cause, les délais d’approvisionnement étaient décrits dans son offre ; elle prévoyait également des dispositions en cas d’imprévus sur le chantier ; son offre, qui ne prévoit pas une intervention pendant cent soixante jours, répondait tant au calendrier prévisionnel qu’à la décomposition du prix global et forfaitaire ; la circonstance alléguée que l’offre de la société attributaire serait plus qualitative ne peut en tout état de cause lui être opposée utilement dès lors qu’elle ne conteste que la dénaturation de sa propre offre ;

— alors que l’article 2-3 du règlement de la consultation imposait aux candidats du lot n° 11 de présenter une offre variante « lino en lieu et place du caoutchouc », ces offres variantes n’ont pas été analysées en méconnaissances des règles de mise en concurrence.

La Sarl Tachin a déposé une pièce complémentaire enregistrée le 9 octobre 2024.

Par des mémoires en défense enregistrés les 16 et 22 octobre 2024, la société Martin-Lucas représentée par M^e Martin conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Tachin la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— les conclusions de la société Tachin tendant à ce qu’il soit enjoint à la commune de Talant de communiquer l’offre de l’entreprise attributaire et les délibérations habilitant le maire à attribuer le marché sont irrecevables ;

— le sous-critère technique n°4 « Eléments sur la prise en compte du phasage, du planning et une ouverture sur les optimisations possibles » était suffisamment précis et détaillé pour permettre aux candidats de comprendre les attentes du pouvoir adjudicateur ; s’agissant d’un marché comportant dix-huit lots et d’un chantier en plusieurs phases et en site occupé, il appartenait aux candidats de démontrer leur capacité à exécuter leurs prestations dans le respect du planning fixé pour l’exécution du marché et de proposer le cas échéant des alternatives pour accélérer le planning d’exécution du lot n° 11 ; en tout état de cause, la société Tachin n’a pas sollicité d’éclaircissement auprès du pouvoir adjudicateur comme le lui permettait l’article 8 du règlement de la consultation ;

— la note de 9/15 attribuée au sous-critère technique n°4 « Eléments sur la prise en compte du phasage, du planning et une ouverture sur les optimisations possibles » ne révèle aucune dénaturation de l’offre de la société Tachin ; à la différence de la société requérante elle avait justifié dans son offre sa capacité à travailler sur plusieurs prestations de manière concomitante, à mobiliser les moyens matériels et humains nécessaires pour respecter le planning et le cas échéant à proposer dans un délai de vingt-quatre heures une solution pour prévenir tout dérapage dans le calendrier d’exécution ;

— la variante « lino en lieu et place du caoutchouc » mentionnée dans le règlement de la consultation correspondait en réalité à l’offre de base dès lors que le CCTP stipule que les sols doivent être en linoléum et non en caoutchouc ; cette erreur aisément décelable n’a pu léser la société Tachin qui n’établit pas avoir déposé une variante.

Par des mémoires en défense enregistrés les 16 et 21 octobre 2024 la commune de Talant représentée par M^e Hamon conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Tachin la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que

— le sous-critère technique n°4 « Eléments sur la prise en compte du phasage, du planning et une ouverture sur les optimisations possibles » était suffisamment précis pour écarter l’éventualité d’une décision d’attribution discrétionnaire ; les candidats étaient invités clairement à développer, au sein de leur offre, les éléments qu’ils comptaient mettre en œuvre pour respecter le phasage et le planning et à proposer des améliorations de délais ou une optimisation du temps de travaux ; en tout état de cause la société Tachin qui n’a effectué aucune diligence auprès du pouvoir adjudicateur pour demander des explications sur ce sous-critère qu’elle estime opaque, ne peut se prévaloir de cette prétendue imprécision pour solliciter l’annulation de la procédure ;

— le jugement du sous-critère n° 4 ne révèle aucune dénaturation de l’offre de la société Tachin ; la société dont les prestations étaient présentées bâtiment par bâtiment et non par phase de travaux et qui décrit un enchaînement linéaire des tâches sans prévoir des interventions en plusieurs temps n’a pas démontré, à la différence de la société attributaire, sa capacité à procéder par superposition de tâches, ce qui était indispensable pour respecter le planning ;

— la variante « lino en lieu et place du caoutchouc » mentionnée dans le règlement de la consultation constitue une erreur matérielle en contradiction avec le CCTP qui stipule que les sols doivent être en linoléum et non en caoutchouc ; cette erreur aisément décelable n’a pas lésé les soumissionnaires du lot n° 11 qui n’ont pas déposé de variante.

Un mémoire en communication de pièces présenté par la société Martin-Lucas a été enregistré le 17 octobre 2024 et n’a pas été communiqué en application des dispositions des articles L. 611-1, R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Rousset, vice-président, en application des dispositions de l’article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique qui s’est tenue le 22 octobre 2024 à 9h30 en présence de M^me Roulleau, greffière, M. Rousset a lu son rapport et entendu :

— les observations de M^e Manhouli pour la société Tachin qui persiste dans les conclusions de sa requête par les mêmes moyens à l’exception de la méconnaissance de l’article 2-3 du règlement de la consultation imposant aux candidats de présenter une offre variante, moyen qu’elle indique abandonner ; elle précise également qu’elle conteste la dénaturation de son offre mais qu’elle ne présente aucun moyen tendant à critiquer la valeur et le mérite de l’offre de la société attributaire ;

— les observations de M^e Hamon pour la commune de Talant qui persiste par les mêmes moyens dans ses conclusions tendant au rejet de la requête ;

— les observations de M^e Martin pour la société Martin-Lucas qui persiste par les mêmes moyens dans ses conclusions tendant au rejet de la requête.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I.-Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ». Enfin, l’article L. 551-10 du code de justice administrative dispose que : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. ».

2. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

3. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 19 juin 2024, la commune de Talant a lancé une procédure adaptée de passation d’un marché ayant pour objet la réhabilitation et l’extension de l’espace Mennetrier. La société Tachin a déposé une offre pour le lot n° 11 « Chape-Revêtement de sols durs-Revêtements de sols souples ». En vertu de l’article 4 du règlement de la consultation, les critères de sélection des offres étaient au nombre de deux : critère n°1 « coût des prestations » : 50% ; critère n°2 « valeur technique » : 50%. La valeur technique était appréciée au regard des moyens humains (10), des moyens matériels (10), des références similaires (5), des éléments sur la prise en compte du phasage, du planning et une ouverture sur les optimisations possibles (15) et des fiches techniques (10). Au terme de l’analyse des offres, trois candidats ont été invités à négocier dont la société Tachin et la société Martin-Lucas. Le marché a été attribué à la société Martin-Lucas avec une note globale de 88,14/100 ( 48,14/50 pour le prix et 40/50 pour la valeur technique). La société Tachin a été classée en deuxième position avec la note globale de 87/100 (50/50 pour le prix et 37/50 pour la valeur technique). Par courrier du 27 septembre 2024, la société Tachin a été informée du rejet de son offre et de l’attribution du lot n°11 à la société Martin-Lucas. Par la présente requête, la société Tachin demande au juge des référés, statuant par application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler à compter du stade de l’analyse des offres, la procédure de passation du lot n° 11 du marché de réhabilitation et d’extension de l’espace Mennetrier de Talant.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

4. En premier lieu, la société Tachin soutient que le sous-critère technique n°4 « Eléments sur la prise en compte du phasage, du planning et une ouverture sur les optimisations possibles » était insuffisamment précis et détaillé, notamment en ce qui concerne « l’ouverture sur les optimisations possibles », pour permettre aux candidats de comprendre les attentes du pouvoir adjudicateur.

5. Il ressort toutefois de l’intitulé même de ce sous-critère éclairé par l’article 1. 14 du cahier des clauses techniques particulières stipulant que « l’entrepreneur du présent lot tiendra compte du déroulement du chantier en plusieurs phases et du chantier en site occupé », que les candidats étaient invités à développer au sein de leur offre les éléments qu’ils comptaient mettre en œuvre pour se conformer au phasage du chantier et au planning prévisionnel et pour proposer, le cas échéant, une amélioration des délais ou une optimisation du temps de travaux. Contrairement à ce que soutient la société requérante, ce sous-critère par lequel le pouvoir adjudicateur pouvait, sans contradiction, demander aux candidats de décrire précisément les moyens qu’ils entendaient mobiliser pour respecter le planning de ce marché divisé en dix-huit lots, composé de plusieurs phases et se déroulant en site occupé et les inviter à proposer des solutions alternatives pour accélérer les délais d’exécution d’un chantier dont le calendrier n’était que prévisionnel, ne présentait aucune ambiguïté susceptible de priver les soumissionnaires de la possibilité d’élaborer leur offre en toute connaissance de cause ou de conférer à la personne publique un pouvoir de choix discrétionnaire incompatible avec les principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Au demeurant, il était loisible à la société Tachin de demander au pouvoir adjudicateur des précisions sur ce sous-critère, dans les conditions prévues par l’article 8 du règlement de la consultation. Le moyen doit par suite être écarté.

6. La société Tachin soutient, en second lieu, qu’en lui attribuant la note de 9/15 dans le jugement du sous-critère technique n°4 « Eléments sur la prise en compte du phasage, du planning et une ouverture sur les optimisations possibles », la commune de Talant a dénaturé son offre.

7. Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

8. Il ressort du rapport d’analyse des offres que chaque sous-critère était analysé sur dix points puis pondéré. La note de 6/10 attribuée à la société Tachin au titre du sous-critère n°4 correspond, dans le barème de notation, à une offre « correcte » qui « répond aux attentes du pouvoir adjudicateur mais manque de précisions sur certains points mineurs ». A note est justifiée dans le rapport d’analyse des offres par le fait que « l’opérateur économique indique par bâtiment et par tache le nombre de jours/hommes dévolus à la tâche. En revanche l’opérateur économique n’indique pas s’il respecte le planning (une superposition des tâches est impérative pour respecter le planning : ceci n’est pas appréhendé par l’opérateur économique). Il ne propose pas d’optimisation de planning. ».

9. Il résulte de l’instruction que dans son mémoire technique la société Tachin a exposé aux points 3 et 4 sa « méthodologie d’avancement du chantier » et « son planning d’intervention ». L’enchainement et la description des tâches à accomplir y sont présentés de manière linéaire, bâtiment par bâtiment. Toutefois, alors d’une part qu’il lui appartenait au titre du sous-critère n° 4 de justifier explicitement qu’elle avait pris connaissance et pris en compte les spécificités du lot n° 11 en termes de phasage et de planning d’intervention et dès lors, d’autre part, que pour la phase 1 « Bâtiment Freinet et extension », il était expressément prévu pour le lot n° 11 que les missions de carrelage et de sols souples seraient exécutées sur plusieurs semaines en commun, la société Tachin n’a pas démontré de manière explicite et non équivoque au pouvoir adjudicateur, tout particulièrement aux points 3 et 4 de son mémoire technique, qu’elle avait pris conscience de cette contrainte déterminante pour le respect des délais d’exécution du chantier ni qu’elle avait prévu de mobiliser les moyens adaptés, sous forme notamment d’équipes différentes de soliers et carreleurs, pour réaliser en parallèle ces deux prestations se superposant entre mars et mai 2025. Il est par ailleurs constant, alors qu’il n’est pas établi que l’optimisation d’un calendrier prévisionnel serait impossible, que la société Tachin n’a fait aucune proposition tendant à l’amélioration des délais d’exécution du lot pour lequel elle soumissionnait. Dans ces conditions en lui attribuant pour ces motifs, au titre du sous critère n° 4, la note « correcte » de 6/10, la commune de Talant n’a pas dénaturé l’offre de la société Tachin.

10. Il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées par la société Tachin sur le fondement de l’article L. 551-1du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

11. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Talant, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que demande la société Tachin au titre des frais qu’elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.

12. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Tachin une somme de 1 000 euros à verser respectivement à la commune de Talant et à la société Martin-Lucas au titre de ces mêmes frais.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Tachin est rejetée.

Article 2 : La société Tachin versera une somme de 1 000 euros à la commune de Talant en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La société Tachin versera une somme de 1 000 euros à la société Martin-Lucas en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la Sarl Tachin, à la commune de Talant et à la société Martin-Lucas.

Fait à Dijon, le 23 octobre 2024.

Le juge des référés,

O. Rousset

La République mande et ordonne au préfet de la Côte d’Or, en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.