Vu la procédure suivante :

Par un jugement avant dire-droit du 21 septembre 2021, le tribunal, avant de statuer sur la demande de la société Osiris Sécurité Run (OSR) tendant à l’annulation du marché public de « prestations de sûreté (surveillance et gardiennage) et de sécurité pour les besoins des sites Sud », conclu le 18 février 2020 par le centre hospitalier universitaire (CHU) de La Réunion, a décidé, par application des dispositions de l’article L. 113-1 du code de justice administrative, de soumettre au Conseil d’État la question de savoir si le délai de recours applicable au recours en contestation de la validité du contrat, qui est de nature jurisprudentielle et n’est pas directement prescrit par la loi ou le règlement, doit faire l’objet d’une prorogation, selon les modalités définies par l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 ou selon d’autres modalités, lorsqu’est en cause un contrat au titre duquel l’expiration du délai de recours est intervenu entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020.

Par son avis n° 457527 du 3 février 2022, le Conseil d’État a déclaré que les dispositions de l’article 2 de l’ordonnance du 25 mars 2020 sont applicables aux délais de recours prescrits par la loi et le règlement ainsi que par la jurisprudence et que lesdites dispositions sont, par conséquent, applicables au délai de deux mois, à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, dont disposent les tiers souhaitant contester la validité d’une contrat.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 ;

— l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Seroc, conseiller,

— les conclusions de M. Legrand, rapporteure publique,

— les observations de M^e Dugoujon, avocat de la société OSR,

— et les observations de M^e Domitile, avocate de la société Réunion Air Sûreté.

Considérant ce qui suit :

1. Par avis d’appel public à la concurrence du 9 août 2019, le centre hospitalier universitaire (CHU) de La Réunion a lancé une consultation sous la forme d’une procédure adaptée ouverte en vue de la conclusion d’un accord cadre mono-attributaire global ayant pour objet les prestations de sûreté (surveillance et gardiennage) et de sécurité pour les besoins de ses sites Sud. La société Réunion Air Sûreté a été déclarée attributaire de ce marché, l’accord cadre étant signé le 18 février 2020. Le CHU a notifié à la société Osiris Sécurité Run (OSR) le rejet de son offre pour irrégularité par courrier du 25 février 2020. Par la présente requête, la société OSR demande au tribunal d’annuler ce marché public, dont elle conteste la validité.

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu’à l’occasion du recours ainsi défini. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

3. En premier lieu, la société OSR soutient qu’elle peut désormais, depuis l’arrêt du 24 mars 2021 n° C-771/19 de la Cour de justice de l’Union européenne, invoquer tous types de moyens à l’appui de son recours y compris ceux ne présentant pas de lien avec les irrégularités en raison desquelles son offre a été exclue. Toutefois, cet arrêt, rendu sur renvoi préjudiciel dans le cadre d’une demande de sursis à exécution dirigée contre une décision admettant une offre, se prononçait sur l’interprétation de plusieurs articles de la directive 92/13/CEE du Conseil du 25 février 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications telle que modifiée par la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014. Or, le marché en litige, qui n’entre pas dans le champ d’application de cette directive, fait l’objet, en l’espèce, d’un recours au fond tendant à la contestation de sa validité et non d’une procédure d’urgence en vue du sursis à exécution ou de la suspension de la décision d’admission d’une offre. La société OSR est donc insusceptible de se prévaloir de manquements autres que ceux ayant été de nature à la léser. Par suite, les moyens tirés de la méconnaissance de l’obligation d’information des candidats évincés, du non-respect du principe d’allotissement et de l’erreur manifeste d’appréciation commise par le pouvoir adjudicateur à l’égard des mérites de l’offre de la société Réunion Air Sécurité, qui sont sans rapport direct avec la décision d’éviction par laquelle il lui a été fait grief de l’irrégularité de son offre, ne peuvent qu’être écartés.

4. En second lieu, aux termes l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ». Aux termes de l’article L. 2152-2 du même code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ». Aux termes de l’article 5.1.2. du règlement de consultation applicable dans le cadre de la procédure de passation litigieuse : « Les candidats doivent OBLIGATOIREMENT produire les documents suivants à l’appui de leur offre constitutif du projet d’accord-cadre public : () / 2- Les annexes financières BPU/CDPGF () / La remise des pièces 1, 2, 3 et 4 est obligatoire. Leur absence entraînera nécessairement le rejet de l’offre du candidat, pour motif d’offre irrégulière (non-conformité) sous réserve de mise en œuvre possible de la régularisation de l’offre au sens des articles L. 2152-1, R.2152-1 et 2 du code de la commande publique (cf. article 6.2.1.1. du présent RC). / Seront toutefois rejetées automatiquement (régularisation impossible) les offres suivantes : / – AE incomplet ou absence d’offre financière () ». Aux termes de l’article 6.2.1.1. du même règlement de consultation : « En application des articles R. 2152-1 et R. 2152-2 du code de la commande publique, le CHU SUD REUNION se réserve la possibilité de demander aux candidats ayant remis une offre irrégulière (au sens de l’article L.2152-2 du Code de la Commande publique précité () de régulariser leurs offres au cours de la négociation, à la condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. () ».

5. La société OSR conteste le caractère incomplet et irrégulier de son offre que lui a opposé le pouvoir adjudicateur, en soutenant que le montant de l’astreinte, qui n’était pas explicitement renseigné dans l’annexe financière remplie par ses soins, correspondait en réalité à zéro euro. Toutefois, à supposer que d’un point de vue informatique les omissions entachant cette annexe financière soient susceptibles d’être interprétées dans le sens de l’existence d’un montant fixé à zéro euro, il est constant qu’elles ont été générées par la formule de calcul du logiciel « Excel » que la société évincée a elle-même choisie. En outre, le CHU n’était pas en situation, au vu des documents fournis par le candidat, de pouvoir déduire de ce défaut de mention du prix de l’astreinte une volonté non équivoque de celui-ci d’exprimer, sur ce point, une offre chiffrée à zéro euro. A cet égard, si la société requérante se prévaut des précisions de son mémoire technique, il résulte de l’instruction que les indications qui y sont contenues, auxquelles le CHU n’était pas tenu de se référer pour déduire la valeur de zéro euro pour les prestations d’astreinte, se caractérisent également par des incohérences, dès lors notamment qu’un « forfait d’astreinte » tenant compte d’une « prime d’astreinte » y est mentionné. Par ailleurs, dans la mesure où l’hypothèse d’une demande de régularisation adressée au candidat ne constitue pour le pouvoir adjudicateur qu’une simple faculté, la société OSR n’est pas davantage fondée à soutenir que le CHU aurait dû, avant de lui opposer une décision d’irrégularité, lui demander de régulariser son offre. Par suite, il y a lieu d’écarter le moyen tiré de l’erreur d’appréciation commise par le pouvoir adjudicateur en estimant que son offre devait être écartée en raison de son irrégularité.

6. Il résulte de ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées par les défendeurs, que la requête de la société OSR doit être rejetée en toutes ses conclusions, y compris celles présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

7. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par le CHU de La Réunion et par la société Réunion Air Sûreté au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Osiris Sécurité Run (OSR) est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par CHU de La Réunion et par la société Réunion Air Sûreté au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Osiris Sécurité Run (OSR), au centre hospitalier universitaire (CHU) de La Réunion et à la société Réunion Air Sureté.

Délibéré après l’audience du 6 octobre 2022, à laquelle siégeaient :

M. Aebischer, président,

M Ramin, premier conseiller,

M. Seroc, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 janvier 2023.

Le rapporteur,

S. SEROC

Le président,

M.-A. AEBISCHER

Le greffier,

D. CAZANOVE