Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés, les 13 mars 2019, 20 avril 2021, 26 avril 2023, 5 février 2024, 19 et 22 avril 2024, la société Vinci Construction Grands Projets, la société Bouygues Travaux Publics, la société Dodin Campenon Bernard et la société Demathieu Bard Construction, représentées par M^e Balique et M^e Cabanes, doivent être regardées comme demandant au tribunal dans le dernier état de leurs écritures :

1°) de condamner la région Réunion à leur verser la somme de 43 273 906 euros hors taxes, assortie des intérêts moratoires de droit à compter du 5 décembre 2018 et de leur capitalisation, au titre de l’exécution du marché n° MT3 portant sur la construction du viaduc de la nouvelle route du littoral ;

2°) de mettre à la charge de la région Réunion la somme de 20 000 euros au titre des des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

— ans son avis du 14 novembre 2023, le Conseil d’Etat a considéré que dans le cadre d’une conciliation ou d’une médiation, il convient de distinguer les documents élaborés au cours de la médiation qui font état de la position du médiateur ou des parties et qui doivent rester confidentielles des autres informations techniques ou factuelles qui peuvent quant à elles être divulguées dans le cadre contentieux ; le rapport de M. A peut donc être communiqué ;

— les ouvrages ont nécessité un renforcement très important du ferraillage des piles, des semelles et des voussoirs du tablier par rapport aux données du marché ; le groupement a dû mobiliser des moyens supplémentaires pour réaliser sur les sites de préfabrication des voussoirs et des piles les éléments préfabriqués avec des densités de ferraillage plus complexes à ferrailler, à coffrer et à bétonner ; leur déplacement, leur manœuvre et leur assemblage sont devenus plus difficiles ; l’augmentation des prix unitaires des armatures, des coffrages et du béton demandés se justifie à la fois par une durée de préfabrication plus longue malgré les renforts d’effectifs et de moyens, mais également par la complexité supplémentaire rencontrée dans la préfabrication des piles et des voussoirs du fait de ces fortes densités d’armature ; les ratios d’armature ont augmenté pour les semelles de 44,4 % par rapport aux ratios issus du DCE et en particulier pour les piles, de 76 % et pour le tablier, de 17,4 % ; ces augmentations dépassaient largement toutes les prévisions possibles puisque le règlement de consultation du DCE demandait expressément aux soumissionnaires de prévoir une marge de 5 % correspondant aux quantités à valoir aux avants-métrés ; l’augmentation des quantités d’acier passif n’était pas identifiée comme un risque ; le maître d’ouvrage et le maître d’œuvre pouvaient modéliser convenablement le tablier et les appuis avec la technique « des éléments finis » ; il n’a pas été fourni de note de calculs par « élément fini » au stade de la conception ; les avant-métrés avaient simplement été calculés par application de ratios de kilogramme d’armatures au mètre cube en s’appuyant sur la littérature technique ; les ratios utilisés apparaissent avoir été largement sous-évalués au stade de la conception des ouvrages en cause ; le maître d’ouvrage ne peut ignorer le caractère sommaire de sa conception ;

— le DCE a été élaboré avec une connaissance de l’environnement géotechnique de niveau « avant-projet », reportant une part importante des reconnaissances nécessaires à la phase d’exécution des travaux ;

— le délai pour remettre l’offre n’était pas suffisamment important ;

— le DCE était incomplet et le maître d’ouvrage a d’ailleurs inséré à ce document une grille d’aléas ;

— leur offre ne constitue pas une variante de conception et n’est pas à l’origine de l’augmentation des ratios de ferraillage, laquelle trouve son origine dans la manière dont le maître d’œuvre a appliqué les normes Eurocodes à cet ouvrage exceptionnel  ;

— elle n’a pas de valeur contractuelle ;

— la dérogation à l’article 17 du CCAG Travaux prévue par le CCAP ne permet pas d’écarter la responsabilité pour faute du maître d’ouvrage ;

— l’augmentation des ratios d’armature par rapport aux données du marché n’est aucunement liée aux méthodes de construction qu’elles ont proposées ; elles n’ont pas remis en cause la conception initiale en ce qui concerne les quantités d’armature ; elles n’ont pas proposé de variante fondée sur des ratios de quantités d’armature plus faibles que ceux de la solution de base ; la seule réduction de ratios porte sur le tablier et s’explique par l’ajout de précontrainte transversale dans le hourdis supérieur ; l’allongement des piles provient de l’approfondissement des semelles de fondations ;

— cet approfondissement des fondations n’a pas pu être anticipé du fait du caractère défaillant des données géotechniques fournies au DCE ;

— l’allongement des piles n’a, par ailleurs, eu qu’un effet résiduel sur l’augmentation globale des ratios d’armature, à savoir 4,7 % ;

— la région ne justifie pas que l’augmentation du diamètre des semelles et l’épaisseur des chevêtres ont contribué à densifier le ferraillage ; l’épaisseur des semelles n’a pas été réduite entre le DCE et la conclusion du marché ; il n’est pas démontré que la réduction des épaisseurs de fûts de piles ait nécessité par la suite davantage de ferraillages ; il n’est pas non plus démontré que la suppression du gousset a été compensée par une densification du ferraillage ; il n’est pas sérieusement établi qu’elles auraient surévalué les quantités de ferraillage en raison d’une mauvaise appréciation des règles de calculs en la matière ;

— la responsabilité des autres participants ne saurait exonérer la région Réunion de la sienne ;

— la région Réunion a fait preuve d’une mauvaise foi en prévoyant de telles dérogations à l’article 17 du CCAG Travaux, dès lors que ces stipulations ne peuvent être invoquées qu’aux natures d’ouvrage dont les montants au détail estimatif ou au décompte final ne dépassent pas 5 % du marché ; la seule nature d’ouvrage à laquelle l’article 17 du CCAG Travaux pourrait s’appliquer relève du champ des limitations de l’article 3.6 du CCAP qui exclut toute indemnisation au titre des stipulations précitées du CCAG Travaux ; le fait d’avoir, par ailleurs, indiqué dans le BPU que le prix demeurait applicable quelle que soit la densité du ferraillage heurte le principe d’exécution de bonne foi des contrats et invalide l’application de cette clause incluse dans le libellé du prix unitaire concerné et les dérogations à l’article 17 du CCAG Travaux ;

— le renforcement du ferraillage résulte d’une sujétion technique imprévue et ouvre à ce titre droit à indemnisation ;

— leurs demandes s’analysent comme des travaux supplémentaires indispensables ;

— l’article 3.8 du CCAP du marché n°MT3 ne fait pas obstacle à ce qu’elles puissent solliciter une rémunération complémentaire ; en effet, cette clause de forclusion ne peut pas s’appliquer, dès lors qu’aucun délai n’est déterminé et qu’aucune action n’est précisée ; en outre, la commune intention des parties qui implique d’interpréter le contrat en conférant à celui-ci une cohérence d’ensemble comme le rappellent les articles 1188 et 1189 du code civil conduit à regarder cette clause comme l’expression d’un devoir de conseil qui s’apprécie comme une simple obligation de moyens ; ne sont donc sanctionnés que des manquements qui conduisent à une perte de chance d’éviter un risque auquel le maître d’ouvrage est exposé ; en tout état de cause, la région doit être regardée comme ayant renoncé à invoquer cette clause, dès lors qu’elle rejetait leur réclamation sans opposer de telles stipulations.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 14 février 2023, 4 avril 2024 et un mémoire enregistré le 18 octobre 2024 et non communiqué, la région Réunion, représentée par M^e K’Jan, doit être regardée comme concluant :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à la condamnation de la société Egis Villes et Transports à la garantir de sommes susceptibles d’être mises à sa charge ;

3°) à ce que soit mise à la charge de la société Vinci Construction Grands Projets une somme de 8 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ou la société Egis Villes et Transports en tant que de besoin.

Elle fait valoir que :

— à titre principal, les conclusions indemnitaires sont irrecevables au regard des règles de forclusion déterminées à l’article 3.8 du CCAP ;

— à titre subsidiaire, aucun des moyens de la requête n’est fondé ;

— à titre infiniment subsidiaire, la maîtrise d’œuvre doit répondre des manquements contractuels qu’elle a commis dans la conception de l’ouvrage.

Par un mémoire en défense, enregistré le 3 avril 2024 et un mémoire enregistré le 14 octobre 2024 et non communiqué, la société Egis Villes et Transports, représentée par la SELARL Molas Riquelme Associés, société d’avocats, demande au tribunal :

1°) de rejeter de la requête ;

2°) de rejeter l’appel en garantie formé par la région Réunion ;

3°) de mettre à la charge de la région Réunion une somme de 8 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— à titre principal, les conclusions présentées par les sociétés requérantes sont irrecevables dès lors qu’elles ne justifient avoir repris l’ensemble de leurs créances dans le décompte général du marché ;

— à titre subsidiaire, aucun des moyens de la requête n’est fondé.

Par ordonnance du 27 septembre 2024, la clôture de l’instruction a été fixée, en dernier lieu, au 18 octobre 2024.

Des pièces complémentaires ont été enregistrées pour la région Réunion, le 13 novembre 2024, et ont été communiquées à la société Vinci Construction Grands Projets, à la société Bouygues Travaux Publics, à la société Dodin Campenon Bernard et à la société Demathieu Bard Construction ainsi qu’à la société Egis Villes et Transports sur le fondement de l’article R. 613-1-1 du code de justice administrative.

Un mémoire en défense et des pièces complémentaires pour la région Réunion ont été enregistrés le 5 novembre 2024, après la clôture de l’instruction, et n’ont pas été communiqués.

En application de l’article R.611-7 du code de justice administrative, les parties ont été informées, par une lettre du 7 novembre 2024, que le tribunal était susceptible d’écarter d’office l’application des stipulations de l’article 3.3.8 du CCAP en tant qu’elles se réfèrent à un taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l’année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points de pourcentage, et de retenir le taux d’intérêt majoré fixé par les dispositions de l’article 8 du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 dès lors que les parties ne peuvent déroger contractuellement auxdites dispositions de l’article 8 du décret du 29 mars 2013, qui sont d’ordre public conformément à l’article 67 de la loi n°94-679 du 8 août 1994.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des marchés publics ;

— l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Lassaux, premier conseiller,

— les conclusions de M. Felsenheld, rapporteur public,

— les observations de M^e Balique et M^e Cabanes, représentant les sociétés requérantes,

— les observations de M^e Riquelme, représentant la société Egis Villes et Transports,

— et les observations de M^e K’Jan et M^e Rameau représentant la région Réunion.

Une note en délibéré, présentée pour les sociétés requérantes, a été enregistrée le 10 décembre 2024 et n’a pas été communiquée.

Considérant ce qui suit :

1. La région Réunion a engagé le projet de « Nouvelle Route du Littoral » (NRL) et décidé de la construction d’une infrastructure routière de 12,5 kilomètres entre l’entrée ouest de la commune de Saint-Denis et la commune de La Possession composée de tronçons de digues et de deux viaducs de 5 400 mètres et de 240 mètres. Par acte d’engagement du 28 octobre 2013, la région Réunion a confié au groupement solidaire composé de la société Vinci Construction Grands Projets, la société Bouygues Travaux Publics, la société Dodin Campenon Bernard et la société Demathieu Bard Construction la réalisation du marché n° MT3 portant sur la réalisation d’un viaduc de 5 400 mètres entre la Grande Chaloupe et Saint-Denis pour un montant de 715 690 332,87 euros toutes taxes comprises. Le 5 décembre 2018, le groupement a remis à la région Réunion un mémoire en réclamation (DRC G), d’un montant total de 43 273 906 euros hors taxes, portant sur l’indemnisation des surcoûts qu’elles ont été contraintes de supporter du fait des quantités d’acier mises en œuvre pour la réalisation de l’ouvrage. La société Vinci Construction Grands Projets, la société Bouygues Travaux Publics, la société Dodin Campenon Bernard et la société Demathieu Bard Construction demandent, dans le dernier état de leurs écritures, la condamnation de la région Réunion à leur verser cette somme.

Sur les conclusions indemnitaires :

En ce qui concerne l’accord de confidentialité :

2. D’une part, en vertu des dispositions de l’article L. 213-2 du code de justice administrative, ne doivent demeurer confidentielles, sauf accord contraire des parties et sous réserve des exceptions prévues par cet article, sans pouvoir être divulguées à des tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d’une instance juridictionnelle, que les seules constatations du médiateur et déclarations des parties recueillies au cours de la médiation, c’est-à-dire les actes, documents ou déclarations, émanant du médiateur ou des parties, qui comportent des propositions, demandes ou prises de position formulées en vue de la résolution amiable du litige par la médiation.

3. En revanche, les dispositions de l’article L. 213-2 ne font pas obstacle à ce que soient invoqués ou produits devant le juge administratif d’autres documents, émanant notamment de tiers, alors même qu’ils auraient été établis ou produits dans le cadre de la médiation. Tel est en particulier le cas pour des documents procédant à des constatations factuelles ou à des analyses techniques établis par un tiers expert à la demande du médiateur ou à l’initiative des parties dans le cadre de la médiation, dans toute la mesure où ces documents ne font pas état des positions avancées par le médiateur ou les parties en vue de la résolution du litige dans le cadre de la médiation.

4. Les pièces devant demeurer confidentielles en vertu de l’article L. 213-2 du code de justice administrative ne peuvent être invoquées ou produites dans le cadre d’une instance devant le juge administratif qu’à la condition que les parties aient donné leur accord ou que leur utilisation relève d’une des exceptions prévues à cet article. A défaut, le juge ne saurait fonder son appréciation sur de telles pièces. En revanche, les autres pièces peuvent être invoquées ou produites devant le juge administratif et ce dernier peut les prendre en compte pour statuer sur le litige porté devant lui, dans le respect du caractère contradictoire de l’instruction.

5. D’autre part, il résulte de l’article 3 du protocole de conciliation que « les parties conviennent que tous les échanges liés au présent accord sont strictement confidentiels. Sauf accord préalable des parties, et à l’exception des documents déjà produits devant les juridictions ou d’ores et déjà réputés publics (DRC, courriers, pièces justificatives, etc), chacune des Parties s’engage sans réserve à ne pas utiliser, directement ou indirectement, tout document, information, décision ou orientation produit ou évoqué dans le cadre de la conciliation, qu’il s’agisse de se ménager une preuve à valoir devant une juridiction ou d’évoquer le contenu de la conciliation dans une correspondance, quel que soit son statut, à l’exception des correspondances officielles entre avocats () Cet engagement de confidentialité subsistera après la fin de la conciliation, quelle qu’en soit l’issue ».

6. Il résulte de l’instruction que les sociétés requérantes ont produit à l’instance le rapport de M. A, sapiteur géotechnicien, désigné par les conciliateurs, eux-mêmes désignés par les parties, en vue de trouver un accord amiable. Comme il a été rappelé au point 4, les documents autres que ceux par lesquels le médiateur ou les parties font état des positions avancées en vue de la résolution du litige, tels qu’un rapport d’expertise, n’ont pas à demeurer confidentiels au sens et pour l’application de l’article L.213-2 du code de justice administrative. la région Réunion n’a pas demandé, comme elle en avait le loisir, au Tribunal à ce que celui-ci écarte cette pièce technique des débats. Par suite, le rapport A constitue un document sur lequel les sociétés requérantes peuvent se fonder dans le cadre cette instance.

En ce qui concerne la responsabilité de la Région :

7. En premier lieu, les difficultés rencontrées dans l’exécution d’un marché peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l’entreprise titulaire du marché dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues, soit qu’elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre. Ne peuvent être regardées comme des sujétions techniques imprévues que des difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution d’un marché présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties, s’agissant d’un marché à prix forfaitaire, leur indemnisation par le maître d’ouvrage est subordonnée également à un bouleversement de l’économie du contrat.

8. Les sociétés requérantes soutiennent que l’augmentation des quantités d’armatures en acier, à l’origine d’importants surcoûts, est imputable à des carences du maître d’ouvrage dans la définition des ratios d’armature reportés au détail estimatif constituant le document de consultation des entreprises (DCE) ainsi que dans la fourniture de données géotechniques incomplètes lors de la phase de consultation des entreprises.

9. Lorsque le groupement d’entreprises invoque les carences du maître d’ouvrage dans la fourniture des données géotechniques lors de la consultation des entreprises, il ne lie l’augmentation des quantités d’acier qu’à la nécessité d’approfondir les semelles superficielles de fondations dont il n’a pas été mesure, selon ses dires, d’anticiper, avant la réalisation de la campagne géotechnique de la phase d’exécution des travaux le niveau exact d’implantation. Toutefois, si les reconnaissances géotechniques effectuées en phase PRO qui ont servi de base à l’élaboration des DCE n’étaient pas suffisantes, de l’avis des différents experts intervenus à la demande des parties, pour déterminer précisément la nature des sols, il résulte de l’instruction que le maître d’œuvre avait mis en avant l’existence des aléas géotechniques dans ces mêmes documents de consultation des entreprises, proposant ainsi un logigramme décisionnel reposant sur la prise en compte pour chaque appui de quatre critères dont celui lié à l’incertitude géotechnique. Le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché en cause, joint au DCE, précisait également que les investigations complémentaires nécessaires au droit des piles du viaduc seraient réalisées uniquement lorsque l’implantation précise de celles-ci serait fournie lors des études d’exécution de l’entreprise de travaux. Il résulte de l’instruction que le DCE insistait par ailleurs sur l’existence d’une forte épaisseur de sables lâches sur le linéaire de l’ouvrage. Le CCTP prévoyait ainsi qu’une forte hétérogénéité de la stratigraphie était à attendre sur de courtes distances avec en particulier une couche de sables lâches, soumise au transport par la houle et les courants, qui a probablement une épaisseur changeante au gré des conditions avec des zones de dépôts et d’érosion variables. Il résulte encore du DCE, que le maître d’œuvre préconisait un ancrage minimal de la sous-face de la semelle des fondations superficielles à 5 mètres sous le terrain naturel (TN) et un dragage à 6,5 mètres pour tenir compte de la mise en place d’une l’assise granulaire d’une épaisseur d’un mètre et de la couche de Grout qui avec lesdites semelles participent aux fondations. Le fond de fouilles envisagé par le maître d’œuvre dans ses documents de niveau PRO se situait très majoritairement à 6,5 mètres sous le TN. En dépit de ces informations, le groupement prévoyait, de son côté, un ancrage superficiel à une profondeur moyenne de 3,5 mètres sous le TN. Par ailleurs, il est constant qu’une partie des résultats d’une campagne géophysique, lancée au cours de la consultation en 2013 n’a été fournie au groupement d’entreprises qu’en février 2014, après la signature du contrat. Cependant, M. A indique dans son avis technique, qui n’est pas sérieusement contesté sur ce point, que les données de cette campagne géotechnique n’auraient pas permis, si elles avaient été transmises aux candidats lors de la remise des offres, de mieux déterminer les niveaux d’assise de chacune des fondations, dès lors que ladite campagne n’était pas calée sur un nombre suffisant de reconnaissances ponctuelles. Il résulte de ce qui précède que le groupement ne pouvait ignorer les risques précédemment décrits ainsi que les incertitudes entourant les données géotechniques fournies au DCE, découlant tant du logigramme décisionnel renseignant l’intensité des aléas de cette nature, de la faible densité des reconnaissances, de la grande distance de certains de ces sondages avec le tracé de l’ouvrage que des préconisations formulées par la maîtrise d’œuvre pour l’implantation des semelles. Dès lors que la région Réunion a alerté les candidats sur l’existence des aléas géotechniques et la nécessité de procéder à des reconnaissances complémentaires par appui en phase EXE, tout en leur proposant différents scénarios pour la conception des ouvrages, celle-ci ne peut être regardée comme ayant fourni des informations erronées ou équivoques sur la nature du sol caractérisant un manquement du maître d’ouvrage dans la conception du marché. Par suite, l’augmentation des quantités d’acier résultant de l’approfondissement des fondations superficielles ne résulte pas d’une faute commise par la région dans la conception du marché.

10. Par ailleurs, il résulte de l’instruction que le maître d’œuvre a, dans le cadre de la mission de maîtrise d’œuvre qui lui a été confiée par la région Réunion, établi un détail estimatif dans lequel les ratios d’acier se dégagent en rapportant les quantités d’acier aux volumes de béton correspondants qui y sont mentionnés. Il n’est pas contesté que le maître d’œuvre a défini ces ratios d’acier à partir des règles de calcul dites « BAEL » et « BPEL » lors de la phase PRO, en se fondant sur le guide de la conception élaboré en 2003 par le service d’études sur les transports, les routes et les aménagements (SETRA), service technique du ministère de la transition écologique, devenu en 2013, la direction des infrastructures de transport et des matériaux au sein du centre d’études et d’expertise sur les risques, l’environnement la mobilité et l’aménagement (CEREMA), en adaptant à la hausse les ratios proposés par cet organisme à compétence nationale en charge de la définition des normes techniques sur le dimensionnement des ouvrages d’art, pour tenir compte des efforts particuliers s’exerçant sur l’ouvrage à réaliser tels que ceux provenant de la houle, de choc éventuel de bateau ou des surcharges ferroviaires. Le maître d’œuvre précise, sans être contesté, avoir intégré dans ses calculs une marge de sécurité liée à l’application qui sera faite par l’entrepreneur dans les calculs au stade des études d’exécution des normes Eurocodes 2 dont il n’était pas possible, au stade de la conception et de la consultation des entreprises, de connaître avec précision les implications. Il n’est pas contesté que le SETRA n’avait pas encore procédé entre 2010, année de la mise à jour des normes Eurocodes 2, et 2012, année d’élaboration du DCE, à la mise à jour de son guide de la conception ayant pour objet d’intégrer des directives d’application des normes Eurocodes, notamment sur différents types ouvrages dont ceux particuliers tels que la NRL. Il ne résulte pas de l’instruction que le groupement d’entreprises aurait, par ailleurs, alerté le maître d’ouvrage durant l’appel d’offres sur l’existence d’une éventuelle sous-évaluation de ces ratios et quantités d’acier mentionnés dans le détail estimatif. Enfin, en admettant même que les sous-évaluations de quantité d’acier au stade de l’exécution des ouvrages puissent provenir de la détermination des ratios de ferraillage lors de l’élaboration du DCE, comme le prétend le groupement d’entreprises, de telles sous-évaluations de ces éléments de dimensionnement de la construction qui relèvent directement des missions de conception de cet ouvrage exceptionnel dévolues à la maîtrise d’œuvre, à l’exclusion de l’établissement des plans de ferraillage incombant au seul entrepreneur, ne peuvent donc caractériser une faute propre du maître d’ouvrage dans la définition de ses besoins et la conception du marché de nature à ouvrir à une indemnisation.

11. En deuxième lieu, si les sociétés requérantes demandent l’indemnisation par la région Réunion des moyens supplémentaires qu’elles ont dû mobiliser à raison de la nécessité de mettre en œuvre des quantités supplémentaires d’acier, ces prestations ne peuvent être qualifiées de travaux supplémentaires. Par ailleurs, d’une part, le bordereau des prix unitaires (BPU) du marché mentionnait expressément que le prix portant sur les « armatures pour béton armé pour pièces préfabriquées » est réputé comprendre la fourniture, le transport et la mise en place des armatures, quelle que soit la densité du ferraillage. D’autre part, le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) stipule à son article 3.6 que l’article 17 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG Travaux) encadrant les préjudices découlant de l’augmentation des quantités prévues au marché ne s’applique pas s’agissant notamment des quantités d’acier nécessaires à la réalisation des semelles de fondations. Il résulte de ces documents contractuels que le titulaire du marché doit être regardé comme ayant été suffisamment alerté sur l’existence d’un risque de devoir recourir à des volumes d’acier plus importants que ceux prévus par le détail estimatif fourni au DCE. Le groupement d’entreprises se devait, en tout état de cause, d’être d’autant plus vigilant sur le dimensionnement des éléments du viaduc qu’il n’est pas sérieusement contesté que la NRL constitue un ouvrage de génie civil exceptionnel qui ne pouvait être comparé à une construction équivalente récente. Les consommations importantes d’armatures métalliques proviennent, selon les sociétés requérantes, d’une erreur commise par la maîtrise d’œuvre dans l’estimation des densités de ferraillage nécessaires à la réalisation des ouvrages ainsi que, de manière secondaire, d’un approfondissement des semelles résultant d’un état des sols marins pour lequel, comme il a été rappelé au point 9, le risque de rencontrer des sables lâches aux profondeurs des fouilles envisagées par les intéressées leur avait été signalé. Dans ces conditions, ces surcoûts n’ayant pas un caractère imprévisible, ils ne peuvent davantage être qualifiés de sujétions imprévues.

12. En troisième lieu, d’une part, aux termes de l’article 17 du CCAG Travaux applicable au marché : " 17.1. Au sens du présent CCAG : – les ouvrages ou équipements réglés par application d’un même prix forfaitaire dans la décomposition du montant du marché constituent une même nature d’ouvrage ;- les ouvrages ou équipements réglés par application d’un même prix unitaire dans le détail estimatif constituent une même nature d’ouvrage./ 17.2. Dans le cas de travaux réglés sur prix unitaires, lorsque, par suite d’ordres de service ou de circonstances qui ne sont ni de la faute ni du fait du titulaire, l’importance de certaines natures d’ouvrages est modifiée de telle sorte que les quantités exécutées diffèrent de plus d’un tiers en plus ou de plus d’un quart en moins des quantités portées au détail estimatif du marché, le titulaire a droit à être indemnisé en fin de compte du préjudice que lui ont éventuellement causé ces changements./ Dans le cas d’un marché à tranches conditionnelles, les quantités à prendre en compte ne comprennent que celles qui sont afférentes aux tranches dont l’exécution a été décidée./ L’indemnité à accorder s’il y a lieu est calculée d’après la différence entre les quantités réellement exécutées et les quantités prévues augmentées d’un tiers ou diminuées d’un quart./ Les stipulations qui précèdent ne sont pas applicables aux natures d’ouvrages pour lesquelles les montants des travaux figurant, d’une part, au détail estimatif du marché et, d’autre part, au décompte final des travaux sont l’un et l’autre inférieurs à 5 % du montant du marché./ Le titulaire ne peut prétendre à aucune indemnité à l’occasion de l’exécution de natures d’ouvrages dont les prix unitaires figurent au bordereau mais pour lesquels le détail estimatif ne comporte pas explicitement des quantités, sauf toutefois si le montant total des travaux exécutés auxquels s’appliquent de tels prix excède 5 % du montant du marché./17.3. Dans le cas de travaux réglés sur prix forfaitaires, lorsque des changements sont notifiés par ordre de service du maître d’œuvre dans la consistance des travaux, le prix nouveau fixé suivant les modalités prévues à l’article 14 tient compte des charges supplémentaires éventuellement supportées par le titulaire du fait de ces changements, à l’exclusion du préjudice indemnisé, s’il y a lieu, par application de l’article 15.3 ou de l’article 16.1./ 17.4. Les stipulations du présent article 17 ne concernent pas les marchés à bons de commande. ". Il résulte de ces stipulations qu’un entrepreneur peut présenter une demande d’indemnité lorsque certaines natures d’ouvrages, pour lesquelles les montants des travaux figurant, d’une part, au détail estimatif du marché et d’autre part, au décompte final des travaux excèdent l’un et l’autre le vingtième du montant du marché, voient leur importance modifiée au cours du marché de telle sorte que les quantités exécutées diffèrent de plus d’un tiers en plus, ou de plus d’un quart en moins des quantités portées au détail estimatif du marché et pour autant que ces changements ne résultent ni du fait ni de la faute de l’entrepreneur. Constitue une nature d’ouvrage au sens de ces stipulations un ensemble de prestations identifié par les documents contractuels, auquel est affecté un prix unitaire et dont les quantités sont portées au détail estimatif du marché.

13. D’autre part aux termes de l’article 3.6 du CCAP du marché en cause : « l’article 17 du CCAG s’applique. / Toutefois, une dérogation concerne les quantités afférentes aux natures de travaux réglées par les prix unitaires suivants qui peuvent augmenter de plus de 33 % ou diminuer de plus de 25 % sans que l’entrepreneur puisse prétendre à indemnité : Prix E4-54104.00 à 5411902 – Tous les prix fondations par pieux / Prix n°5-55100.01 Coffrage pour parement simple semelle / Prix n°E5 – 55105.01 Béton C35/45 / Prix n°E5- 55108.01 Acier HA pour semelle / Prix E6 – 56107.00 Béton de calage C25/30 pour semelle / Prix n°E6 – 56108.01 Béton C35/45 pour semelle / Prix n°E6-56112.01 Acier HA pour semelle ».

14. Il est constant que le montant du marché a été fixé à l’acte d’engagement à 659 622 426 euros hors taxes et a été porté à 692 622 427 euros hors taxes par la décision de poursuivre du 20 mai 2019. Il n’est pas contesté que s’agissant du prix n°55108.02 afférent aux piles, les quantités ont augmenté de 121 % passant de 4 989 276 kg à 11 049 568 kg. Le prix unitaire correspondant est, quant à lui, passé d’une estimation au détail estimatif de 8 381 694 euros hors taxes à un montant de 18 563 274 euros hors taxes. Il n’est pas davantage contesté que s’agissant du prix n°55108.3 portant sur le tablier, les quantités ont crû de 23 % passant de 24 872 694 kg à 41 288 672 kg. Le prix unitaire correspondant est, quant à lui, passé d’une estimation au détail estimatif de 41 288 672 euros hors taxes à un montant de 50 910 079 euros hors taxes. D’une part, le montant du prix unitaire N°55108.02 au détail estimatif et au décompte est inférieur à 5 % du montant du marché. D’autre part, l’augmentation des quantités, s’agissant du prix unitaire n° 55108.03, n’est que de 23 %. Les conditions permettant une indemnisation au titre de l’article 17 du CCAG Travaux en ce qui concerne les quantités d’acier liées aux piles et au tablier ne sont, dans ces conditions, pas satisfaites. Enfin, comme il a été rappelé précédemment, l’article 3.6 du CCAP exclut toute indemnisation au titre de ce même article 17 du CCAG Travaux s’agissant des augmentations d’acier pour la réalisation des semelles. Le principe de loyauté des relations contractuelles ne peut en outre être utilement invoqué dans le cas où l’exclusion de l’article 17 du CCAG Travaux résulte de la mise en œuvre de stipulations convenues par les parties. Par suite, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à demander une indemnisation sur le fondement de ces stipulations du CCAG Travaux.

15. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur l’application de l’article 3.8 du CCAP et sur la fin de non-recevoir opposée par la société Egis Villes et Transports, que les sociétés requérantes ne sont pas fondées à demander le versement la somme globale de 43 273 906 euros hors taxes au titre de surcoûts liés aux quantités d’acier.

Sur l’appel en garantie :

16. En l’absence de toute condamnation prononcée, l’appel en garantie est sans objet

Sur les frais du litige :

17. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la région Réunion, qui n’est pas la partie perdante, le versement à la société Vinci Construction Grands Projets, la société Bouygues Travaux Publics, la société Dodin Campenon Bernard et la société Demathieu Bard Construction d’une somme au titre des frais que ces dernières ont exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances particulières de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre à la charge de la région Réunion une quelconque somme d’argent au titre des frais exposés par la société Egis Villes et Transports et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Vinci Construction Grands Projets une somme de 2 500 euros au titre des frais exposés par la région Réunion en application des dispositions susvisées du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête des sociétés Vinci Construction Grands Projets, Bouygues Travaux Publics, Dodin Campenon Bernard et Demathieu Bard Construction est rejetée.

Article 2 : La société Vinci Construction Grands Projets versera à la région Réunion une somme de 2 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par la société Egis Villes et Transports sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Vinci Construction Grands Projets, à la société Bouygues Travaux Publics, à la société Dodin Campenon Bernard, à la société Demathieu Bard Construction, la société Egis Villes et Transports et à la région Réunion.

Délibéré après l’audience du 26 novembre 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Khater, présidente,

M. Banvillet, premier conseiller,

M. Lassaux, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe du tribunal le 28 janvier 2025

Le rapporteur,

P. LASSAUXLa présidente,

A. KHATER

La greffière,

C. JUSSY

La République mande et ordonne au préfet de La Réunion en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

P/la greffière en chef

La greffière,

C. JUSSY