TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE LYON


N° 2202340 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________


SOCIÉTÉ UP

___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M. X
Juge des référés
___________ Le juge des référés
Audience du 12 avril 2022 Ordonnance du 12 avril 2022 ___________ 39-08-015-01 C
Vu la procédure suivante :
Par une requête enregistrée le 25 mars 2022, ensemble un mémoire complémentaire enregistré le 8 avril 2022, la SCOP à forme anonyme et à capital variable UP, représentée par la SELARL Reflex droit public (M^e Baltassat), demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative d’annuler la procédure engagée par l’agence régionale de santé (ARS) Auvergne-Rhône-Alpes, agissant en qualité de coordinatrice d’un groupement constitué par seize ARS, pour la passation d’un accord-cadre à bons de commande ayant pour objet la fourniture et la livraison de titres restaurant pour les membres du groupement.
La société requérante soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :
- elle a intérêt à agir en qualité de candidat évincé ;
- l’offre de l’attributaire pressenti est irrégulière en l’absence d’information sur le transfert de solde ; alors même que sa propre offre est entachée de la même irrégularité, elle peut invoquer l’irrégularité de l’offre retenue ;
- si le transfert de solde devait être regardé comme un sous-critère, il ne pouvait être neutralisé ;
- l’accord-cadre aurait dû être alloti, notamment géographiquement, dès lors notamment que chaque ARS membre du groupement gérera ses propres commandes ; elle est lésée dès lors que les marchés antérieurs étaient conclus par chacune des ARS, qu’elle en avait obtenu plusieurs et qu’elle aurait pu emporter certains lots.
- son offre a été dénaturée, concernant le critère n° 2, puisque le rapport d’analyse des offres ne recopie pas l’intégralité de son offre et ne relève pas que l’activation peut se faire immédiatement, ce qui semble avoir influé sur la différence entre sa note et celle de l’attributaire ; de plus, elle ne comprend pas l’écart des notes, ni le fait que le renouvellement automatique de la carte ne soit pas examinée au même endroit pour les deux offres, ni le fait que le rapport d’analyse des offres ne rend pas compte de la densité de son offre ; elle a été lésée dès lors que sa note en a été affectée ;

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- les candidats auraient dû être informés de ce que le délai de mise en œuvre du marché était un élément d’appréciation important pour le sous-critère portant sur l’organisation, la méthodologie, le suivi et la traçabilité ;
- les candidats auraient dû être informés sur la date prévisionnelle de notification de l’accord-cadre et le délai laissé pour déployer une interface et commencer à exécuter le marché ;
- les candidats auraient dû être informés de ce que le temps de chargement des comptes était un élément d’appréciation du sous-critère tiré de la qualité du service, alors que seuls d’autres éléments étaient indiqués, ce temps de chargement devant être regardé comme un sous- critère nouveau non indiqué, au surplus sans lien avec la question de la qualité du service.
Par un mémoire en défense enregistré le 1er avril 2022, ensemble un mémoire complémentaire enregistré le 11 avril 2022, l’agence régionale de santé (ARS) Auvergne-Rhône- Alpes, représentée par son directeur général, conclut au rejet de la requête.
Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que les moyens invoqués ne sont pas fondés.
Par un mémoire en défense enregistré le 10 avril 2022, ensemble un mémoire complémentaire enregistré le 12 avril 2022 à 10h09, la société Edenred France, représentée par la SELARL Y et associés (M^e Letellier), conclut :
1°) au rejet de la requête ;
2°) à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société requérante sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que les moyens invoqués ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code monétaire et financier ;
- le code de la santé publique ;
- le code du travail ;
- le code de justice administrative.
Le président du tribunal a désigné M. X, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.
Au cours de l’audience publique tenue en présence de M^me Hosni, greffière d’audience, M. X a lu son rapport et entendu :
- les observations de M^e Chavassieux, représentant la société UP ;
- les observations de M. E., représentant l’ARS Auvergne-Rhône-Alpes ;
- et les observations de M^e Letellier, représentant la société Edenred.
La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

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Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l’article L. 521-20 du code de l’énergie, la sélection de l’actionnaire opérateur d’une société d’économie mixte hydroélectrique et la désignation de l’attributaire de la concession. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d’économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local (…) ». En vertu des dispositions précitées, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.
2. L’agence régionale de santé (ARS) Auvergne-Rhône-Alpes, agissant en qualité de coordinatrice d’un groupement constitué par seize ARS, a engagé la procédure de passation d’un accord-cadre à bons de commande ayant pour objet la fourniture et la livraison de titres restaurant pour les membres du groupement.
3. Aux termes de l’article L. 2113-10 du code de la commande publique : « Les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l’identification de prestations distinctes. / L’acheteur détermine le nombre, la taille et l’objet des lots (…) ». Aux termes de l’article L. 2113-11 du même code : « L’acheteur peut décider de ne pas allotir un marché dans l’un des cas suivants : / 1° Il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ; / 2° La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations. / Lorsqu’un acheteur décide de ne pas allotir le marché, il motive son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision ». Les dispositions précitées qui prévoient le principe d’une dévolution des marchés publics par lots et définissent les hypothèses dans lesquelles un marché global peut être conclu, sont applicables lorsqu’un groupement de commandes a été constitué. Les motifs qui pourraient justifier le regroupement en un seul lot doivent être suffisamment justifiés, sous le contrôle du juge.
4. En l’espèce, le recours à un marché global est justifié par l’acheteur public en termes identiques dans le règlement de la consultation et dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP), en premier lieu, par le fait que « la fourniture de titres

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restaurant constitue une finalité qui implique un strict respect des délais d’exécution et du cheminement du processus d’édition », en second lieu, par le souci de garantir « la nécessaire égalité de traitement entre les agents désignés des agences ».
5. Toutefois, d’une part, le groupement de commandes recouvre seize ARS, de métropole et d’Outre-mer, et tant le règlement de la consultation que le CCAP précisent que « Chaque ARS membre du groupement est indépendante dans le cadre de cet accord-cadre. En effet, elle a une organisation qui lui est propre notamment en termes de fréquence de commande, de facturation et de paiement ». Le CCAP précise également que « les supports utilisés varient : certaines ARS sont sur des formats papiers, d’autres sur des formats dématérialisés par carte à puce, d’autres sur un format hybride, c’est-à-dire à la fois sur des formats papiers et dématérialisés par carte à puce. Le titulaire doit être en mesure de s’adapter à ces trois spécificités » Enfin, le CCAP précise également que « La valeur faciale des titres restaurant est fixée par chaque ARS ». L’accord-cadre a, ainsi, vocation à être exécuté par secteurs géographiques distincts, dont chacun correspond à une ARS, qui retient des valeurs faciales, des fréquences de commande, des modalités de facturation et des pratiques de paiement qui lui sont propres, et l’ensemble des ARS en cause ne recourent en outre pas aux mêmes procédés techniques de supports, mais se caractérisent au contraire par leur rattachement à trois groupes spécifiques selon les modalités techniques retenues. Au surplus, le marché porte par ailleurs sur un montant très significatif, évalué à 32 millions d’euros. Dans ces circonstances, le marché doit être regardé comme portant sur des prestations distinctes.
6. D’autre part, l’argument technique invoqué en premier lieu par l’ARS pour justifier l’absence de recours à l’allotissement, tiré de l’unité du processus d’édition des titres restaurant, ne caractérise pas de façon déterminante les modalités prévues d’exécution du marché, qui sont différenciées ainsi qu’il a été dit, l’ARS ne faisant en tout état de cause valoir aucune difficulté technique clairement identifiée qui résulterait d’un allotissement. Quant au motif tiré de ce que l’allotissement méconnaitrait l’égalité de traitement des agents des ARS pouvant bénéficier des titres en litige, il n’est pas fondé dès lors que l’allotissement n’a pas pour objet ni pour effet nécessaire de créer des ruptures d’égalité, mais uniquement d’ouvrir la concurrence en séparant l’attribution de lots portants sur des prestations distinctes, et rien ne fait en l’espèce obstacle à ce que les prestations prévues au bénéfice des agent concernés soient elles- mêmes définies en termes identiques au vu des garanties et avantages dont ils peuvent bénéficier. Enfin, aucun autre motif susceptible de justifier le recours à l’allotissement n’a été invoqué dans les documents de la consultation. Si, en défense, un argument financier est invoqué, aucune indication précise n’est fournie sur l’éventuel intérêt financier d’un marché global, qui est simplement postulé en évoquant des économies d’échelle et une mutualisation des besoins. Il ressort au demeurant de données évoquées à l’audience que l’économie éventuelle se bornerait au plus à un montant de 2%. La circonstance, également invoquée pour la première fois en défense, que le marché des titres restaurants est caractérisé par la prédominance d’opérateurs de taille nationale, n’est pas davantage, à elle seule, de nature à justifier, compte tenu notamment des caractéristiques précitées d’exécution du contrat, l’absence de tout allotissement, dont il n’est en tout état de cause pas allégué qu’elle viserait à pallier à un risque de restriction de la concurrence. Enfin, la circonstance que l’UNCANSS aurait récemment conclu un marché non alloti est sans incidence utile. La société requérante est, en conséquence, fondée à soutenir que le recours à un marché global non alloti est, en l’espèce, irrégulier.
7. Ainsi que le fait valoir la société requérante, elle était titulaire de certains des marchés antérieurs, lorsqu’ils étaient passés par chaque ARS. Il a à cet égard été indiqué à l’audience qu’elle serait titulaire de 9 des 16 marchés antérieurs. Un allotissement aurait été

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susceptible, en dissociant l’attribution de lots, de lui permettre d’en emporter au moins certains. Elle est ainsi susceptible d’avoir été lésée par le vice précité.
8. Ce vice portant sur la structure même du marché, il implique nécessairement l’annulation de l’ensemble de la procédure.
9. Les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative par la société Edenred France, qui doit être regardée comme perdante pour l’essentiel dans la présente instance, doivent en conséquence être rejetées.
O R D O N N E :
Article 1er : La procédure engagée par l’agence régionale de santé (ARS) Auvergne-Rhône- Alpes, agissant en qualité de coordinatrice d’un groupement constitué par seize ARS, pour la passation d’un accord-cadre à bons de commande ayant pour objet la fourniture et la livraison de titres restaurant pour les membres du groupement, est annulée.
Article 2 : Les conclusions présentées par la société Edenred France sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la Société UP, à l’agence régionale de santé (ARS) Auvergne Rhône-Alpes et à la société Edenred France.
Copie en sera adressée à la SELARL Reflex droit public et à la SELARL Symchowicz et associés.
Fait à Lyon, le 12 avril 2022 à 16h.
Le juge des référés, La greffière,
H. X S. Hosni
La République mande et ordonne au ministre des solidarités et de la santé en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.
Pour expédition, Un greffier

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SOCIETE UP

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS Ordonnance du 14 avril 2022
__________
D
La présidente du tribunal
Vu la procédure suivante :
Par une ordonnance n° 2202340 du 12 avril 2022, le juge du référé précontractuel a annulé la procédure engagée par l’agence régionale de santé (ARS) Auvergne-Khône-Alpes, agissant en qualité de coordinatrice d’un groupement constitué par seize ARS, pour la passation d’un accord-cadre à bons de commande ayant pour objet la fourniture et la livraison de titres restaurant pour les membres du groupement.
Vu le code de justice administrative.
1. Aux termes de l’article R. 741-11 du code de justice administrative : « Lorsque le président du tribunal administratif (…) constate que la minute d’une décision est entachée d’une erreur ou d’une omission matérielle non susceptible d’avoir exercé une influence sur le jugement de l’affaire, il peut y apporter, par ordonnance rendue dans le délai d’un mois à compter de la notification aux parties, les corrections que la raison commande./ La notification de l’ordonnance rectificative rouvre, le cas échéant, le délai d’appel ou de recours en cassation contre la décision ainsi corrigée (…) ».

2. L’ordonnance visée plus haut est entachée d’une erreur purement matérielle, que la raison commande de corriger.
ORDONNE :
Article 1er : Au point 6 des motifs de l’ordonnance du 12 avril 2022, la phrase : « Enfin, aucun autre motif susceptible de justifier le recours à l’allotissement n’a été invoqué dans les documents de la consultation » est remplacée par la phrase : « Enfin, aucun autre motif susceptible de justifier l’absence de recours à l’allotissement n’a été invoqué dans les documents de la consultation ».

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Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la Société UP, à l’agence régionale de santé (ARS) Auvergne Rhône-Alpes et à la société Edenred France.
Copie en sera adressée à la SELARL Reflex droit public et à la SELARL Symchowicz et associés
Fait à Lyon, le 14 avril 2022.
La présidente,
G. Z
La République mande et ordonne au ministre des solidarités et de la santé en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme, Un greffier