TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MARSEILLE

N° 2101870 REPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

SOCIETE GILGEN DOOR SYSTEMS ___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Ordonnance du 25 mars 2021 ___________ La vice-présidente désignée Juge des référés

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés 3 et 17 mars 2021, la société Gilgen Door Systems, représentée par la SELARL Interbarreaux CVS, agissant par M^e Pichon, demande au Tribunal, sur le fondement des articles L. 551-5 et L. 551-6 du code de justice administrative, et dans le dernier état de ses écritures :

- de suspendre la décision du 16 février 2021 par laquelle la métropole d’Aix- Marseille-Provence a rejeté son offre ;

- d’enjoindre à la métropole d’Aix-Marseille-Provence de déclarer l’offre de la société Faiveley Transport Tours anormalement basse et de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres ;

- de mettre à la charge de la métropole d’Aix-Marseille-Provence une somme de 4000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l’offre de la société attributaire est anormalement basse, est manifestement sous- évaluée et est susceptible de compromettre la bonne exécution du marché en cause dès lors que :

- l’offre est anormalement basse par référence à des marchés et prestations similaires, par rapport aux prix que la société attributaire pratique elle-même habituellement et par référence aux offres des autres candidats et il en résulte que l’offre anormalement basse de l’attributaire est révélée ainsi dans sa globalité ;

- il appartenait dès lors à la Métropole de demander des précisions à la société attributaire afin qu’elle justifie le niveau de son offre ;

- elle est lésée par cette irrégularité compte tenu de la pondération du critère prix à hauteur de 45 % ;

- il appartient à la Métropole de justifier que l’attributaire a fourni dans le délai imparti les documents figurant aux articles R. 2143-6 et suivants du code de la commande publique ainsi que l’attestation d’assurance de responsabilité obligatoire.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 15 et 17 mars 2021, la métropole d’Aix- Marseille-Provence, représentée par la SELARL Cabanes-Cabanes Neveu associés, agissant par M^e Cabanes, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société requérante.

Elle soutient que :

- les conclusions tendant à l’annulation de la procédure de passation et de la décision de rejet de l’offre de la société requérante sont irrecevables dès lors que le juge du référé précontractuel ne peut, sur le fondement de l’article L. 551-6 du code de justice administrative, prononcer l’annulation des décisions qui se rapportent à la passation du contrat et ces conclusions demeurent irrecevables dans le mémoire en réplique ;

- la requête n’est pas fondée :

- la Métropole n’était pas tenue de solliciter des justifications par rapport au prix proposé par l’attributaire dès lors que la circonstance que l’offre de prix serait anormalement basse par référence à des marchés ou prestations similaires, qu’elle serait anormalement basse par référence aux prix pratiqués habituellement par la société attributaire et qu’elle serait anormalement basse par rapport aux prix des autres candidats ne sont pas susceptibles de caractériser une suspicion d’offre anormalement basse ;

- si la société requérante soutient que la Métropole doit justifier de la production par la société attributaire des documents prévus aux articles R. 2143-6 du code de la commande publique, l’ensemble des documents a été reçu par la Métropole le 18 février 2021.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 15 et 17 mars 2021, la société Faiveley Transport Tours, représentée par l’AARPI Cabinet Jeantet, agissant par M^e Pernot, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société requérante.

Elle soutient que :

- la requête est irrecevable dès lors que les dispositions du code de justice administrative applicables aux marchés passés par des entités adjudicatrices dérogent à celles prévues pour les pouvoirs adjudicateurs par les articles L. 551-1 et suivants du code de la commande publique ;

- la société requérante commet une erreur de droit dans l’appréciation du caractère anormalement bas de son offre et les comparaisons sur lesquelles la société requérante fonde son analyse sont erronées ; les prix de son offre sont réguliers ;

- s’agissant de la communication des documents énumérés par le règlement de la consultation, le moyen invoqué par la société requérante selon lequel elle n’aurait pas transmis certains de ces documents est inopérant en l’absence de lésion de la société évincée et est erroné dès lors que l’ensemble de ces documents avec leur mise à jour ont été communiqués à l’entité adjudicatrice par courrier du 17 février 2021.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du Tribunal a désigné M^me X, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 17 mars 2021 à 15 heures :

- le rapport de M^me X,

- les observations de M^e Pichon pour la société Gilgen Door Systems,

- les observations de M^e Michelin pour la métropole d’Aix-Marseille-Provence,

- les observations de M^e Pernot pour la société Faiveley Transport Tours.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience publique.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l’article L. 551-5 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » et aux termes de l’article L. 551-6 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat ou à la constitution de la société d’économie mixte à opération unique. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l’expiration des délais impartis. (…) ».

2. Dans le cadre de l’opération Neomma de renouvellement des rames et des systèmes nécessaires à l’exploitation en pilotage automatique intégral du métro de la ville de Marseille, la métropole d’Aix-Marseille-Provence, en sa qualité d’entité adjudicatrice, a lancé, par un avis d’appel public à la concurrence publié le 5 août 2019 au JOUE et le 2 août 2019 au BOAMP, une procédure formalisée avec négociation en application de l’article R. 2124-4 du code de la commande publique pour la fourniture et la pose de façades sur les 62 quais des stations de métro, le marché portant sur « les études de conception, la fabrication, la livraison, les installations, les essais, la mise en service et la garantie des façades de quai compatibles et exploitables avec le réseau de métro marseillais ainsi que l’aménagement de tous les quais pour les rendre aptes à recevoir les nouvelles façades de quai ». La société Gilgen Door Systems a présenté une offre en groupement conjoint avec la société Santerne Marseille. Au terme des négociations, la société Gilgen Door Systems a été informée, par courrier du 16 février 2021, du rejet de son offre et de l’attribution du marché au groupement Faiveley Transport Tours pour un montant de 58 791 791,92 euros hors taxes. Dans le cadre de la présente instance, la société Gilgen Door Systems demande, sur le fondement des articles L. 551-5 et L. 551-6 du code de justice administrative, et dans le dernier état de ses conclusions, la suspension de la décision de rejet de son offre et qu’il soit enjoint à la Métropole de déclarer l’offre de la société Faiveley Transport Tours anormalement basse et de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres.

3. En premier lieu, aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous- évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. ». Aux termes de l’article

L. 2152-6 du même code : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. ». Selon l’article R. 2152-3 du même code : « L’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu’il envisage de sous-traiter. Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; / 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; / 3° L’originalité de l’offre ; / 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ; / 5° L’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le soumissionnaire. ».

4. Le fait, pour un acheteur public, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il lui incombe lorsqu’il constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il lui appartient de rejeter l’offre.

5. Il résulte de l’instruction que, selon l’article 10 du règlement de la consultation, l’offre économiquement la plus avantageuse était appréciée en fonction d’un critère prix pondéré à hauteur de 45 % et d’un critère technique pondéré à hauteur de 55 %. En l’espèce, l’offre de la société Faiveley Transport Tours a été retenue avec un prix de 58 791 791,92 euros hors taxes alors que la société requérante a proposé un prix de 72 865 605 euros, soit un écart de 23,9 % et non d’ailleurs 19,3 % comme l’indique cette dernière.

6. D’une part, ce seul écart de prix n’est pas, dans les circonstances de l’espèce, suffisant pour que le prix de la société attributaire apparaisse manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché.

7. D’autre part, la société requérante ne peut utilement comparer le prix de la société attributaire par rapport à d’autres marchés passés par d’autres opérateurs pour la pose de façades de quai pour les lignes 14 Sud, 16 et 17 du métro parisien en comparant le nombre de quais, de stations de systèmes de portes palières, une telle comparaison au mètre linéaire étant inopérante dès lors que l’analyse de l’offre anormalement basse doit être effectuée compte tenu des caractéristiques techniques du marché en cause. Ainsi qu’il est soutenu en défense, le prix d’un marché de fourniture et de pose de façades de quai dépend en effet du design architectural retenu par l’acheteur, de l’utilisation d’un produit standard ou spécifique, des matériaux utilisés, des équipements intégrés dans la façade, des schémas logistique et industriel, des conditions d’installation, du renforcement des quais et des moyens mis en œuvre pour l’accompagnement de l’exploitant en phase de garantie et pour la maintenance. En l’espèce, les marchés cités par la requérante portaient notamment sur des modèles de façades de pleine hauteur alors que le marché en cause porte sur des façades de quai de mi-

hauteur et la valeur technique est estimée selon cinq sous-critères précisément détaillés dans le règlement de la consultation, le premier sous-critère relatif au management portant sur la gestion de projet, organisation et moyens, la gestion des risques, le planning, le deuxième sous-critère relatif à la pertinence technique portant sur le descriptif technique et fonctionnel du système FQ (SSC2-1), l’interface quai/ FQ (SSC2-1), la fiabilité maintenabilité disponibilité, le développement durable, le troisième sous-critère relatif au design portant sur le design sonore, le design visuel et l’information dynamique, le quatrième sous-critère relatif à la méthodologie des travaux et installations portant sur la stratégie et mise en place logistique, la méthodologie de renforcement des quais, la méthodologie de pose FQ (SSC4-3) et le cinquième sous-critère relatif à la maintenance portant sur le plan de maintenance, l’organisation de maintenance avec les moyens matériels et humains (SSC5-2) et la liste des pièces de rechange, ce descriptif démontrant le caractère inopérant de l’argumentation de la société requérante pour établir le caractère anormalement bas de l’offre de la société attributaire.

8. Enfin, et pour les mêmes motifs, la société requérante ne saurait utilement invoquer le prix des marchés attribués à la société Faiveley Transport Tours pour la ligne 14 Nord du métro parisien et la ligne 4 de la RATP dès lors que les caractéristiques techniques et architecturales des façades de quai de ces marchés sont là encore selon les écritures en défense distinctes quant à leur hauteur, leurs dimensions, leurs matériaux, leur mode de fixation, leur implantation ou leur alimentation électrique.

9. Il résulte de tout ce qui précède que la métropole d’Aix-Marseille-Provence a pu estimer, au terme de la négociation, que l’offre de la société Faiveley Transports Tours n’était pas manifestement sous-évaluée et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la Métropole était tenue de solliciter de la société Faiveley Transports Tours des précisions sur son prix et aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en s’abstenant d’y procéder.

10. En deuxième lieu, selon le point 10 du règlement de la consultation relatif « aux justificatifs à fournir par le candidat auquel il sera envisagé d’attribuer le marché » : « Le marché ne peut être attribué au candidat dont l’offre a été retenue que si celui-ci produit dans le délai imparti les documents figurant aux articles R. 2143-6 et suivants du code de la commande publique ainsi que l’attestation d’assurance de responsabilité obligatoire prévue à l’article L. 243-2 du codes des assurances.(…) ». Aux termes de l’article R. 2143-6 du code de la commande publique : « L’acheteur accepte, comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’exclusion mentionné aux articles L. 2141-1 et aux 1° et 3° de l’article L. 2141-4, une déclaration sur l’honneur. ».

11. Il résulte de l’instruction qu’en réponse au courrier du 11 février 2021 l’informant de l’attribution du marché en cause, la société Faiveley Transport Tours a produit, par courrier du 17 février 2021, soit dans le délai de dix jours qui lui était imparti, les documents que sollicitait la Métropole et notamment les attestations d’assurance de responsabilité civile pour elle-même et les sociétés membres du groupement ainsi que les attestations d’assurance de responsabilité décennale des sociétés Eiffage Génie civil et Eiffage Energie Systèmes, ces dernières étant seules chargées de la pose des façades et des aménagements de quais. La société requérante ne peut ainsi, dans le dernier état de ses écritures, soutenir que la production de ces pièces ne permet pas de vérifier que le délai qui était imparti à l’attributaire pour la production de ces pièces aurait été respecté et, en tout état

de cause, le manquement, à le supposer établi, n’aurait pas été de nature à la léser eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte.

12. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de statuer sur leur recevabilité, que les conclusions de la société Gilgen Door Systems présentées sur le fondement des articles L. 551-5 et L. 551-6 du code de justice administrative doivent être rejetées.

13. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la métropole d’Aix-Marseille-Provence, qui n’est pas la partie perdante, le versement d’une somme au titre des frais exposés par la société Gilgen Door Systems et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, sur le fondement des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société Gilgen Door Systems une somme de 2 500 euros au bénéfice respectivement de la métropole d’Aix-Marseille-Provence et de la société Faiveley Transport Tours.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Gilgen Door Systems est rejetée.

Article 2 : La société Gilgen Door Systems versera une somme de 2 500 euros respectivement à la métropole d’Aix-Marseille-Provence et à la société Faiveley Transport Tours au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Gilgen Door Systems, à la métropole d’Aix-Marseille-Provence et à la société Faiveley Transport Tours.

Fait à Marseille, le 25 mars 2021.

La vice-présidente,

signé

G. X

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision. Pour expédition conforme, Pour le greffier en chef, La greffière,