TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MELUN

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE N° 1900979

___________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS SOCIETES CEGELEC PARIS, COGELUM IDF

ET VINCI ENERGIE FRANCE

___________ Le Tribunal administratif de Melun,
M. X Le juge des référés Juge des référés ___________

Ordonnance du 25 février 2019 ___________

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 31 janvier 2019, les sociétés Cegelec Paris, Cogelum IDF et Vinci Energie France demandent au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de dialogue compétitif passée par la commune de Limeil- Brévannes en vue de l’attribution d’un marché de performance énergétique associant la maintenance à garantie de résultats, les petits travaux, la gestion des sinistres, la rénovation des installations d’éclairage public, de signalisation tricolore et les illuminations festives de fin d’année au 27 novembre 2018, postérieurement à la sélection des candidats admis à présenter une proposition et une offre finale ;

2°) d’enjoindre à la commune de Limeil-Brévannes de reprendre cette procédure au stade du dépôt des offres des candidats admis à présenter une proposition et une offre finale ;

3°) d’enjoindre à la commune de Limeil-Brévannes de prendre toutes mesures destinées à assurer le parfait fonctionnement de sa plate-forme de marchés publics pour permettre au groupement composé des sociétés Cegelec Paris, Cogelum IdF et Vinci Énergie France de déposer son offre dans des conditions optimales ou, à titre subsidiaire, d’intégrer son offre à la seconde phase de dialogue compétitif ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Limeil-Brévannes une somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles indiquent que, par un avis public d’appel à concurrence publié le 12 octobre 2018, la commune de Limeil-Brévannes a lancé une procédure de dialogue compétitif en application de l’article 42 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, que la première phase de sélection devait se terminer le 19 novembre 2018, qu’elles ont déposé une candidature commune,

la société Cegelec Paris étant le mandataire, que celle-ci a été informée le 26 novembre 2018 que leur candidature était retenue et qu’elles étaient invitées à télécharger les pièces du dossier de consultation lequel indiquait que la date limite de remise des offres était fixée au 7 janvier 2019 à 12 heures, que la société Cegelec Paris, en sa qualité de mandataire, s’est employée ce jour-là à faire démarrer son téléchargement mais que des dysfonctionnements sont apparus sur la plate-forme de marché, qu’elle a alors contacté le service assistance de celle-ci, que l’envoi de pièces a donc été temporairement bloqué et n’a pu être terminé qu’à 12 heures, 2 minutes et 33 secondes et que la commune de Limeil-Brévannes ne l’a pas informée du traitement de sa proposition et qu’elle pourra éliminer son offre au motif d’une réception hors délais.

Elles soutiennent qu’elles ne peuvent être tenues pour responsables des dysfonctionnements de la plate-forme utilisée par la commune pour le téléchargement des pièces du marché dès lors que la société Cegelec Paris a fait tout son possible pour respecter les délais et que la commune a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ne s’assurant pas du parfait fonctionnement de celle-ci, qu’en conséquence leur offre ne peut être déclarée hors délai, et que le règlement de la consultation comportait des critères et sous-critères qui ne devaient pas être analysés au stade du dialogue compétitif et qu’il n’était pas prévu d’examiner le critère du prix de manière intégrale mais au moyen de devis types partiels.

Par un mémoire en défense enregistré le 19 février 2019 et présenté par M^e Richer, la commune de Limeil-Brévannes, représentée par son maire, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de chacune des sociétés requérantes d’une somme de 2 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que l’offre des sociétés requérantes était bien tardive eu égard aux stipulations du règlement de la consultation, que les entreprises requérantes n’avaient pas prévu en fait de délai suffisant pour transmettre leur offre, son téléchargement n’ayant réellement commencé qu’à 11h22 le 7 janvier 2019 soit 38 minutes avant l’heure limite, qu’aucun dysfonctionnement n’est à déplorer sur la plateforme, que les critères de sélection des candidatures sont réguliers et que le recours au devis masqué est une pratique courante et régulière dans cette catégorie de marchés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la directive n°2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics ;

- l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, ensemble le décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;

- le code de justice administrative.

La présidente du Tribunal a désigné M. X, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus, au cours de l’audience publique du 21 février 2019 :

- le rapport de M. X ;

- les observations de M^e Perrey, représentant les sociétés requérantes, qui rappelle que le dépôt de l’offre a été impossible en raison des dysfonctionnements de la plateforme, que la première connexion à 10h27 a échoué, qu’il y a eu plusieurs tentatives, qui soutient que le service informatique doit être opérationnel tous les jours, qu’il doit être possible de repousser des offres de quelques minutes, qui indique aussi qu’il ne conteste pas les critères des candidatures mais l’assimilation des critères de l’analyse des candidatures à celles des offres et qui relève enfin qu’il n’y a eu aucune notification officielle du caractère tardif de son offre ;

- et les observations de M^e Comblet, représentant la commune de Limeil-Brévannes, qui indique que le dialogue compétitif a été suspendu, que l’heure limite avait bien été fixée à 12 heures précises, que le véritable transfert des données de l’entreprises a commencé à 11h41, qu’il n’y a eu aucun dysfonctionnement ce jour-là, qu’en tout état de cause les moyens de fond sont inopérants dès lors que l’offre est tardive et que les critères des candidatures sont de véritables critères d’organisation des entreprises et non des critères de choix.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique (…)./ Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I.-Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations (…) ».

2. Il résulte de ces dispositions qu’il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

3. Par un avis publié le 12 octobre 2018, la commune de Limeil-Brévannes a lancé une procédure de dialogue compétitif ayant pour objet un marché de performance énergétique à garantie de résultats, petits travaux, gestion des sinistres, rénovation d’éclairage public, signalisation tricolore et illuminations de fin d’année, les demandes de participation des entreprises étant reçues jusqu’au

12 novembre 2018. Ensemble avec d’autre entreprises, les sociétés Cegelec Paris, Cogelum IDF et Vinci Energie France ont été invitées le 26 novembre 2018 à télécharger le dossier de consultation et à présenter une offre avec comme date et heure limites pour cette remise mentionnées dans ce dossier au lundi 7 janvier 2019 à 12 heures à effectuer sur la plate-forme « e-marchespublics.com ». A 10 heures 27 ce jour-là, la société Cegelec Paris, mandataire du groupement, a saisi le support technique de la plate-forme de problèmes de transmission de ses documents et elle n’a pu achever cette transmission qu’à 12 heures, 2 minutes et 33 secondes. Les sociétés requérantes demandent, en substance, au juge du référé précontractuel de déclarer son offre recevable pour la deuxième phase du dialogue compétitif du marché en cause.

4. Aux termes de l’article 43 du décret susvisé du 25 mars 2016 : « I. – L’acheteur fixe les délais de réception des candidatures et des offres en tenant compte de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur candidature et leur offre. / (…) IV. – Les candidatures et les offres reçues hors délai sont éliminées. ». Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter les candidatures et offres tardives. Un candidat dont l’offre doit être éliminée en application de ces dispositions n’est pas susceptible d’être lésé par les manquements qu’il invoque.

5. Le règlement de la consultation applicable au marché en cause a fixé les date et heure limites de réception des offres au 7 janvier 2019 à 12 heures, cette indication ne pouvant être qu’interprétée que comme étant 12:00:00. L’article 2.8 du règlement de la consultation précisait que « le pli sera considéré « hors délai » si le téléchargement se termine après la date et l’heure limites de réception des offres ». Il ressort des pièces du dossier que le téléchargement de l’offre du groupement mené par la société Cegelec Paris s’est terminé le 7 janvier 2019 à 12:02:33.

6. Les dispositions du règlement de la consultation précisaient clairement les modalités de dépôt des candidatures et des offres et fixaient tout aussi clairement l’heure limite de dépôt des candidatures et des offres Il appartenait à l’ensemble des candidats de se conformer aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur. Il appartenait ainsi aux sociétés requérantes d’effectuer toutes diligences de nature à leur garantir le dépôt de leur offres dans le délai fixé par le règlement de la consultation. Il appartenait également à l’ensemble des candidats, dont les sociétés requérantes, de prévoir, avant l’heure limite de réception des offres, un laps de temps minimum permettant de garantir l’envoi des offres dans les délais requis, ce en vue de pallier à tout risque de retard dans le processus de gestion interne d’élaboration des offres ainsi qu’à d’éventuels problèmes techniques. En l’espèce, il ne résulte pas de l’instruction qu’un dysfonctionnement technique de la plateforme dématérialisée aurait fait obstacle à la réception par le pouvoir adjudicateur, dans les délais requis, des offres présentées par la société Cegelec Paris, mandataire du groupement. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur aurait indument rejeté leur candidature pour la deuxième phase du dialogue compétitif comme reçue hors délai, au motif que le retard de deux minutes et trente-trois secondes avec lequel le téléchargement des fichiers sur la plateforme « e- marchespublics.com » a été achevé serait imputable aux contraintes techniques imposées par cette plateforme et à un dysfonctionnement, manque en fait et doit donc être écarté.

7. Dans ces conditions, l’offre des sociétés requérantes ayant été reçue hors délai de leur seul fait, elle ne pouvait être retenue pour la seconde phase du dialogue compétitif et leur requête ne peut donc qu’être rejetée.

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

8. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

9. Les dispositions citées ci-dessus font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Limeil-Brévannes, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que , les sociétés Cegelec Paris, Cogelum IDF et Vinci Energie France demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre solidairement à la charge des sociétés requérantes une somme de 1 200 euros au titre des frais exposés par la commune de Limeil-Brévannes et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête des sociétés Cegelec Paris, Cogelum IDF et Vinci Énergie France est rejetée.

Article 2 : Les sociétés Cegelec Paris, Cogelum IDF et Vinci Énergie France verseront solidairement à la commune de Limeil-Brévannes une somme de 1 200 euros (mille deux cents euros) au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée aux sociétés Cegelec Paris, Cogelum IDF et Vinci Énergie France et à la commune de Limeil-Brévannes.