Vu

— la décision attaquée

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique,

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal administratif de Melun a désigné M. Aymard, premier conseiller, pour statuer en tant que juge des référés en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative.

Après avoir présenté son rapport au cours de l’audience du 17 décembre 2024, en présence de M^me Starzynski, greffière d’audience, et entendu :

— les observations de M^e Especel, représentant la société « People and Baby », qui rappelle qu’elle exploite des crèches publiques à Avon depuis 2009, qu’elle a été classée 2ème du marché, que l’association « Enfance pour Tous » a été fondée par certains de ses anciens membres qui travaillaient pour elle jusqu’en 2023, qu’elle est donc en situation de concurrence nouvelle, qu’il y a un risque sérieux de distorsion de concurrence, qu’elle a été pénalisée sur les deux sous-critères de la valeur technique à la suite d’une dénaturation de son offre, que le projet pédagogique ne prévoyait pas une insertion dans le projet de territoire, que les deux structures ne relèvent pas de la même convention collective et n’ont donc pas les mêmes obligations en matières de congés annuels, que la notion d’équivalent temps plein n’était donc pas pertinente en l’espèce, que la période de négociation n’a été consacrée qu’à l’amélioration de l’offre financière, que l’organisation proposée couvre les besoins exprimés par le règlement de la consultation et que ce qui lui a été reproché n’était pas prévu par le règlement de la consultation ;

— les observations de M^e Thierry, représentant la commune d’Avon, qui rappellent que les deux opérateurs qui ont concourus sur ce marché étaient auparavant collaborateurs, que le moyen tiré des pratiques anti-concurrentielles ne peut être abordé que s’il est le fait du pouvoir adjudicateur, qu’il n’y avait aucun sous-critère occulte car la question de l’insertion dans le projet de territoire était prévu, que le projet pédagogique présenté n’était pas optimal et ne mentionnait même pas la commune d’Avon, que sur la question des équivalents temps plein, il appartenait aux candidats d’adapter leurs offres en fonction de leurs obligations sociales et que la commune n’avait pas à en tenir compte et pouvait pas neutraliser cette question et que, sur la question de l’encadrement, la société requérante n’avait pas prévu de responsable en seconde ligne.

L’association « Enfance pour Tous », dûment convoquée, n’était ni présente ni représentée.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence en date du 26 septembre 2024, la commune d’Avon (Seine-et-Marne) a lancé une procédure adaptée pour la dévolution du marché de service de gestion des deux sites multi-accueil de jeunes enfants pour une durée de deux ans, renouvelable une fois. La date limite de dépôt des offres était fixée au 28 octobre 2024, les candidats devant présenter une note méthodologique détaillant l’organisation, les moyens et les modalités d’exploitation que le candidat s’engageait à mettre en œuvre (modalités de reprise du personnel, organisation de l’équipe d’encadrement, qualifications du personnel), une note de 10 pages recto verso permettant d’évaluer pour chaque établissement, la méthodologie et la description du projet pédagogique, lequel devait comprendre un projet éducatif précisant les dispositions prises pour assurer l’accueil, le soin, le développement, l’éveil et le bien-être des enfants, un projet social précisant les modalités d’intégration de l’établissement dans l’environnement social, les prestations d’accueil proposées en précisant les durées et rythmes d’accueil, les dispositions particulières prises pour l’accueil d’enfants présentant un handicap ou atteints de maladie chronique, la présentation des compétences professionnelles mobilisées, la définition de la place de la famille et de leur participation à la vie de l’établissement et les modalités de relations avec les organismes extérieurs, les modalités de mise en œuvre de la restauration des enfants, le taux d’occupation que le candidat se propose d’atteindre en pourcentage et en nombre d’heures facturées et réelles pour chaque structure, une proposition de modification du règlement de service et justification, le budget prévisionnel par structure appelé compte d’exploitation prévisionnel, ce document détaillant les charges de personnel et de la masse salariale sur la durée du contrat, accompagnée d’une note explicitant pour chaque poste la méthode et les hypothèses retenues justifiant chaque montant notamment en ce qui concerne les quote-part de frais généraux, les charges exceptionnelles et les amortissements. Les critères d’évaluation étaient au nombre de deux, soit un critère n° 1, valorisé à hauteur de 55 %, soit 20 % pour le projet pédagogique et 35 % pour l’organisation et les moyens humains pour la réalisation des prestations du marché, et un critère n° 2, valorisé à 45 % pour le prix. Le règlement prévoyait une possibilité de négociation et de présentation subséquente d’une nouvelle offre. Par une lettre du 28 novembre 2024, la société « People and Baby » a été informée que son offre était rejetée, étant arrivée 2ème, avec la note de 92 / 100, contre 97,25 pour l’association « Enfance pour Tous », attributaire. Par une lettre du 29 novembre 2024, elle a demandé à la commune d’Avon de lui communiquer notamment les caractéristiques et les avantages relatifs à l’offre retenue. Par une requête enregistrée le 2 décembre 2024, la société a demandé au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative d’annuler cette décision et la procédure de passation de ce marché. Le 13 décembre 2024, la commune d’Avon a répondu à la demande de communication présentée par la société « People and Baby » et l’a informée que le marché avait été attribué à l’association « Enfance pour Tous », ancienne cotraitante de la première notamment dans l’exécution de certaines délégations de service public.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique ()./ Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ».

3. Il résulte de ces dispositions qu’il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. En premier lieu, aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution () ». Aux termes de l’article L. 2152-8 du même code : « Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ». Aux termes de son article R. 2152-11 : « Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ». Enfin, aux termes de son article R. 2152-12 : « Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d’attribution font l’objet d’une pondération ou, lorsque la pondération n’est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d’importance. La pondération peut être exprimée sous forme d’une fourchette avec un écart maximum approprié ».

5. Pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

6. En l’espèce, la société requérante soutient que l’évaluation de la qualité de son projet pédagogique avait été faite sur la base d’un critère occulte, à savoir « l’insertion dans le projet de territoire », qui n’était pas mentionné expressément dans le règlement de la consultation comme un élément d’appréciation, et qu’elle aurait dû être invitée à le compléter lors de la phase de négociation.

7. Toutefois, il ressort des pièces du dossier que ce projet pédagogique devait, aux termes de l’article 6.3.2 du règlement de la consultation, comprendre « un projet social précisant les modalités d’intégration de l’établissement dans l’environnement social », lequel concernait nécessairement le projet de territoire élaboré par la commune, l’accueil de très jeunes enfants devant par nature tenir compte des besoins particuliers des habitants de la commune concernée. Par suite, le moyen ne pourra qu’être écarté comme manquant en fait comme en droit.

8. Par ailleurs, la société requérante ne soutient pas qu’elle aurait été dans l’incapacité de modifier son offre, et notamment le contenu de son projet pédagogique, au terme de son audition du 8 novembre 2024, qui a porté, contrairement à ce qu’elle soutient, sur d’autres points que la partie financière de son offre, et notamment sur la qualité technique de son offre. Au surplus, en sa qualité d’ancienne attributaire du marché, elle ne pouvait également ignorer les besoins de la commune sur ce projet pédagogique.

9. En deuxième lieu, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

10. Dans ces conditions, la société requérante ne saurait valablement soutenir que la note obtenue par l’association attributaire sur le critère de la valeur technique serait entachée d’une telle erreur manifeste d’appréciation au seul motif qu’une note supérieure à celle de 47 / 55 qu’elle a elle-même obtenu ne pourrait révéler qu’une offre technique « absolument parfaite », donc impossible à présenter, dès lors qu’elle n’est pas en mesure de démontrer en quoi la proposition de l’association « Enfance pour Tous » ne pouvait pas répondre aux conditions du marché, la circonstance que celle-ci ne connaitrait pas l’activité des deux multi-accueils de la commune d’Avon étant sans incidence puisque celle-ci ne devait évaluer que les offres qui lui étaient présentées.

11. En troisième lieu, aux termes de l’article R. 2152-7 du code de la commande publique : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : () 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants : () ; c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. () ".

12. D’une part, si la société requérante soutient qu’elle aurait été placée, sur l’évaluation du critère de l’organisation et des moyens humains, dans une position plus défavorable que l’association attributaire car elle serait soumise aux règles d’une convention collective plus contraignante, elle ne démontre pas en quoi cette différence de traitement, à la supposer établie, l’aurait pénalisée dès lors que l’ensemble des candidats de ce marché devait nécessairement prendre en compte les conséquences financières de la reprise du personnel des crèches de la commune d’Avon à la date de lancement du marché. Le moyen ne pourra donc qu’être écarté.

13. En quatrième lieu, et, d’une part, aux termes de l’article L. 2142-1 du code de la commande publique : « L’acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché. Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. ».

14. D’autre part, aux termes de l’article R. 2144-1 du code de la commande publique : « L’acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s’appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions prévues aux articles R. 2144-3 à R. 2144-5. ». Aux termes de l’article R. 2144-2 du même code : « L’acheteur, qui constate que des pièces ou informations, dont la présentation était réclamée au titre de la candidature, sont absentes ou incomplètes, peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous. (). ». Aux termes de l’article R. 2144-3 de ce code : « La vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché ». Aux termes de l’article R. 2144-6 de ce code : « L’acheteur peut demander au candidat de compléter ou d’expliquer les documents justificatifs et moyens de preuve fournis ou obtenus ».

15. En l’espèce, pour soutenir que l’association « Enfance pour Tous » n’aurait pas les capacités pour répondre aux obligations du marché, la société requérante s’appuie sur les informations publiquement disponibles sur le site internet de cette association, tant au sujet du nombre d’enfants accueillis que de celui des structures gérées par elle. Toutefois, l’appréciation des capacités des candidats au vu des documents qui lui sont présentés, est de la seule compétence du pouvoir adjudicateur, dont l’intérêt premier est en tout état de cause de s’assurer que son cocontractant sera bien en mesure d’exécuter le marché dans les conditions prévues par le règlement de la consultation. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions rappelées aux points précédents ne pourra qu’être écarté.

16. En dernier lieu, le moyen tiré de ce que la candidature de l’association « Enfance pour Tous » serait entachée d’une pratique de concurrence déloyale à l’encontre de la société requérante ne pourra qu’être écarté comme inopérant.

17. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la requête de la société « People and Baby » ne pourra qu’être rejetée.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

1. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

«  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des motifs tirés des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

2. La commune d’Avon n’étant pas, dans la présente instance, la partie perdant, les conclusions de la société « People and Baby » sur le fondement de ces dispositions ne pourront qu’être rejetées. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux concluions de la commune d’Avon présentées sur le même fondement.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société « People and Baby » est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la commune d’Avon sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société « People and Baby » et à la commune d’Avon.

Fait à Melun le 30 décembre 2024.

Le juge des référés,La greffière

M. A

La République mande et ordonne au préfet de Seine-et-Marne et au ministre de l’intérieur, chacun en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

N°2414949