Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 17 octobre 2022 et des mémoires enregistrés le

10 janvier 2024 et le 23 septembre 2024, M^me A B et M. C B, représentés par la SCP Alcade et associés, demandent au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires à l’impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux auxquels ils ont été assujettis au titre de l’année 2018 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 2 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

— la dation en paiement constitue une double vente intervenue en 2016 ; le fait générateur de l’imposition est constitué par la cession à titre onéreux de l’immeuble ; ce faisant seule la plus-value devait être taxée à la date de l’acte notarié constatant la vente, soit en 2016, quelles que soient les modalités de paiement du prix conformément à la doctrine administrative exposée au BOI-RFPIPV1-20-10-10 n°160, du 2 mars 2016 ;

— le droit de reprise est prescrit ;

— contrairement à ce que soutient le service, la cession par la SCI de l’immeuble sis à Palavas les-Flots ne s’est pas réalisée dans des conditions anormales qui se seraient traduites par un prix de cession inférieur à la valeur vénale ; compte tenu de l’absence de frais de commercialisation, une décote de 20% pouvait être admise ; par ailleurs, le prix prenait en compte la surface de 128 m² entrant dans le champ d’application de la « Loi Carrez » ; en outre, ils sont fondés à obtenir la déduction de dépenses de travaux supportées par eux ; la valeur de l’appartement peut être arrêtée à 500 000 euros toutes taxes comprises (TTC) soit 416 666 euros hors taxe (HT) au lieu des 675 000 euros HT retenus par le service.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 16 mars 2023 et le 18 janvier 2024, la direction départementale des finances publiques de l’hérault, conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les moyens invoqués par les requérants ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus, au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Villemejeanne, rapporteure,

— les conclusions de M^me Dabouis, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Babin, représentant M. et M^me B.

Considérant ce qui suit :

1. M. et M^me B sont associés, respectivement à hauteur de 51 % et 49 % des parts de la société civile immobilière (SCI) LE FLAMINGO. M. B est par ailleurs gérant de cette société qui a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant notamment sur ses résultats des exercices clos en 2018. Au cours de la vérification de comptabilité de la société, le service a constaté que celle-ci avait cédé aux époux B, les lots 5, 8 et 9 d’un ensemble immobilier sis 87 avenue Saint-Maurice à Palavas-les-Flots constitué d’un appartement de type 5 en duplex d’une surface habitable de 138,78 m2 avec terrasse, balcon, garage double et cellier au prix de 330 000 euros inférieur à sa valeur vénale que le service a évalué à 675 000 euros. Le service a alors regardé cette vente comme un acte anormal de gestion et regardé la différence comme des revenus distribués, imposables entre les mains des requérants. Consécutivement à la vérification de comptabilité dont a fait l’objet la société, l’administration fiscale a alors imposée en vertu d’une proposition de rectification datée du 3 février 2020, entre les mains des époux B, le bénéfice taxable à hauteur de 251 138 euros. M. et M^me B demandent au tribunal de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires à l’impôts sur le revenu et aux prélèvements sociaux auxquels ils ont été assujettis au titre de l’année 2018.

Sur les conclusions à fin de décharge :

En ce qui concerne l’application de la loi fiscale :

2. En premier lieu, aux termes de l’article 12 du code général des impôts : « L’impôt est dû chaque année à raison des bénéfices ou revenus que le contribuable réalisé ou dont il dispose au cours de la même année ». Aux termes de l’article 109 du code général des impôts : « Sont considérés comme revenus distribués : 1°Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital () ». Aux termes de l’article 110 du même code : « Pour l’application du 1o du 1 de l’article 109, les bénéfices s’entendent de ceux qui ont été retenus pour l’assiette de l’impôt sur les sociétés. () ». Ces revenus sont présumés distribués à la date de clôture de l’exercice au terme duquel leur existence a été constatée, sauf si le contribuable ou l’administration apportent des éléments de nature à établir que la distribution a été, en fait, soit postérieure, soit antérieure à cette date. A cet égard, la seule circonstance que le contribuable soit le maître de l’affaire n’est pas de nature à apporter une telle preuve.

3. Ainsi qu’il a été dit, par acte notarié du 27 juin 2016, la société LE FLAMINGO a acquis auprès de M et M^me B, un bien immobilier. Aux termes de cet acte, les parties prenantes ont consentie le paiement d’un prix total de 630 000 euros dont 300 000 euros seraient payés comptant et 330 000 euros, à terme, par compensation par remise de locaux à construire. S’agissant en particulier du paiement par compensation au bénéfice des époux B, l’acte notarié précisait que la compensation par remise les locaux « s’opérera lors de l’achèvement et la livraison des locaux » et que « l’acte constatant l’achèvement et la livraison sans réserve, et ainsi le paiement par compensation, devra intervenir au plus tard dans les 6 mois de la livraison ». Il résulte de l’instruction que la maison acquise par la société Le Flamingo a été démolie et qu’un ensemble immobilier a été édifié. Il en résulte également que, par un acte notarié du 10 octobre 2018 intitulé « dépôt de pièces, constatant la livraison de biens et quittancement de vente suite à l’acte en date du 27 juin 2016 », la société LE FLAMINGO a cédé aux requérants, sous la forme d’une dation en paiement les lots n° 5, 8 et 9 d’un ensemble immobilier sis, 87 avenue Saint-Maurice à Palavas-les-Flots. Il résulte des mentions de cet acte que, d’une part, le lot n°5 se décompose d’un appartement de type T5 en duplex situé en R+2 et R+3 comprenant 2 séjours/cuisine, une salle d’eau, une chambre avec dressing et salle d’eau, une chambre avec placard, 2 toilettes et un cellier, l’ensemble pour une surface habitable de 138,78 m2 à laquelle s’ajoute une terrasse de 55,2 m2 et un balcon de 4,74 m2. D’autre part, les lots 8 et 9 comprennent un garage double d’une surface de 39,94 m2 et un parking extérieur de 12,63m2. Il résulte par ailleurs des mentions de cet acte que le prix de l’ensemble immobilier a été évalué dans l’extrait d’acte à 330 000 euros TTC, soit 275 000 euros HT et dans le cadre de la dation en paiement « la partie du prix s’élevant à la somme de 330 000 euros due par la SCCV LE FLAMINGO se compense avec la livraison des biens immobiliers et droits immobiliers achevés à M et M^me C B pour une valeur de 330 000 euros, en ce compris un montant de TVA de 55 000 euros. ».

4. Les requérants soutiennent que la dation en paiement n’est qu’une modalité de paiement et que la cession est en réalité intervenue en 2016. Cependant, les mentions des actes notariés précités et datés de 2016 et 2018 font état de l’acquisition d’un bien immobilier par les époux B dans le cadre d’une vente avec terme et non comme ils l’allèguent dans le cadre d’une vente en l’état de futur achèvement. Par ailleurs, ainsi qu’il a été dit, les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital sont présumés distribués à la date de clôture de l’exercice au terme duquel leur existence a été constatée. Alors que l’acte notarié du 27 juin 2016, n’a eu ni pour objet ni pour effet d’attribuer, à la date de sa signature, un droit de propriété sur le lot viabilisé que la société s’était engagée à remettre aux requérants et que le transfert de propriété du lot viabilisé à leur profit n’est intervenu qu’au jour de l’acte authentique du 10 octobre 2018 constatant la remise du lot aux intéressés en paiement de la partie du prix de vente payable à terme, l’administration était fondée à rattacher la distribution de revenu correspondant à l’insuffisance de prix à l’année 2018, au cours de laquelle les époux B sont réputés en avoir eu la disposition. Le complément d’impôt sur le revenu, qui trouve son origine dans la mise à disposition de l’immeuble aux époux B à un prix inférieur à la valeur vénale, laquelle a été constatée par acte notarié du 10 octobre 2018, établi au titre de l’année 2018, été mis en recouvrement le 30 avril 2021, soit avant l’expiration du délai de reprise. C’est, par suite, à bon droit que l’administration fiscale a imposé la somme de 251 138 euros correspondant au bénéfice n’ayant pas été mis en réserve ou incorporé dans le capital de la société, somme réputée distribuée à la clôture de l’exercice du 31 décembre 2018 et a imposé cette somme entre les mains des contribuables au titre de l’année 2018.

5. En deuxième lieu, ainsi qu’il a été dit, l’administration a également estimé que cette cession réalisée au profit de personnes en lien d’affaires avec le gérant de la société, à un prix largement inférieur à leur valeur vénale, était constitutive pour la société LE FLAMINGO d’une minoration du prix consenti à un associé constitutive d’un acte anormal de gestion. Elle a regardé la différence de prix comme un revenu distribué au sens du 1 de l’article 109 du code général des impôts, imposable au titre de l’année 2018 dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

6. Constitue un acte anormal de gestion l’acte par lequel une entreprise décide de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. Il appartient, en règle générale, à l’administration, qui n’a pas à se prononcer sur l’opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, d’établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer ce caractère anormal.

7. Pour établir l’existence d’un acte anormal de gestion, l’administration fiscale a notamment estimé que, dans le cadre des ventes afférentes au bien immobilier le prix de vente moyen au m2 s’était établi à 5 300 euros TTC tandis que dans le cadre de l’extrait d’acte relatif aux époux B, le prix de vente au m2 s’élevait à 2 391 euros TTC. Le service a réévalué le prix de cet appartement à 678 500 euros arrondis à 675 000 euros HT soit 5900 euros le m² ce qui représente un écart entre le prix d’achat et la valeur vénale du bien de 50%. Il résulte des constatations de fait précitées que l’écart de prix retenu par l’administration est substantiel.

8. Si les requérants demandent la prise en compte de la facture de 111 840 euros TTC émise par la société GRANITIC, nouvellement dénommée Le FLAMINGO, pour établir un prix de vente de 441 840 euros soit 3451 euros TTC le m2, le service fait valoir, en se prévalant des mentions de l’acte authentique de 2016 dont les mentions font foi jusqu’à preuve du contraire, laquelle n’est pas rapportée en l’espèce, que les travaux réalisés par les époux B n’étaient pas prévus lors de la signature de l’acte de cession fixant les modalités de paiement. Il en va de même s’agissant de la circonstance selon laquelle les factures directement acquittées par les requérants pour un montant de 12 036 euros TTC représenteraient un coût de pose de 61 180 euros entraînant une moins-value sur le m2 de l’ordre de 478 euros TTC. Ainsi que le fait valoir le service, en se prévalant des mentions de l’acte authentique de 2018 et notamment des stipulations figurant en page 3, le bien immobilier présentait un degré de finition important allant des placards jusqu’au dressing room. Au demeurant, l’administration expose, en renvoyant au contenu de la proposition de rectification et sans être contredite, que les travaux supplémentaires liés à l’appartement ont été comptabilisés par l’entreprise sous l’intitulé « ventes fournitures JCP », pour un montant de 121 950 euros hors taxes. Elles ont donc été effectivement prises en compte pour la détermination du bénéfice et des distributions consécutives. Par ailleurs, il est constant que la vente en dation de paiement ne fait l’objet d’aucun frais de commercialisation. Ainsi, les requérants ne peuvent se prévaloir de l’absence d’application d’une décote pour frais de commercialisation sans pour autant justifier, alors que cet élément ne peut être apporté que par eux. Par ailleurs, ils ne font pas état de l’existence et du montant des frais de commercialisation des autres appartements du même immeuble. En tout état de cause, compte tenu de la minoration du prix de cession, il ne résulte pas de l’instruction que des frais de commercialisation justifiant une décote de 20% auraient été de nature à remettre en cause les rehaussements litigieux. En outre, les requérants soutiennent que le service n’a pas pris en compte la circonstance selon laquelle 128 m² de la surface du bien acquis serait en réalité de la superficie privative. Néanmoins, les mentions de l’acte notarié du 10 octobre 2018, qui font foi jusqu’à preuve du contraire, laquelle n’est pas rapportée en l’espèce par la production d’une expertise relative à un bien dont les caractéristiques ne sont pas comparables aux lots litigieux, font état d’une surface habitable d’environ 138,78 m².

9. Dans ces conditions, en faisant état de ces éléments, qui ne sont pas utilement contredits par les requérants, l’administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe d’une renonciation de la société a un bénéfice et qu’une telle minoration n’était justifiée par l’existence d’aucune contrepartie. Dès lors, c’est par une exacte application de ces dispositions que l’administration a considéré que les époux B avait bénéficié d’une vente par la société d’un bien de l’entreprise pour un prix inférieur à la valeur vénale et que la minoration de la valeur vénale du bien était imposable dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement du 1° de l’article 109 du code général des impôts.

S’agissant de l’application de la doctrine fiscale :

10. En dernier lieu, ainsi qu’il vient d’être dit, les cotisations en litige procèdent de rehaussements relatifs à des revenus réputés distribués imposable dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers. Les requérants ne peuvent dès lors utilement se prévaloir des énonciations de la doctrine référencée BOI-RFPI-PVI-20-10-10 n°160, 2-3-2016 qui se rapportent au régime des plus-values immobilières des particuliers.

11. Il résulte de tout ce qui précède que M et M^me B ne sont pas fondés à demander la décharge des cotisations supplémentaires à l’impôts sur le revenu et aux prélèvements sociaux auxquels ils ont été assujettis au titre de l’année 2018.

Sur les frais liés au litige :

12. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l’État, qui n’est pas partie perdante dans la présente instance, le versement d’une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. et M^me B est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M^me A B, à M. C B et à la direction départementale des finances publiques de l’Hérault.

Délibéré après l’audience du 25 novembre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Gayrard, président,

M^me Pater, première conseillère,

M^me Villemejeanne, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 9 décembre 2024.

La rapporteure,

P. Villemejeanne

Le président,

J-P. GayrardLe greffier,

S. Sangaré

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 10 décembre 2024

Le greffier,

S. Sangaré

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