Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 20 mai 2021, 9 novembre 2021, 27 juin 2022, 12 juillet 2022 et 29 février 2024, ainsi qu’un mémoire, enregistré le 2 avril 2024 qui n’a pas été communiqué, M^mes C D, Marie-Laure A, Brigitte Bales, Laurence Carretero, Myriam Martin, Mariette Gerber, Élizabeth Rouch, Justine Torrecilia, Marianne Varvogly, MM. Jean-Philippe Cazalet, Albert Cormary, Claude Mulero, Christian Dupraz, Kevin Jeanroy, Baptiste Logeais, Jean-Christophe Sellin, Guilhem Serieys, Alistair Smith, l’Association Amis de la terre France, l’association Développement durable en Corbière et Minervois, l’association Rames BTP, l’association Génération écologie, l’association La France insoumise, la Confédération paysanne de l’Aude et Europe écologie les verts Languedoc-Roussillon, représentés par M^e Leguevaques, demandent au tribunal :

1°) à titre principal, de prononcer la nullité du contrat de concession de service public pour l’aménagement, l’exploitation, la gestion et le développement du port de commerce de Port-la-Nouvelle notifié le 12 mars 2021 au concessionnaire dans sa totalité ;

2°) subsidiairement, d’enjoindre à la collectivité territoriale de la région Occitanie de saisir le juge du contrat pour qu’il prononce la nullité de la convention dans un délai de neuf mois à compter de la notification de la décision à intervenir sous astreinte de 1 000 euros par jours de retard ;

3°) de mettre à la charge de la région Occitanie la somme de 10 000 euros à leur verser sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

— ils ont intérêt à agir en leur qualité de contribuables locaux et habitants de la région Occitanie ;

— ils ont intérêt à agir en raison de leurs qualités de riverains du projet en cause ;

— les partis politiques et associations requérantes ont intérêt à agir en raison de leur statut et objet social respectifs, leur intérêt est direct et certain ; l’agrément délivré à l’association « les Amis de la terre » lui confère par principe intérêt à agir en application de la décision de la CEDH du 1er juillet 2021 ;

— les élus de l’assemblée régionale ont intérêt à agir ; plusieurs élus ont introduit un recours gracieux dans les deux mois suivant la délibération n° CP/2020-dec/19.08 du 11 décembre 2020, notifié à la région le 8 février 2021 et la région a signé le contrat le 12 mars 2021, signature qui a donné lieu à un avis publié au BOAMP du 24 mars 2021 ;

— la procédure de passation du contrat de concession a été réalisée sans mise en concurrence préalable effective ; une seule offre ayant été reçue par la région, la procédure n’a pas permis une mise en concurrence effective telle que l’impose la CJUE ; la région aurait dû déclarer la procédure infructueuse dès l’ouverture des enveloppes des candidatures et relancer une consultation ;

— les clauses de pénalités applicables en matière de performance environnementale ne font peser aucune obligation de résultat sur le concessionnaire ;

— le contrat de concession est entaché de nullité dès lors qu’il ne relève pas de la catégorie des concessions de service public en l’absence de transfert d’une part de risque d’exploitation suffisante d’exploitation sur le concessionnaire, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 1121-1 du code de la commande publique, en raison du cumul des montants respectifs des subventions de fonctionnement et d’investissement prévues contractuellement (44% du budget estimé), de l’indemnité prévue en cas de diminution des tarifs consentie au contrat, et aussi en raison de la compensation financière prévue à l’article V-2-5 du contrat, qui constitue une subvention de fonctionnement déguisée, dès lors que les dragages d’entretien sont contractuellement à la charge exclusive de la région (article IV-2 du contrat) ; la région reconnaît cette absence de transfert de risque dans son rapport d’analyse des offres, notamment à l’article 5.2.4 ;

— la subvention de fonctionnement, d’un montant total de 99 428 000 euros pour la totalité de la durée du contrat, ne remplit pas les conditions cumulatives posées par la jurisprudence de la CJUE (24 juillet 2003 affaire c-280/00 Altmark Trans Gmbh) car, d’une part, elle couvre près de 100% des coûts du personnel de la SEMOP et qui concernent des fonctions sans lien direct avec la mise en œuvre d’une mission de service public, d’autre part, les modalités de mise en œuvre de cette subvention, qui ne sont pas clairement décrites au contrat, n’ont pas un caractère objectif et transparent et, enfin, une seule offre ayant reçue par la région, la procédure n’a pas permis une mise en concurrence effective telle que l’impose la CJUE ; la subvention en cause a donc le caractère d’une aide d’Etat non validée par la Commission européenne, interdite par la législation en vigueur ;

— la subvention d’investissement est partiellement illégale dès lors qu’elle ne remplit pas les conditions cumulatives posées par la jurisprudence de la CJUE (24 juillet 2003 affaire c-280/00 Altmark Trans Gmbh), en ne prévoyant, d’une part, pas les modalités de calcul de compensation qui n’ont pas été déterminées préalablement de façon objective et transparente et, d’autre part, faute pour la région Occitanie de justifier que la compensation prévue ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des

obligations ; enfin, aucune mise en concurrence n’a été effectivement mise en œuvre dès lors qu’une seule offre a été reçue ;

—  la durée de 40 années du contrat est excessive au regard des dispositions de l’article R. 3113-2 du code de la commande publique et, en l’absence de dérogation, expresse et justifiée, prévue au moment de la préparation de la procédure, elle est source d’une illégalité ;

— la dérogation à la durée du contrat décidée par la Région a été déterminée postérieurement à la passation du contrat alors qu’elle doit être décidée lors de la consultation ;

— certains des travaux prévus, figurant en annexe 16 et 25 au contrat, qui définissent de nouveaux partis d’aménagement, notamment s’agissant du projet de voie ferroviaire au lieu du cône de vue initialement prévu à l’étude d’impact, ne sont pas compatibles avec l’article II-4-1 du contrat selon lequel le concessionnaire doit s’attacher à respecter les engagements et mesures définis par l’étude d’impact dans le dossier de l’enquête publique et par les différents arrêtés d’autorisation obtenus, et alors que les évolutions éventuelles du projet ne doivent pas conduire à des modifications substantielles comparativement au dossier d’enquête publique, sauf en cas de nécessité absolue justifiée par des impératifs techniques ;

— les travaux ne prennent pas en compte la préservation de la biodiversité de la zone Natura 2000 dont le projet est limitrophe, ni les risques d’impact négatif sur la qualité des eaux de la lagune Bages-Sigean, comme cela est relevé le 16 mai 2017 par l’Ifremer dans un avis qui n’a pas été joint au dossier de l’enquête publique et dans l’avis de la Mission Régionale de l’Autorité Environnementale (MRAE) ou celui de l’Agence Française de la Biodiversité qui demandent un renforcement des mesures d’évitement, de réduction et de compensation, alors que le contrat ne prévoit aucune obligation pour le concessionnaire en cas de dégradations de la qualité du milieu lagunaire, ce qui induit que leurs coûts seront à charge de la région ;

— ces aménagements, et le trafic maritime ainsi permis, vont aggraver les émissions de gaz à effet de serre en violation des objectifs de l’accord de Paris du 12 décembre 2015 et de leur déclinaison à l’article L. 100-4 du code de l’énergie, dont le Conseil d’Etat a rappelé l’effectivité des obligations mises à la charge de l’Etat (CE 19 novembre 2020 et 1er juillet 2021 commune de Grand Synthe et autres n° 427 301) ;

— le contrat ne régit pas les conditions de stockage, dans les nouvelles installations portuaires, en vue de l’importation de substances telles de l’hydrogène, des hydrocarbures ou des ammonitrates, ce qui constitue un important risque d’accident grave ; et il en va de même de la gestion combinée de ces risques et de ceux liés aux sites SEVESO proches des lieux de débarquement, mis en exergue dans l’enquête publique par le directeur du SDIS de l’Aude, lequel relève l’insuffisance des moyens d’intervention du port, notamment en remorquage et en moyens nautiques équipés de lances et pompes de grand débit, que le département n’est pas en mesure d’acquérir ; le projet de concession de services public a été mal préparé s’agissant de la détermination du trafic entrant d’hydrocarbures, notamment au regard des risques liés au transport, au stockage et au commerce de produits dangereux ; aucune réglementation n’a été prévue par la SEMOP en vue du commerce et stockage d’ammonitrates.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 20 septembre 2021, 27 juin 2022 et 15 mars 2024, la région Occitanie, représentée par M^e Cabanes, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 500 euros soit mise à la charge de chacun des requérants.

Elle fait valoir :

— que la requête est irrecevable faute d’intérêt à agir des requérants, pris en leur qualité respective ;

— que les conclusions présentées à titre subsidiaire sont irrecevables dans la cadre d’un recours en contestation de validité du contrat, dès lors que le juge dispose de la faculté de prononcer lui-même cette annulation ;

— les manquements soulevés sont inopérants dès lors qu’ils ne présentent pas de lien direct avec l’intérêt défendu par les requérants ;

— les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par des mémoires, enregistrés les 28 septembre 2021, 28 juin 2021 et 10 janvier 2024, la société d’économie mixte à opération unique Port-La-Nouvelle (SEMOP), représentée par M^e Bergès, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 10 000 euros soit mise à la charge des requérants à son profit en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— que la requête est irrecevable faute d’intérêt à agir des requérants, pris en leur qualité respective ;

— que la requête, présentée par les élus de l’assemblée délibérante, est irrecevable dès lors qu’ils disposaient d’un délai de deux mois à compter de la délibération du 11 décembre 2020 pour saisir le juge d’un recours en contestation de la validité du contrat.

— les manquements soulevés sont inopérants dès lors qu’ils ne présentent pas de lien direct avec l’intérêt défendu par les requérants ;

— les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par un mémoire enregistré le 15 novembre 2023, M^me D, représentée par M^e Leguevaques indique souhaiter se désister de sa requête.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique.

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me B,

— les conclusions de M. Lauranson, rapporteur public,

— et les observations de M^e Leguevacques, représentant les requérants, celles de

M^e Pézin, représentant la région Occitanie ainsi que celles de M^e Berges, représentant la SEMOP Port-la-Nouvelle.

Considérant ce qui suit :

1. Par une délibération du 19 avril 2019, la commission permanente du conseil régional de la région Occitanie a approuvé le recours à une concession de service public, attribuée à une société d’économie mixte à opération unique, pour l’aménagement, la gestion, l’exploitation et le développement du port de Port-La Nouvelle. Et, par un avis d’appel public à la concurrence publié le 30 septembre 2019 au bulletin officiel des annonces des marchés public (BOAMP) et au journal officiel de l’Union Européenne (JOUE), la Région a lancé une consultation visant, d’une part, à sélectionner les opérateurs économiques, actionnaires de la société d’économie mixte à opération unique Port-La-Nouvelle (SEMOP) à créer, et, d’autre part, à attribuer, à cette SEMOP, le contrat de concession. Après analyse des candidatures, la commission de délégation de service public de la région Occitanie n’a admis qu’un seul des trois candidats à présenter une offre : le groupement d’entreprises composé de DEME Concessions NV, Euroports Group B.V., EPICO et EPICO Co-Investment Platform, QAIR France SAS et la Chambre de Commerce et d’Industrie de l’Aude, qui ont choisi de constituer ensemble la société Nou Vela. Le 11 décembre 2020, la commission permanente du conseil régional a notamment approuvé la création de la SEMOP, désigné la société Nou Vela en qualité de co-actionnaire de la SEMOP, approuvé les termes du contrat de concession et autorisé la présidente de la Région à signer ledit contrat avec la SEMOP dont la collectivité détient 34% du capital pour une durée de concession fixée à quarante ans. Le contrat de concession de service public a été notifié à la SEMOP le 12 mars 2021. Par leur requête, les requérants demandent l’annulation du contrat de concession de service public conclu entre la Région et la SEMOP portant sur l’aménagement, la gestion, l’exploitation et le développement du port de Port-La Nouvelle.

Sur le désistement partiel :

2. Par un mémoire enregistré le 15 novembre 2023, M^me C D déclare se désister de sa requête. Ce désistement d’instance est pur et simple et rien ne s’oppose à ce qu’il en soit donné acte.

Sur le cadre juridique du litige :

3. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu’à l’occasion du recours ainsi défini.

4. Le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’État dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice du consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

Sur les conclusions en contestation de la validité du contrat

En ce qui concerne la méconnaissance des règles de mise en concurrence préalable :

5. Aux termes de l’article L. 3120-1 du code de la commande publique : « Les contrats de concession sont passés conformément aux règles de procédure prévues aux chapitres I à V du présent titre, sous réserve des règles particulières propres à certains d’entre eux prévues par le chapitre VI du présent titre. » Ceux de l’article L. 3121-1 précise : « L’autorité concédante organise librement une procédure de publicité et mise en concurrence qui conduit au choix du concessionnaire dans le respect des dispositions des chapitres I à V du présent titre et des règles de procédure fixées par décret en Conseil d’Etat. Elle peut recourir à la négociation. () ». L’article L. 3122-1 du même code dispose quant à lui : « Afin de susciter la plus large concurrence, les autorités concédantes procèdent à une publicité dans les conditions et sous réserve des exceptions définies par décret en Conseil d’Etat, selon l’objet du contrat de concession ou sa valeur estimée hors taxe. »

6. Les requérants se plaignent d’une absence de mise en concurrence préalable qu’ils estiment révélée par la réception d’une unique offre par la Région à la suite de la consultation lancée le 30 septembre 2019. Toutefois, il résulte du rapport d’analyse des offres du 11 décembre 2020 que la commission de délégation de service public a reçu trois plis et, après ouverture, a admis le groupement d’entreprises composé de DEME Concessions NV, Euroports Group B.V., EPICO et EPICO Co-Investment Platform, QAIR France SAS et la Chambre de Commerce et d’Industrie de l’Aude à présenter une offre. Dans ces conditions, et contrairement à ce que font valoir les requérants, n’est pas de nature à révéler un défaut de mise en concurrence préalable la circonstance que la procédure de consultation aurait conduit à ne retenir qu’une seule offre. Ce moyen sera écarté.

En ce qui concerne la qualification juridique de la convention :

7. Aux termes de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : « Les collectivités territoriales, leurs groupements ou leurs établissements publics peuvent confier la gestion d’un service public dont elles ont la responsabilité à un ou plusieurs opérateurs économiques par une convention de délégation de service public définie à l’article L. 1121-3 du code de la commande publique préparée, passée et exécutée conformément à la troisième partie de ce code. » Aux termes de l’article L. 1121-1 du code de la commande publique : « Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix./ La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, qu’il a supportés. »

8. Aux termes de l’article I. 2 du contrat de concession de service public pour l’aménagement, l’exploitation, la gestion et le développement du port de commerce de Port-La-Nouvelle : « () le Concédant confie au Concessionnaire, qui l’accepte, l’aménagement, la construction, l’exploitation, la gestion, et le développement du port de commerce de Port-La Nouvelle./ Le Concessionnaire exécute les missions qui lui sont confiées à ses risques et périls suivant les conditions précisées dans le présent Contrat, sous le contrôle du Concédant. A ce titre, il assume les risques commerciaux et d’exploitation du service et des travaux concédés. / Il prend toutes dispositions utiles pour exercer les missions dont il a la charge dans le respect des principes du service public, en particulier les principes de neutralité, d’égalité de traitement, de continuité et de mutabilité. () ». Aux termes de l’article V.1 de la convention : « Le Concessionnaire assume l’ensemble des missions qui lui sont confiées par le Contrat, à ses risques et périls. En contrepartie, il est autorisé à percevoir, pour son compte, auprès des usagers, l’ensemble des produits tirés de l’exploitation du Port y compris les Droits de Port (navires et marchandises). Il lui incombe d’exécuter la Concession avec pour objectif d’en assurer l’équilibre financier. ».

9. D’une part, aux termes des stipulations de l’article V.2.5 de la convention : " Dans le cadre de l’exécution du présent contrat de concession, le Concessionnaire se voit imposer un certain nombre d’obligations de service public portant sur les missions suivantes, telles que prévues à l’Annexe 21 : – Mission de gestion et de coordination de la sécurité portuaire – Mission de protection des ouvrages de protection portuaire – Mission de protection de l’environnement – Mission de veille, d’animation, de communication et de reporting sur les missions de service public. L’exploitation commerciale et financière du Port dans des conditions normales de marché ne permettrait pas de supporter ces sujétions sans porter atteinte à la compétitivité du Port de Port-La Nouvelle. En conséquence, et compte-tenu de ces contraintes particulières de fonctionnement du service public concédé, l’Autorité Concédante verse une compensation financière au Concessionnaire, sous forme d’une Subvention d’Exploitation, couvrant les coûts afférents aux obligations de service public dont la liste figure à l’Annexe 21. La Subvention d’Exploitation annuelle versée par l’Autorité Concédante ne pourra excéder ce qui est nécessaire pour couvrir les coûts réels annuels supportés par le Concessionnaire et strictement identifiés comme occasionnés par l’accomplissement des obligations de service public. () / La Subvention d’Exploitation de l’année N est versée par l’Autorité Concédante avant le 31 mars de l’année N sur la base du montant prévisionnel figurant à l’Annexe 21. () / Si les coûts annuels occasionnés par l’exécution des obligations de service public mises à la charge du Concessionnaire sont inférieurs à ceux pris en compte pour fixer le montant de la Subvention d’Exploitation, le Concessionnaire reverse à l’Autorité Concédante l’écart correspondant. Ce remboursement se traduira par une imputation du trop-perçu sur le versement de la Subvention d’Exploitation N+2./ Si ces mêmes coûts annuels sont supérieurs à ceux pris en compte pour fixer le montant de la Subvention d’Exploitation, le Concessionnaire supporte seul les surcoûts ainsi constatés sans être fondé à en réclamer le remboursement à l’Autorité Concédante. () Les conditions et modalités de reversement de la Subvention d’Exploitation sont précisées à l’Annexe 21.

10. D’autre part, aux termes de l’article II.4 de la convention : « Le Concessionnaire s’engage à concevoir, financer, réaliser puis exploiter, maintenir et renouveler les Infrastructures Portuaires et les Superstructures Portuaires du Projet d’extension du port de Port-La Nouvelle. Le Concessionnaire assume, à ses frais, risques et périls, toutes les charges et prérogatives liées à sa qualité de maître d’ouvrage. Ce projet fait l’objet de Sous-Contrats. () ». Ceux de l’article II. 5 stipulent : « Le Programme d’Investissement de Développement Complémentaire comprend tous les investissements de développement hors Projet d’extension du Port et hors Programme de Renouvellement. (). Aux termes de celles de l’article II.10 : » Le Concessionnaire finance et réalise à ses frais et risques, l’ensemble des travaux sous sa maîtrise d’ouvrage, selon les modalités détaillées en Annexe 10. Quelles que soient les modalités de financement mises en œuvre, celles-ci doivent être compatibles avec le respect de l’affectation des biens au service public et les exigences de la domanialité publique. Compte tenu de ce que le niveau des tarifs susceptibles d’être appliqués aux usagers et les autres produits perçus par le Concessionnaire sont insuffisants pour permettre le financement des investissements qui lui sont confiés, le Concédant participe à ce financement à travers le versement d’une subvention d’investissement forfaitaire selon les modalités en Annexe 21. () "

11. En se bornant à soutenir que, d’une part, le cumul des subventions d’investissement et d’exploitation, laquelle est destinée à couvrir les coûts afférents aux obligations de service public selon les stipulations précitées, d’autre part, la présence dans le contrat de concession d’une clause prévoyant le versement d’une indemnité en cas de révision des tarifs, et enfin, que les frais de dragage d’entretien supportés par la région constituent une subvention déguisée, ont pour objet de neutraliser le risque supporté par le cocontractant, les requérants n’établissent pas que la rémunération du concessionnaire n’est pas substantiellement liée aux résultats de l’exploitation, de sorte qu’ils n’établissent que la concession en cause revêt le caractère d’un marché public. En outre et, en tout état de cause, les requérants n’invoquent, à l’appui de leur moyen, aucune disposition du code des marchés publics qui aurait été méconnue ou dont la méconnaissance serait de nature à conduire à prononcer la résiliation voire l’annulation du contrat en litige.

En ce qui concerne la durée du contrat de concession :

12. Aux termes de l’article L. 3114-7 du code de la commande publique : « La durée du contrat de concession est limitée. Elle est déterminée par l’autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire, dans les conditions prévues par voie réglementaire. » Aux termes de l’article R. 3114-1 du même code : « Pour la détermination de la durée du contrat de concession, les investissements s’entendent comme les investissements initiaux ainsi que ceux devant être réalisés pendant la durée du contrat de concession, lorsqu’ils sont nécessaires à l’exploitation des travaux ou des services concédés. / Sont notamment considérés comme tels les travaux de renouvellement, les dépenses liées aux infrastructures, aux droits d’auteur, aux brevets, aux équipements, à la logistique, au recrutement et à la formation du personnel ». Et aux termes de l’article R. 3114-2 de ce code : « Pour les contrats de concession d’une durée supérieure à cinq ans, la durée du contrat ne doit pas excéder le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu’il amortisse les investissements réalisés pour l’exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements nécessaires à l’exécution du contrat ».

13. La durée du contrat de concession a été fixée à quarante ans, délai qui était expressément indiqué dans l’avis d’appel public à la concurrence publié au BOAMP et au JOUE. Par suite, le moyen tiré que ce délai aurait été irrégulièrement fixé, faute pour cette dérogation, expresse et justifiée, d’avoir été prévue au moment de la préparation de la procédure manque en fait.

14. En se bornant par ailleurs à se plaindre de la durée de quarante-ans de la concession et à faire valoir que « si la justification est liée à la période d’amortissement nécessaire au concessionnaire elle doit prendre en compte la réalité des avantages et subventions octroyées par le concédant. Or à la lecture de ces éléments tels que rédigés dans le contrat objet du litige il peut être opportun de s’interroger sur sa durée », les requérants, qui n’assortissent pas leur moyen des précisions suffisantes permettant d’en apprécier le bien-fondé, n’établissent pas que le délai en cause excéderait le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu’il amortisse les investissements réalisés pour l’exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements nécessaires à l’exécution du contrat.

En ce qui concerne la qualification d’aide d’Etat des subventions d’exploitation et d’investissement :

15. Aux termes de l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « 1. Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d’Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. () » ; que, selon le paragraphe 3 de l’article 108 du même traité : « La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu’un projet n’est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l’article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L’Etat membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale ». Il résulte des stipulations des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne que, s’il ressortit à la compétence exclusive de la Commission de décider, sous le contrôle de la Cour de justice de l’Union européenne, si une aide de la nature de celles visées par l’article 107 du traité est ou non, compte tenu des dérogations prévues par le traité, compatible avec le marché commun, il incombe, en revanche, aux juridictions nationales de sanctionner, le cas échéant, l’invalidité des dispositions de droit national qui auraient institué ou modifié une telle aide en méconnaissance de l’obligation, qu’impose aux Etats membres la dernière phrase du paragraphe 3 de l’article 108 du traité, d’en notifier à la Commission, préalablement à toute mise à exécution, le projet. L’exercice de ce contrôle implique, notamment, de rechercher si les dispositions contestées ont institué des aides d’Etat au sens de l’article 107 du traité.

16. En application de la jurisprudence Altmark Trans GmbH de la Cour de justice des Communautés européennes en date du 24 juillet 2003, une compensation destinée à la prestation de services d’intérêt économique général constitue une aide d’Etat, à moins qu’elle ne se limite strictement au montant nécessaire pour compenser les coûts d’un opérateur efficient liés à l’exécution d’obligations de service public, lesquelles peuvent être imposées lorsque les autorités publiques considèrent que le libre jeu du marché ne permet pas de garantir la prestation de tels services ou de les fournir à des conditions satisfaisantes. La légalité d’une telle compensation est soumise à la condition que l’entreprise bénéficiaire soit effectivement chargée de l’exécution d’obligations de service public clairement définies, que les paramètres sur la base desquels elle est calculée soient préalablement établis, de façon objective et transparente, afin d’éviter qu’elle comporte un avantage économique susceptible de favoriser l’entreprise bénéficiaire par rapport à des entreprises concurrentes, et que la compensation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes qui y sont relatives ainsi que d’un bénéfice raisonnable. Lorsque le choix de l’entreprise chargée de l’exécution d’obligations de service public n’est pas effectué dans le cadre d’une procédure de publicité et de mise en concurrence permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée des moyens nécessaires, aurait encourus pour exécuter ces obligations en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d’un bénéfice raisonnable pour l’exécution de ces obligations.

S’agissant de la subvention d’exploitation :

17. Il résulte des stipulations de l’annexe 21 que la subvention d’exploitation versée par la région au concessionnaire constitue une compensation financière couvrant les frais afférents aux sujétions de service public qui lui sont imposées, portant sur les missions de gestion et coordination de la sécurité portuaire, de protection des ouvrages de protection portuaire, de protection de l’environnement ainsi que celles de veille d’animation, de communication et de « reporting » sur les missions de service public. A ce titre, la subvention d’exploitation couvre notamment une partie des frais de personnel, afin de réaliser l’obligation liée à ces missions. Alors que les requérants ne contestent pas les obligations de service public prévues par le contrat de concession, il ne résulte pas de l’instruction que la mission de veille d’animation, de communication et de reporting confiée au concessionnaire serait dépourvue de tout lien avec les autres missions de service public. Par ailleurs, et contrairement à ce que font valoir les requérants, le versement de cette subvention, dont la SEMOP, qui n’est pas contestée, précise en défense qu’elle s’élèvera à un montant de 41 162 702 euros sur l’ensemble de la durée du contrat fixée à 40 ans, ne couvre pas l’intégralité des frais de personnel du concessionnaire mais détermine, poste par poste, la part de l’implication des différents personnels sous la forme d’un pourcentage de rémunération. Enfin, il résulte des stipulations de l’annexe 21 que le montant de la subvention, déterminé sur la base d’un montant prévisionnel, ne permet pas un dépassement si le coût réel, supporté par la SEMOP pour l’exécution de ses obligations, venait à augmenter. Et ces stipulations prévoient un mécanisme de reversement par le concessionnaire de l’écart correspondant dans le cas où les coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public mises à sa charge sont inférieurs à ceux pris en compte pour fixer le montant de la subvention d’exploitation. Il en résulte que la SEMOP Port-la-Nouvelle a été effectivement chargée de l’exécution d’obligations de services publics, qui ont été précisément définies, dont celles concernant la mission de veille d’animation, de communication et de reporting pour laquelle elle bénéficie d’une subvention particulière.

18. Par ailleurs et ainsi qu’il a été dit, il n’est pas établi qu’auraient été méconnues, lors de la procédure de consultation, les règles de mise en concurrence préalable qui n’auraient pas permis de sélectionner le candidat capable de réaliser l’infrastructure proposée au moindre coût pour la collectivité.

19. Enfin, en tout état de cause, eu égard à son montant et aux modalités encadrant son versement, une telle subvention n’est pas d’une gravité telle qu’elle justifierait l’annulation du contrat de concession signé entre la région Occitanie et la SEMOP Port-La-Nouvelle.

S’agissant de la subvention d’investissement :

20. Si les requérants se plaignent du caractère illégal de la subvention d’investissement faute de détermination suffisante des paramètres sur la base desquels est calculée la compensation qui n’ont, selon eux, pas été préalablement établis de façon objective et transparente, il résulte au contraire de l’avis d’appel à la concurrence publiée au BOAMP que ces modalités étaient clairement communiquées aux candidats en partie « VI 3) informations complémentaires » explicitées par l’article 10 du contrat de concession qui comporte un renvoi à l’annexe 21 laquelle détermine clairement les modalités et le montant de ladite subvention. Par ailleurs, en se bornant à faire valoir que la troisième condition de l’arrêt susmentionné Altmark Trans GmbH de la Cour de justice des Communautés européennes en date du 24 juillet 2003 ne serait pas remplie faute pour la Région d’avancer des éléments justificatifs, les requérants n’apportent au soutien de leur contestation aucune précision permettant d’en apprécier le bien-fondé. Enfin, et compte tenu de ce qui a été dit au point précédent, le montant de l’aide financière accordée au concessionnaire a été déterminé dans le cadre d’une procédure transparente de publicité et de mise en concurrence en vue de la passation d’une concession de service public.

21. Il résulte de ce qui précède que les critères posés par l’arrêt Altmark Trans Gmbh sont satisfaits de sorte que les deux subventions en cause, qui ne présentent pas le caractère d’une aide d’Etat, n’avaient pas à faire l’objet d’une notification à la commission européenne. Les requérants ne sont donc pas fondés à invoquer la méconnaissance des stipulations de l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Par suite, le moyen doit être écarté.

En ce qui concerne l’insuffisante prise en compte de la protection de l’environnement :

22. En premier lieu, les requérants se plaignent d’une insuffisante prise en compte de la protection environnementale faute pour le contrat de concession de déterminer avec précision les clauses de pénalités applicables au concessionnaire. Toutefois, il résulte de l’instruction que le concessionnaire est soumis dans le cadre notamment des missions de services publics qui lui sont assujettis, à des objectifs de performance environnementales sanctionnés en application de l’annexe 15 du contrat de concession par une pénalité qui peut être infligée par l’autorité concédante en cas de non-respect de ces obligations. Par suite, à supposer même que la contestation soit opérante, le moyen sera écarté.

23. En deuxième lieu, si les requérants soutiennent que l’objet du contrat est illicite dès lors qu’il méconnaît directement les engagements de la France en matière de réduction des émissions de gaz à effet de serre, ils ne l’établissent pas en se bornant à se prévaloir du caractère polluant des porte-conteneurs et des modalités d’exécution du contrat sans lien avec la procédure de passation. En tout état de cause, ils n’apportent aucun élément établissant que les missions confiées au concessionnaire dans le cadre de l’exécution du contrat induiraient une augmentation des gaz à effet de serre sans compensation. Le moyen tiré du caractère illicite de l’objet du contrat doit, par suite être écarté.

24. En troisième lieu, les requérants se plaignent d’une insuffisante information quant aux impacts environnementaux du contrat de concession. Ils soutiennent à l’appui de ce moyen que le volet environnemental n’est pas conforme à la réalité du projet notamment en raison du caractère insuffisant de l’étude d’impact et de son volet paysage et se prévalent d’une modification des travaux initiaux, consistant en une suppression du cône de vue qui devait être préservé au niveau du bassin de rétention à la suite de la réalisation d’un accès ferroviaire dirigé vers le nord avec un triangle de raccordement qui empiète sur le bassin de rétention. Toutefois, les travaux en cause ne sont pas au nombre de ceux devant être réalisés par le concessionnaire, mais sous maitrise d’ouvrage de la Région dans le cadre de la phase 1. Si les requérants se plaignent en outre d’une absence de prise en compte du volet agricole, dès lors que l’exécution du contrat conduirait à l’importation de produits agricoles étrangers de nature à défavoriser les agriculteurs français, ces éléments sont sans rapport avec la passation du contrat. Par ailleurs, et contrairement à ce qui est soutenu, il résulte des termes mêmes du contrat de concession que le concessionnaire, qui est tenu de respecter l’autorisation environnementale unique du préfet de l’Aude du 24 octobre 2018 devenue définitive et complétée par un arrêté du 7 décembre 2018, se voit, par l’effet de l’article II.4.2 du contrat, transférer l’ensemble des obligations qui incombent à la Région, au titre de ces arrêtés préfectoraux, en matière de suivi de la qualité des eaux. Enfin, il n’est pas établi que le contrat ferait obstacle à une future adaptation de l’exploitation portuaire aux futures évolutions économiques et que le projet reposerait sur une analyse économique biaisée.

25. En quatrième et dernier lieu, il résulte des termes mêmes du contrat que le concessionnaire doit réaliser les contrôles réglementaires nécessaires, veille à la formation régulière de ses personnels et au respect des consignes de sécurité par l’ensemble des usagers sur le port. En outre, il met en place et entretient les réseaux de lutte contre l’incendie, les équipements de lutte contre les pollutions et autres sinistres et, dans ce cadre, est tenu de mettre à jour tous les trois ans et d’appliquer les dispositions du Plan d’Intervention Portuaire (PIP) qui mutualise les moyens de lutte entre le Port et les industriels privés. Enfin, il met en œuvre toutes les collaborations techniques et matérielles pour assurer la complémentarité des moyens de lutte contre l’incendie et les pollutions. Si les requérants se plaignent d’une insuffisante détermination du risque au regard de la présence future de produits dangereux, notamment d’ammonitrates, le contrat en litige n’a pas pour objet de permettre l’installation de telles matières. Les requérants n’apportent au surplus aucun élément établissant que les moyens mis en œuvre et dont disposera le concessionnaire seront sous-dimensionnés ou insuffisants ainsi qu’ils l’allèguent.

26. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de l’insuffisante prise en compte de la protection environnementale, pris en l’ensemble de ses branches, sera écarté.

27. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les fins de non-recevoir opposées par la région Occitanie et la SEMOP que les conclusions à fin d’annulation du contrat de concession de service public, conclu entre la Région et la SEMOP portant sur l’aménagement, la gestion, l’exploitation et le développement du port de Port-La Nouvelle, doivent être rejetées.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

28. La présente décision qui rejette les conclusions à fin d’annulation du contrat de concession de service public conclu entre la Région et la SEMOP portant sur l’aménagement, la gestion, l’exploitation et le développement du port de Port-La Nouvelle, n’appelle aucune mesure particulière d’exécution. Les conclusions à fin d’injonction présentées par les requérants doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

29. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la région Occitanie et de la SEMOP, qui ne sont pas les parties perdantes à la présente instance, la somme demandée par les requérants sur ce fondement. En revanche, il y a lieu de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge solidaire des requérants une somme de 2 000 euros à verser respectivement à la région Occitanie et à la SEMOP Port-la-Nouvelle.

DECIDE :

Article 1er : Il est donné acte du désistement de M^me D.

Article 2 : La requête de M^me A et autres est rejetée.

Article 3 : Les requérants verseront, solidairement, en application de l’article L.761-1 du code de justice administrative, la somme de 2 000 euros respectivement à la région Occitanie et à la SEMOP.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M^mes C D, Marie-Laure A Brigitte Bales, Laurence Carretero, Myriam Martin, Mariette Gerber, Élizabeth Rouch, Justine Torrecilia, Marianne Varvogly, MM. Jean-Philippe Cazalet, Albert Cormary, Claude Mulero, Christian Dupraz, Kevin Jeanroy, Baptiste Logeais, Jean-Christophe Sellin, Guilhem Serieys, Alistair Smith, l’Association Amis de la terre France, l’association Développement durable en Corbière et Minervois, l’association Rames BTP, l’association Génération écologie, l’association La France insoumise, la Confédération paysanne de l’Aude, Europe écologie les verts Languedoc-Roussillon, à la région Occitanie et à la société d’économie mixte à opération unique Port-La-Nouvelle (SEMOP).

Délibéré après l’audience du 25 avril 2024, à laquelle siégeaient :

M. Eric Souteyrand, président,

M^me Adrienne Bayada, première conseillère,

M^me Audrey Lesimple, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 16 mai 2024.

La rapporteure,

A. B

Le président,

E. Souteyrand

La greffière,

M-A. Barthélémy

La République mande et ordonne au préfet de l’Aude ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Montpellier le 16 mai 2024,

La greffière,

M.-A Barthélémy