Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 9 février 2023 et le 9 février 2024, la société Urbanis, représentée par la Selarl BCV Avocats, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler l’accord cadre de fournitures courantes et de services de suivi animation du programme d’intérêt général « mieux se loger 66 » de lutte contre l’habitat dégradé ou indigne, la précarité énergétique et pour l’adaptation du logement à la perte d’autonomie attribué à l’association Soliha 66 le 25 novembre 2022, ou toute autre sanction que la juridiction jugera utile au regard des vices entachant la validité du contrat ;

2°) de condamner le département des Pyrénées-Orientales à lui verser une somme de 61 980 euros toutes taxes comprises, correspondant au bénéfice attendu sur la durée du contrat, assortie des intérêts au taux légal à compter de la réception de la demande indemnitaire préalable, ou, à titre subsidiaire, la somme de 3 000 euros au titre des frais de présentation de son offre ;

3°) de mettre à la charge du département des Pyrénées-Orientales une somme de 4 000 euros au titre des frais du litige sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— sa requête est recevable ;

— la procédure de passation est irrégulière car les critères et sous-critères de jugement des offres étaient imprécis ;

— le département a pris en compte un critère lié à la dimension sociale du projet sans l’avoir régulièrement affiché ;

— le département a commis des erreurs manifestes d’appréciation des offres qui lui étaient soumises puisqu’il n’a pas écarté l’offre retenue alors qu’elle était anormalement basse et il a pris en compte une sous-traitance qui est sans lien avec les prestations du marché et dont le coût n’a pas été intégré au coût total ;

— les erreurs commises par le département l’ont privée d’une chance sérieuse de remporter le marché et elle peut prétendre à l’indemnisation de sa marge nette ;

— a minima elle peut prétendre au remboursement des frais de présentation de son offre.

Par deux mémoires en défense, enregistrés le 17 novembre 2023 et le 4 mars 2024, l’association Soliha 66 conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Urbanis une somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que le choix de MSA Services en qualité de sous-traitant était conforme aux attentes du maitre d’ouvrage et n’est pas incompatible avec les missions confiées, le cas échéant, à la Mutuelle Sociale Agricole.

Par deux mémoires en défense, enregistrés le 26 janvier 2024 et le 20 février 2024, le département des Pyrénées-Orientales, représenté par la SELARL D4 Avocats Associés, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Urbanis une somme de 3 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— les critères et sous-critères étaient suffisamment précis et la société requérante, qui n’a demandé aucune précision, a pu répondre aux besoins du marché ;

— des compétences sociales étaient clairement attendues de la part des candidats et la candidate n’est pas susceptible d’être lésée par la notation attribuée en lien avec ces compétences ;

— l’offre de Soliha 66 n’était pas anormalement basse et la démonstration de la requérante tenant à une rémunération inférieure au salaire minimum n’est pas convaincante ;

— il n’a commis aucune erreur manifeste d’appréciation du prix ou de la valeur technique des offres.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code général de la propriété des personnes publiques ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Lesimple, première conseillère,

— les conclusions de M. Lauranson, rapporteur public,

— et les observations de M^e Vial, représentant la société Urbanis.

Considérant ce qui suit :

1. Le département des Pyrénées Orientales a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue d’attribuer un accord-cadre de fournitures courantes et de services portant sur le suivi et l’animation du programme d’intérêt général « mieux se loger 66 » de lutte contre l’habitat dégradé ou indigne, la précarité énergétique et pour l’adaptation du logement à la perte d’autonomie. L’acte d’engagement de ce marché, d’un montant maximum de 854 800 euros hors taxe, conclu pour trois ans, a été notifié le 29 novembre 2022. La société Urbanis, dont l’offre a été classée deuxième demande, à titre principal, l’annulation de ce marché ainsi que la condamnation du département des Pyrénées-Orientales à lui verser une somme de 61 980 euros en lien avec la perte de chance sérieuse d’obtenir ledit marché.

Sur les conclusions contestant la régularité du marché :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

3. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

4. En premier lieu, aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L’offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d’une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire () ». L’article L. 2152-8 du même code prévoit que : « Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ». L’article R. 2152-7 de ce code précise que : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : 1° Soit sur un critère unique qui peut être : a) Le prix (), b) Le coût () 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants : a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base « . Enfin, aux termes de l’article R. 2152-11 : » Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation « et l’article R. 2152-12 ajoute que : » Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d’attribution font l’objet d’une pondération ou, lorsque la pondération n’est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d’importance. La pondération peut être exprimée sous forme d’une fourchette avec un écart maximum approprié ".

5. Il résulte de ces dispositions qu’il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d’apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins. Ces critères doivent être liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution et, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d’égalité entre les candidats. Par ailleurs, lorsque le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection, de faire usage de sous-critères pondérés ou hiérarchisés, il est tenu de porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères lorsque, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

6. En l’espèce, les offres ont été appréciées au regard d’un critère « prix », pondéré à hauteur de 30% et un critère « valeur technique » pondéré à hauteur de 70%, ce dernier critère étant décomposé en deux sous-critères portant, d’une part, sur l’évaluation des compétences, des moyens humains et techniques sur 7 points et, d’autre part, la compréhension de la commande et l’adéquation de la réponse pour 3 points. La société requérante a obtenu une note finale de 2,62/3 au critère prix, contre 3/3 pour l’offre sélectionnée, et une note de 6,37/7 au titre de la valeur technique, contre 6,58/7 pour l’offre sélectionnée.

7. D’une part, il ressort du règlement de la consultation que l’évaluation des compétences, des moyens humains et techniques a été appréciée selon plusieurs paramètres qui ont été détaillés par le département et associés à un nombre de points maximums. Si la requérante fait valoir que les attentes de la collectivité s’agissant de trois de ces paramètres, intitulés « compétence de l’équipe dédiée à l’opération dans le domaine, capacité technique des membres, description des parcours professionnels et qualifications », « respect des moyens humains déployés pour couvrir le territoire » et « accompagnement social et financier », auraient été imprécis, le règlement de consultation renvoyait à l’article 4 du cahier des clauses techniques particulières, lequel informait les candidats sur la nature des missions confiées, leur caractère transversal et insistait sur la nécessité d’accompagner des publics en difficulté au montage du dossier. Alors qu’il résulte de l’instruction que les deux premiers de ces paramètres visaient à apprécier qualitativement puis quantitativement l’équipe dédiée au projet, le dernier de ces paramètres était accompagné d’une précision selon laquelle serait évaluée « la description de la méthodologie d’accompagnement des publics et notamment des publics fragiles ». Dans ces conditions, la seule circonstance que le juge des référés ait, à l’occasion d’un recours précédemment introduit par la requérante, relevé une possible erreur d’appréciation du département lié à la prise en compte d’un aspect quantitatif d’une offre dans le sous-critère portant sur la valeur qualitative de celle-ci ne suffit pas à établir que les critères de sélection auraient été insuffisamment précis.

8. D’autre part, le marché en litige porte sur un projet d’intérêt général dont la dimension sociale a été mise en avant par le département puisque celui-ci se décompose en trois thématiques ainsi déclinées dans le cahier des clauses techniques particulières : lutte contre l’habitat indigne, traitement de la précarité énergétique, adaptation de logements à la perte d’autonomie. Par ailleurs, ce document insiste sur la nécessité de développer un accompagnement social au vu du public visé par le programme constitué principalement de propriétaires occupants aux revenus très modestes et modestes. Alors même que les attentes du département étaient clairement exprimées et que la pondération de chaque critère, sous-critères et paramètres était exposée, il résulte de l’instruction que le département des Pyrénées-Orientales a régulièrement pu tenir compte des compétences sociales mises en œuvre sur le programme bien que l’objectif visé soit distinct de la politique d’accompagnement social lié au logement, également gérée par le département. Le moyen tiré de ce que le département aurait irrégulièrement pris en compte un critère à dimension sociale non annoncé, susceptible d’avoir une influence, doit être écarté.

9. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur le caractère opérant des moyens soulevés, que la définition des critères de sélection des offres par le département des Pyrénées-Orientales n’était pas irrégulière.

10. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction que l’association Soliha 66, attributaire du marché, prévoit de sous-traiter une partie du marché, portant sur « l’accompagnement social lié au logement » à une association intitulée « MSA Services » pour un montant toutes taxes comprises de 19 656 euros.

11. D’une part, il ne résulte pas de l’instruction que le montant de la prestation sous-traitée n’aurait pas été inclus dans le montant total de l’offre proposé par Soliha 66. En tout état de cause, à supposer que le montant de cette partie sous-traitée n’ait pas été comprise dans le prix de l’offre de Soliha 66, le coût total de l’offre, qui s’élèverait alors à 930 442,13 euros, demeurerait inférieur au prix de 1 024 690,80 euros proposé par la société requérante et ne serait pas de nature à remettre en cause le classement des offres motivé par l’écart les séparant tant sur le critère prix que sur celui de la valeur technique. Par suite, l’irrégularité alléguée, en l’admettant même fondée, ne pourrait conduire à ce que l’offre de la société Urbanis soit jugée comme étant économiquement la plus avantageuse.

12. D’autre part, si l’accompagnement social lié au logement est l’intitulé d’une autre politique publique portée par le département visant à permettre l’accès au logement de personnes en difficulté, il ne résulte pas de l’instruction qu’en associant deux conseillères en économie sociale et famille relevant de la structure MSA Services à son action, l’association Soliha 66 aurait entendu bénéficier de ressources en lien avec cette politique distincte du département pour diminuer le prix de son offre. D’ailleurs, aucun élément n’est apporté par la requérante sur l’éventuelle implication de l’association Soliha 66 ou de la structure sous-traitante MSA Services dans la gestion de la politique départementale de l’aide sociale liée au logement. Alors au demeurant que la transversalité du programme d’intérêt général confié au prestataire ressort des documents techniques du marché et qu’il lui est demandé de communiquer et de prospecter de façon large auprès des publics visés, le fait d’inclure dans son offre un accompagnement social en lien avec le logement ne permet pas d’établir le caractère non sincère ou irrégulier de son offre.

13. En outre, il ne résulte pas de l’instruction que l’association MSA Services ne pourrait intervenir dans le cadre de l’exécution du programme d’intérêt général au motif qu’elle est une filiale de la personne morale Mutuelle Sociale Agricole, susceptible de verser des aides sociales à ses adhérents, ni qu’elle bénéficierait de subventions ou d’apports financiers extérieurs au marché qu’elle entendrait mettre au service de l’association Soliha 66 dans l’exécution du contrat en litige.

14. Enfin, il n’est pas contesté que la société requérante ne propose d’affecter que 3,8 équivalents temps plein à l’exécution du marché alors que l’association Soliha 66 a proposé d’en affecter 5,35. Eu égard aux développements précités, la circonstance qu’une partie du temps de travail ainsi comptabilisé corresponde aux prestations sous-traitées à MSA Services n’impliquait pas qu’elle soit écartée des effectifs réellement mis à disposition du projet.

15. Dans ces conditions, il résulte de l’ensemble des éléments précités, en admettant même que le prix de l’offre de Soliha 66 ait été légèrement sous-évalué, que cette circonstance n’est pas de nature à modifier substantiellement l’appréciation des mérites respectifs des deux offres. Par suite, c’est sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation que le département a pu attribuer une note supérieure, tant sur le critère prix que sur le critère de la valeur technique, à l’association Soliha 66.

16. Enfin, aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». L’article L. 2152-6 de ce même code dispose que : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Lorsque une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ».

17. Alors même que la différence de prix entre les deux offres demeure limitée, ainsi que cela ressort des éléments développés au point 11 du présent jugement, la requérante soutient que l’offre choisie aurait dû être écartée comme anormalement basse dans la mesure où le prix proposé ne permet pas de rémunérer les 5,35 agents équivalents temps plein affectés au projet. Toutefois, la démonstration de la requérante ne permet pas d’établir ses allégations dans la mesure où elle se fonde sur un coût brut chargé très largement surévalué ainsi que sur des frais de déplacements et des frais généraux dont le montant, très important, ne se fonde sur aucun élément probant. Alors même que la requérante n’établit pas que le prix proposé serait de nature à compromettre la bonne exécution du marché, le moyen tiré de ce que le département des Pyrénées-Orientales aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en n’écartant pas l’offre sélectionnée comme anormalement basse doit être écarté.

18. Il résulte de tout ce qui précède que la société Urbanis n’établit pas l’existence de vices entachant la validité du contrat. Dès lors, ses conclusions tendant à son annulation doivent être rejetées.

Sur les conclusions indemnitaires :

19. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, qui inclut nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre.

20. Il résulte de ce qui a été dit ci-dessus, que la société Urbanis n’a pas été irrégulièrement évincée de la procédure d’attribution du marché en litige. Dès lors, ses conclusions tendant à être indemnisée, à titre principal, de son manque à gagner ou, à titre subsidiaire, des frais de présentation de son offre ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais du litige :

21. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département des Pyrénées-Orientales, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société Urbanis au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu non plus de mettre à la charge de la société Urbanis, sur ce même fondement, la somme demandée par l’association Soliha 66, qui faute d’être représentée par un avocat, n’établit pas la réalité des frais exposés par elle. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Urbanis une somme de 1 500 euros à verser au département des Pyrénées-Orientales sur le fondement de ces mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête présentée par la société Urbanis est rejetée.

Article 2 : La société Urbanis versera une somme de 1 500 euros au département des Pyrénées-Orientales sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par l’association Soliha 66 sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Urbanis, au département des Pyrénées-Orientales et à l’association Soliha 66.

Délibéré après l’audience du 4 avril 2024, à laquelle siégeaient :

M. Denis Besle, président,

M^me Adrienne Bayada, première conseillère,

M^me Audrey Lesimple, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 avril 2024.

La rapporteure,

A. Lesimple Le président,

D. Besle

La greffière,

M-A. Barthélémy

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Orientales en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 25 avril 2024.

La greffière,

M-A. Barthélémy