Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 19 avril et 10 mai 2023, la société 123 Modules, représentée par M^e Pillet, demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre à la commune de Longwy de lui communiquer les motifs détaillés du rejet de son offre et les caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue dans un délai de huit jours à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir ;

2°) d’annuler la procédure de passation du marché public de travaux portant sur le lot n°2 « construction modulaire » de l’opération de réalisation d’une structure modulaire équipée à usage de vestiaires sportifs et club house lancée par la commune de Longwy ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Longwy la somme de 3 600 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient :

— elle a la qualité de candidat évincé ;

— le principe de transparence a été méconnu dès lors que les documents de la consultation ont été modifiés, de manière conséquente, après la date limite de réception des plis ;

— le pouvoir adjudicateur a communiqué aux autres candidats des éléments de l’offre du candidat attributaire au cours de la négociation ;

— les motifs détaillés de rejet de son offre ne lui ont pas été communiqués ;

— la commune a unilatéralement modifié le montant de son offre en ne tenant pas compte de la proposition de rabais après négociation alors qu’aucune des pièces produites ne permet d’établir qu’une consigne d’inclure ce rabais dans le DPGF aurait été donnée à l’ensemble des candidats ;

— la commune a dénaturé le contenu de son offre dans son appréciation du sous-critère « Mesures en faveur du développement durable et de la qualité environnementale ».

Par un mémoire en défense, enregistré le 9 mai 2023, la commune de Longwy conclut au rejet de la requête et demande au juge des référés de mettre à la charge de la société 123 Modules la somme de 700 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la prise en compte du rapport initial de contrôle technique n’a pas eu pour effet de modifier, postérieurement à la date limite de remise des plis, les documents de consultation dès lors qu’elle permettait seulement de donner des précisions d’ordre technique sur les points préalablement évoqués dans ces documents afin d’ajuster les offres ;

— le principe de confidentialité n’a pas été violé dès lors qu’il n’est pas établi que la diffusion de l’information relève de ses services et est accessible en ligne facilement ;

— la société requérante a reçu communication des motifs détaillés de rejet de son offre, par un courriel du 3 mai 2023 à son conseil, soit dans le délai de 15 jours fixé par l’article R. 2181-2 du code de la commande publique.

Par un mémoire en défense, enregistré le 10 mai 2023, la société Martin Calais, représentée par M^e Gillet, conclut au rejet de la requête et demande au juge des référés de mettre à la charge de la société 123 Modules la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient qu’aucun des moyens soulevé d’une part n’est fondé et d’autre part, n’est susceptible de léser la société requérante.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Kohler, première conseillère, en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative pour statuer en matière de référés.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 11 mai 2023 à 14h30 :

— le rapport de M^me Kohler, juge des référés,

— les observations de M^e Pillet, représentant la société 123 Modules, qui indique abandonner les moyens tirés de la méconnaissance du principe de confidentialité, et de l’obligation de communication des motifs de rejet de son offre,

— et les observations de M^me A, représentant la commune de Longwy.

— et les observations de M^e Carluis, représentant la société Martin Calais qui transmet le CCTP.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience publique du 11 mai 2023, à 15h15.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Longwy a lancé une procédure adaptée avec possibilité de négociation pour la passation d’un marché public de travaux en vue de la réalisation d’une structure modulaire équipée à usage de vestiaires sportifs et club house, composé de deux lots dont le lot n°2 « construction modulaire ». La société 123 Modules s’est portée candidate à l’attribution de ce lot. Elle conteste la décision de la commune de Longwy de rejeter son offre et demande l’annulation de cette procédure de passation.

Sur la demande de communication des motifs de rejet de l’offre :

2. Il résulte de l’instruction que la société requérante a obtenu, en cours de procédure, la communication des motifs de rejet de son offre et des caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue. La société 123 Modules a indiqué, au cours de l’audience, abandonner le moyen tiré de la méconnaissance de l’obligation de communication des motifs de rejet de l’offre. Dans ces conditions, les conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à la commune de Longwy de procéder à une telle communication ont perdu leur objet et il n’y a plus lieu d’y statuer.

Sur la demande d’annulation de la procédure de passation :

3. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, (), avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I.- Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

4. Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

5. En l’espèce, le règlement de la consultation prévoyait que l’offre économiquement la plus avantageuse serait choisie en fonction de deux critères, la valeur technique de l’offre, pondérée à 60% et le prix pondéré à 40%. Au nombre des sous-critères prévus pour l’appréciation du critère « valeur technique », il était prévu de tenir compte des « mesures en faveur du développement durable et de la qualité environnementale » pour un total de 6 points. Le règlement de la consultation prévoyait par ailleurs la possibilité, pour le pouvoir adjudicateur, d’engager des négociations après une première analyse des offres.

6. D’une part, il résulte de l’instruction que la commune de Longwy a décidé, après la première phase d’analyse des offres, d’engager des négociations et que les entreprises candidates ont alors proposé, à sa demande, des remises sur les prix initialement proposés. Il ressort du rapport d’analyse des offres, comme d’ailleurs des écritures de la commune en défense, que les rabais de prix ainsi consentis n’ont été pris en compte dans l’analyse des offres après négociations que pour l’entreprise attributaire qui avait répercuté cette remise dans sa décomposition des prix globale et forfaitaire (DPGF), contrairement aux deux autres entreprises candidates qui les avaient uniquement mentionnés dans des courriers accompagnant leur offre après négociation. Aucun des éléments produits ne permet d’étayer l’affirmation de la commune selon laquelle les candidats avaient reçu la consigne de répercuter les remises commerciales consenties dans la DPGF. Par suite, et bien que le règlement de la consultation prévoyait que « le jugement des offres au titre du critère prix se ferait au regard de l’offre de prix proposée par le candidat et dûment indiquée dans le cadre prévu à cet effet dans l’acte d’engagement », ce qui ne pouvait s’entendre que de la première analyse des offres de prix, la commune, en ne tenant compte que du prix sans rabais proposé par la société 123 Modules, a modifié les termes de son offre.

7. D’autre part, le rapport d’analyse des offres mentionne, en ce qui concerne le sous-critère « mesures en faveur du développement durable et de la qualité environnementale » que si, dans l’offre de la société 123 Modules,la réglementation thermique RT2012 était respectée, aucune mesure particulière n’était présentée. Le mémoire technique présenté par la société requérante comportait pourtant une rubrique n°9 intitulée « Gestion, valorisation et élimination des déchets » et une rubrique n°10 intitulée « diminution de notre empreinte carbone ». Quelle que soit l’appréciation portée sur les mesures proposées dans ces rubriques, et quand bien même elles auraient été trop générales, la commune de Longwy ne pouvait, sans dénaturer le contenu de l’offre de la société requérante retenir qu’aucune mesure n’était proposée.

8. Dans ces conditions, la société 123 modules est fondée à soutenir que la commune a dénaturé le contenu de son offre. Ce manquement, qui affecte la manière dont son offre a été appréciée est, en tout état de cause, susceptible de l’avoir lésée.

9. En revanche, dès lors que les modifications résultant de la prise en compte du rapport initial du contrôleur technique n’étaient pas substantielles, aucun manquement à l’obligation de transparence ne peut être retenu.

10. Il résulte de tout ce qui précède que la procédure de passation du marché public de travaux portant sur le lot n°2 « construction modulaire » de l’opération de réalisation d’une structure modulaire équipée à usage de vestiaires sportifs et club house lancée par la commune de Longwy doit être annulée au stade de l’analyse des offres.

Sur les frais liés au litige :

11. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société requérante, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, les sommes que demandent la commune de Longwy et la société Martin Calais au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la commune de Longwy une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société 123 Modules et non compris dans les dépens.

O R D O N N E:

Article 1er : Il n’y a pas lieu de statuer sur les conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à la commune de communiquer à la société requérante les motifs détaillés du rejet de son offre et les caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue.

Article 2 : La procédure de passation du marché public de travaux portant sur le lot n°2 « construction modulaire » de l’opération de réalisation d’une structure modulaire équipée à usage de vestiaires sportifs et club house lancée par la commune de Longwy est annulée au stade de l’analyse des offres.

Article 3 : La commune de Longwy versera la somme de 1 500 euros à la société 123 Modules en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de la commune de Longwy et de la société Martin Calais présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société 123 Modules, à la commune de Longwy et à la société Martin Calais.

Fait à Nancy, le 12 mai 2023

La juge des référés,

J. Kohler

La République mande et ordonne au préfet de Meurthe-et-Moselle en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.