Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 8 novembre 2021, 14 et 16 juin 2023, la société Antibes Bateaux Services (ABS), représentée par M^e Paloux, demande au tribunal :

1°) d’annuler la convention portant autorisation d’occupation et d’utilisation temporaire du domaine public pour l’exploitation du ponton n° 16 et de ses postes d’amarrage en date du 27 septembre 2021, conclue entre la SAS Vauban 21 et la SARL ONA ;

2°) d’annuler la décision de rejet de la réclamation préalable indemnitaire d’un montant de 497 122 euros ;

3°) de condamner la SAS Vauban 21 à la somme de 497 122 euros au titre des dommages et intérêts pour l’indemnisation du préjudice subi, majorée des intérêts de retard et de leur capitalisation des intérêts de retard ;

4°) de mettre à la charge de la SAS Vauban 21 la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société requérante soutient que :

— la procédure de sélection de la société ONA est entachée d’un vice particulièrement grave au regard des exigences des articles 6 et 7 du règlement de consultation à défaut de justifier, tant au stade de l’analyse des candidatures que des offres, des conditions de son partenariat avec la société ABS ;

— la procédure de sélection préalable n’a pas présenté « toutes les garanties d’impartialité et de transparence » ;

— la candidature de la société ONA, immatriculée récemment le 13 mars 2020, ne présenterait manifestement pas les garanties techniques et professionnelles nécessaires ;

— la procédure d’attribution est entachée d’incohérence entre l’appréciation favorable du rapport d’analyse des offres et la notation de seulement 13,5/15 du sous-critère n° 2.3 « organisation de l’activité » ;

— la société Vauban 21 a dénaturé son dossier de candidature, dans la mise en œuvre du critère n° 3 « Qualité du programme d’aménagement du ponton et du local d’accueil à flot » ;

— la procédure de sélection de la société ONA est entachée d’irrégularité, pour manquement aux obligations de transparence et d’impartialité, en raison de conflits d’intérêts ;

— elle a subi directement un grave préjudice qui doit être indemnisé ; elle avait une chance sérieuse de voir son offre retenue si la procédure avait été régulière ; son préjudice est donc certain et est constitué d’un manque à gagner de 334 324 euros sur la période 2022/2027, des charges et frais qu’elle continue à assumer de 97 798 euros, d’un préjudice moral de 65 000 euros.

Par un mémoire en défense, enregistré le 4 juillet 2023, la société Vauban 21 conclut au rejet de la requête et à ce que le tribunal mette à la charge de la société requérante la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Vauban 21 soutient :

— qu’aucun moyen de la requête n’est fondé ; que le chiffre d’affaires n’est pas un critère prépondérant de l’analyse des offres ; que la société requérante n’a pas été lésée s’agissant de l’examen de son offre sur le premier critère relatif aux équilibres financiers ; que la société ONA a justifié de ses capacités financières en faisant notamment état de son partenariat avec la société ABS ; que l’appréciation du sous-critère n° 2.3 et du critère 3 n’est entachée d’aucune erreur manifeste d’appréciation ; que les allégations de conflit d’intérêts ne sont pas fondées ;

— que, subsidiairement, les demandes indemnitaires ne sont pas fondées ; que la société ABS ne disposait d’aucun droit d’occupation du domaine public ; que la location de bateaux n’est pas sa seule activité puisqu’elle assure la formation à la navigation de plaisance et qu’elle est titulaire d’une concession d’occupation du domaine public au port Gallice de Juan-les-Pins jusqu’en 2027 ; que les montants indemnitaires revendiqués par la société requérante ne sont pas fondés.

Par des mémoires enregistrés les 27 mars et 15 juin 2023, la société ONA, représentée par M^e Kattineh-Borgnat, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 5000 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

La société ONA soutient qu’aucun des moyens tenant à l’irrégularité de la procédure n’est fondé.

Un mémoire enregistré le 6 novembre 2023 et non communiqué en application de l’article R. 611-1 du code de justice administrative a été présenté pour la société ABS, par M^e Paloux.

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Soli , rapporteur,

— les conclusions de M^me Perez, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Paloux, représentant la société Antibes Bateaux Services,

de M^e Eglie-Richters, représentant la société Vauban 21 et de M^e Kattineh-Borgnat représentant la société ONA.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de publicité publié le 1er juin 2021, la société Vauban 21, délégataire du service public portuaire du port Vauban à Antibes, a lancé une consultation en vue d’attribuer, pour cinq ans, une convention d’occupation temporaire du domaine public portant sur l’exploitation commerciale du ponton n° 16 et de ses postes d’amarrage, pour une durée de cinq ans à compter du 1er mars 2022, l’exploitation consistant en la location de bateaux de plaisance. Au terme de cette procédure, l’autorisation d’occupation et d’utilisation de ce ponton a été attribuée à la société à responsabilité limitée Organisation Nautique d’Antibes (ONA), avec laquelle la société Vauban 21 a conclu, le 27 septembre 2021, une convention portant autorisation d’occupation et d’utilisation temporaire du domaine public. Le directeur général de la société Vauban 21 avait informé, le 3 septembre 2021, la SAS Antibes Bateaux Services (ABS), concessionnaire sortant, que son offre, classée en deuxième position, n’avait pas été retenue. Par une ordonnance du 19 janvier 2022, le juge des référés du tribunal administratif de Nice a suspendu l’exécution de cette convention. Le Conseil d’Etat, par une décision en date du 23 février 2023 a annulé l’ordonnance du juge des référés du 19 janvier 2022 et renvoyé l’affaire au tribunal. Dans la présente instance, la société ABS demande au tribunal d’annuler la convention du 27 septembre 2021 et de condamner la société Vauban 21 à l’indemniser de son préjudice résultant du rejet de sa candidature qu’elle a fixé à 497 122 euros.

Sur les conclusions en annulation de la convention du 27 septembre 2021 :

2. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Les tiers, dont, comme c’est le cas en l’espèce, font partie les candidats qui ont vu leur offre rejetée à l’issue d’une procédure d’appel à la concurrence, ne peuvent toutefois invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.

3. Aux termes de l’article 6 du règlement de consultation pour l’attribution d’une autorisation d’occupation temporaire sur les emplacements litigieux, relatif au dossier de candidature : « Pour justifier de ses capacités et de ses aptitudes, le candidat, y compris s’il s’agit d’un groupement, peut demander que soient également prises en compte les capacités et les aptitudes d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens qui les unissent. Dans ce cas, le candidat apporte la preuve qu’il disposera pendant toute l’exécution du contrat des capacités et aptitudes de ces opérateurs, en produisant un engagement écrit de ces opérateurs à cet effet ou toute autre preuve pouvant être considérée comme équivalente. De plus, le candidat produira, pour le ou les opérateur(s) dont il invoque les capacités et aptitudes, l’ensemble des pièces demandées au présent article au titre du dossier de candidature, à l’exception de la lettre de candidature ».

4. La société requérante soutient que la procédure de sélection de la société ONA est entachée d’un vice particulièrement grave, en ce que l’offre de cette société n’était pas complète, à défaut de justifier au stade de l’offre, de son partenariat avec la société ABS, au regard des exigences de l’article 6 du règlement de consultation. Il ressort du procès-verbal d’ouverture des offres et analyse des candidatures que la société Vauban 21 a considéré, à juste titre, l’offre de la société ONA recevable dès lors qu’elle produisait une déclaration concernant son chiffre d’affaires, sur laquelle il est indiqué « début d’activité le 11/03/2021 ». L’absence d’élément justifiant du partenariat avec la société ABS n’est pas de nature à entacher d’irrégularité l’analyse de l’offre de la société ONA dès lors qu’elle ne s’est pas prévalue, au stade de l’analyse des candidatures, dudit partenariat.

5. En vertu de l’article 7 du règlement de consultation, relatif au contenu des offres, les candidats retenus au stade de l’examen des candidatures sont tenus de déposer un dossier technique décrivant le fonctionnement, l’organisation et la gestion de leurs activités principales et annexes et indiquant les caractéristiques de la flotte de navires mis en location, et un dossier financier comprenant un compte d’exploitation provisionnel, une projection du chiffre d’affaires et un plan d’investissement.

6. La société requérante soutient que la procédure de sélection de la société ONA est entachée d’un vice particulièrement grave, en ce que la candidature de cette société n’était pas complète, à défaut de justifier au stade de l’analyse des offres, de son partenariat avec la société ABS, au regard des exigences de l’article 7 du règlement de consultation.

7. Il ressort des pièces du dossier que l’offre présentée par la société ONA comportait une pièce intitulée « Le parc bateau » expliquant que l’organisation de l’activité location de navires prévue par la candidate repose sur « un mixte entre bateaux en propre et bateaux en gestion » avec la première année d’exploitation 5 bateaux en propre et 20 en gestion et une évolution conduisant en N+4 à 10 en propre et 15 en gestion. La société ONA précise dans ce document que les bateaux en gestion appartiennent aux 2/3 à la société ABS dans le cadre d’un partenariat, la lettre d’engagement de la société ABS étant produite en annexe. Il s’ensuit que les relations entre la société ONA et la société ABS constituant un partenariat et non un groupement d’entreprises, les éléments fournis par le document intitulé « le parc bateau » sont suffisants pour satisfaire les stipulations de l’article 7 du règlement de consultation.

8. La société requérante soutient que la procédure de sélection préalable, organisée par la société Vauban 21 conformément aux dispositions de l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques n’a pas présenté « toutes les garanties d’impartialité et de transparence » dès lors que le choix des offres s’est fait sur la base « d’éléments invérifiables de la part de la société Vauban 21 », qui aurait accordé « une place prépondérante au chiffre d’affaires ».

9. Il ressort des pièces du dossier que lors de l’analyse des candidatures, le règlement de consultation prévoyait dans son article 6 une liste de pièces à produire par les candidats parmi lesquelles figurait, comme c’est la pratique généralement observée, une déclaration concernant le chiffre d’affaires global et le chiffre d’affaires particulier des activités objet de la mise en concurrence, réalisés au cours des trois dernières années. Par ailleurs l’analyse des offres a été effectuée sur la base de 4 critères pondérés en application des stipulations de l’article 9.2 du règlement de consultation soit « cohérence, fiabilité et pertinence des équilibres financiers », 35 %, « qualité et diversité de l’offre de services proposée aux usagers et propriétaires de navires », 45%, « qualité du programme d’aménagement du ponton et du local d’accueil à flot », 10 % « prise en compte de la contribution au développement durable dans le cadre de l’activité ». Il s’ensuit que le moyen tenant à ce que la procédure d’attribution serait irrégulière au motif que les déclarations invérifiables de chiffres d’affaires auraient occupé une place prépondérante n’est pas fondé en fait et doit être écarté. Au demeurant, le moyen n’apparaît pas plus fondé en droit dès lors qu’en, toute hypothèse, la société requérante ayant obtenu la meilleure note, 32,75/35, au critère « cohérence, fiabilité et pertinence des équilibres financiers » qui prend en compte le chiffre d’affaires des candidats, elle ne peut sérieusement soutenir que la sélection des offres serait sur ce point entachée d’une grave irrégularité portant atteinte au principe de concurrence.

10. La société ABS soutient que la procédure serait irrégulière en ce que la candidature de la société ONA, immatriculée récemment le 13 mars 2020, ne présenterait manifestement pas les garanties techniques et professionnelles nécessaires fondées d’après le règlement de consultation notamment sur les expériences de gestion d’activités similaires à celle de la concession litigieuse sur les 5 dernières années. Il est cependant constant que le règlement de consultation ouvrait également la possibilité dans son article 6 à tout candidat de présenter dans son dossier de candidature des renseignements et pièces complémentaires, qu’il jugerait utile pour démontrer ses capacités et pour l’appréciation de sa candidature. Au cas d’espèce, si la société attributaire ne pouvait se prévaloir d’une expérience de 5 années, elle a justifié de ces capacités en matière de location de navires par l’expérience de son gérant, M. C, auparavant en charge de l’activité de location de navires au sein de la société ABS.

11. La société requérante soutient que la procédure d’attribution est entachée d’incohérence entre l’appréciation favorable du rapport d’analyse des offres et la notation de seulement 13,5/15 du sous-critère n° 2.3 « organisation de l’activité » ce qui constituerait un manquement au principe d’égalité entre les candidats, et à ses obligations en matière de mise en concurrence. Il n’appartient pas au juge administratif de se substituer au pouvoir adjudicateur dans l’appréciation des mérites comparés des différentes offres ni dans leur évaluation, son office se limitant à vérifier que l’appréciation a été faite conformément aux critères définis dans le règlement de consultation et n’est pas entachée d’erreur manifeste d’appréciation au regard notamment de la cohérence entre les appréciations littérales et la note chiffrée. A la lecture des appréciations portées par le rapport d’analyse des offres, il n’apparaît aucune erreur manifeste d’appréciation entre lesdites appréciations qui sont satisfaisantes et la note de 13,5 également satisfaisante et supérieure à celle des autres candidats.

12. La société requérante soutient qu’au vu du rapport d’analyse des offres que la société Vauban 21 a dénaturé son dossier de candidature, dans la mise en œuvre du critère n° 3 « Qualité du programme d’aménagement du ponton et du local d’accueil à flot », la société Vauban 21 n’ayant pas tenu compte de l’existence de sa deuxième proposition quant à l’esthétique du local flottant d’accueil des clients et à son intégration dans l’environnement portuaire et s’étant prononcé que sur la première proposition consistant en une structure de type Algeco. Il ressort cependant de la lecture du rapport d’analyse des offres que ce moyen manque en fait dès lors que ce sont bien les solutions proposées qui ont été jugées comme inadaptées. La notation de l’offre de la société requérante sur ce critère ayant bien pris en compte ses deux propositions, dont aucune ne convenait esthétiquement à la société Vauban 21, il n’appartient pas au juge administratif de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur esthétique de l’offre.

13. La société requérante soutient que la procédure de sélection de la société ONA est entachée d’irrégularité, pour manquement aux obligations de transparence et d’impartialité, en raison de conflits d’intérêts tenant à la circonstance que M. A B, est actionnaire de la société attributaire et président du conseil d’administration de la société d’aménagement du Port d’Antibes dont la société Vauban 21 est également administrateur et que cette même personne est également président de la société ABS pour laquelle a travaillé le gérant de la société attributaire et qui est partenaire de cette dernière.

14. En vertu de l’article L. 2141-10 du code de la commande publique, que constitue une situation de conflit d’intérêts, toute situation dans laquelle une personne, qui participe au déroulement de la procédure de passation du contrat ou est susceptible d’en influencer l’issue, a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du contrat.

15. Cependant, la seule circonstance que M. B présidait le conseil d’administration de la SAPA dont la société Vauban 21 est membre ne caractérise pas en soi une situation de conflit d’intérêts dès lors qu’aucun élément ne permet d’établir que M. B aurait un lien d’intérêt direct avec la société Vauban 21 ni qu’il ait eu à participer à la procédure de passation du contrat d’occupation du domaine public litigieux.

Sur les conclusions indemnitaires présentées par la société ABS :

16. Compte tenu du rejet des conclusions en annulation présentées par la société requérante contre la convention de concession du domaine public maritime contestée, les conclusions indemnitaires présentées par la société ABS ne peuvent par voie de conséquence, et en l’absence de toute faute de nature à engager la responsabilité de la société Vauban 21, qu’être également rejetées.

Sur les frais de l’instance :

17. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Antibes Bateaux Services la somme de 3 000 euros à verser à parts égales aux sociétés Vauban 21 et Organisation Nautique d’Antibes au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code. En revanche, ces dispositions font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la société Vauban 21 au titre des frais exposés par la société requérante et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Antibes Bateaux Services est rejetée.

Article 2 : La société Antibes Bateaux Services versera à la société Vauban 21 la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article L.721-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La société Antibes Bateaux Services versera à la société ONA la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article L.721-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Antibes Bateaux Services, à la société Vauban 21 et à la société ONA.

Délibéré après l’audience du 13 novembre 2023, à laquelle siégeaient :

M^me Chevalier-Aubert, présidente,

M. Soli, premier conseiller,

M^me Bergantz, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 décembre 2023.

Le rapporteur,

signé

P. Soli

La présidente,

signé

V. Chevalier-AubertLa greffière,

signé

V. Suner

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

ou par délégation la greffière,