Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 25 septembre, 9 et 17 octobre 2024, la société SARL Tamaris, représenté par M^e Bezard , demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation du lot n° 1 « prestations de sûreté événementielle » du marché de prestations de sûreté et de gardiennage de la commune de Nice ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Nice la somme de 2 500 € sur le fondement de l’article L. 761-1 du CJA.

Il soutient que :

— la commune de Nice a méconnu le principe de transparence en indiquant dans le courrier de rejet de sa candidature que le marché a été attribué à la société Orbisur alors que l’attributaire est Orbisur Private Security société distincte de la première et récemment créée ;

— la commune de Nice a méconnu les règles de mise en concurrence en sélectionnant une offre présentée par une société qui ne justifiait ni du chiffre d’affaires minimum d’un million d’euros sur les trois derniers exercices comme l’exigeait le règlement de consultation, ni d’une expérience dans le domaine de l’événementiel, ni d’un effectif constant d’au moins 20 personnes ;

— l’offre de l’attributaire aurait dû être écartée comme étant anormalement basse dès lors que le coût horaire d’un salarié dans le domaine de la sécurité événementielle est facturé dans l’offre retenue à hauteur de 19,50 euros alors que le coût de revient horaire d’un salarié sera, en vertu des règles des accords salariaux du secteur, de 19,75 euros en 2025 et de 20,59 euros en 2026 ;

— la note de 0/20 qui lui a été attribuée sur le critère environnemental lié aux actions en matière de réduction de l’impact environnemental des matériels devenus obsolètes, pondéré à 15 % de la note globale, n’est pas justifiée dès lors qu’elle a apporté une répondu aux demandes de la commune sur ce sujet alors que la note de 0 est prévue pour les cas d’absence de réponse, de réponse hors sujet ou d’absence de justification de mesures de recyclage lorsqu’elles sont prévues ;

— ces manquements l’ont directement lésée dès lors qu’elle a été classée en 2ème position pour le lot n°1 du marché en cause.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 8 et 10 octobre 2024, la commune de Nice conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société requérante sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

La commune soutient que :

— les informations fournies à la société requérante dans le courrier de rejet de son offre étaient conformes aux obligations en la matière ;

— la société Orbisur Private Security ne bénéficie d’aucune autonomie commerciale et forme un seul et même opérateur économique avec la société Orbisur et justifie donc des exigences minimales fixées par le règlement de la consultation ;

— la société requérante n’a apporté aucune réponse sur le critère environnemental ;

— il n’entre pas dans l’office du juge des référés contractuels de se prononcer sur les mérites respectifs des offres ;

— l’offre de l’attributaire n’était pas anormalement basse.

Par un mémoire distinct, enregistré le 9 octobre 2024, et présenté en application de l’article R.412-2-1 du code des juridictions administratives, la commune de Nice a transmis au Tribunal les pièces suivantes soustraites du contradictoire : la note de présentation de la société Ndiaye Enterprises, histoire et gouvernance de la société Ndiaye Enterprises, mémoire technique de la société Orbisur Private Security, références de la société Orbisur Private Security, liste des salariés de la société Orbisur Private Security et comptes annuels des exercices 2021, 2022 et 2023 de la société Orbisur ;

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

— l’ordonnance fixant la clôture de l’instruction au 18 octobre 2024 à 12 h sur le fondement de l’article R.522-8 du code de justice administrative.

Vu :

—  le code de la commande publique ;

—  le code de justice administrative ;

—  la délégation de la Présidente du tribunal désignant M. Soli, président, comme juge des référés.

Les parties ont été régulièrement convoquées à une audience publique.

Au cours de l’audience publique tenue, le 10 octobre 2024, en présence de M^me Ravera, greffière d’audience, M. Soli a lu son rapport et entendu M^e Bezard, représentant la SARL Tamaris et M^e Hourcabie, représentant la commune de Nice.

Considérant ce qui suit :

1. A la suite d’un avis d’appel d’offres public, dans le cadre d’une procédure adaptée, en date du 7 juin 2024, en vue de l’attribution d’un marché de prestations de sûreté et de gardiennage, la commune de Nice a attribué le lot n° 1 « prestations de sûreté événementielle » d’un montant minimum de 850 000 euros HT et maximum de 6 000 000 euros HT à la société Orbisur Private Security le 13 septembre 2024. La SARL Tamaris qui a été informée par courrier du 20 septembre 2024 du rejet de son offre, classée en deuxième position, demande sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative l’annulation de la procédure d’attribution du lot n°1.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » ; l’article L. 551-2 du même code dispose que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations » ;

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. Si deux personnes morales différentes constituent en principe des opérateurs économiques distincts, elles doivent néanmoins être regardées comme un seul et même soumissionnaire lorsque le pouvoir adjudicateur constate leur absence d’autonomie commerciale, résultant notamment des liens étroits entre leurs actionnaires ou leurs dirigeants, qui peut se manifester par l’absence totale ou partielle de moyens distincts ou la similarité de leurs offres pour un même lot. Afin de garantir une réelle concurrence, ce principe permet au juge, lorsqu’il relève que deux offres litigieuses émanent de deux sociétés filiales d’un même groupe, de ne pas les regarder comme des offres distinctes présentées par des opérateurs économiques manifestant leur autonomie commerciale, mais il n’a pas pour effet de permettre de considérer comme régulière une offre d’une société qui ne respecte pas certains critères exigés par le règlement de consultation au motif que ladite société ne se distinguerait pas économiquement et commercialement des autres sociétés du groupe auquel elle appartient et que le respect des critères en cause devrait être apprécié en se fondant sur les caractéristiques d’une autre société du groupe.

5. Au cas d’espèce, il ressort des pièces du dossier que la société attributaire est la société Orbisur Private Security qui ne justifie pas, contrairement aux exigences du règlement de consultation, ni du chiffre d’affaires minimum d’un million d’euros, ni du nombre minimal de 20 salariés permanents. Si la commune de Nice soutient que l’offre de la société attributaire était régulière dès lors qu’elle n’est pas un opérateur économique distinct de la société Orbisur qui appartient au même groupe qu’elle et qui présente un chiffre d’affaires et un personnel suffisants au regard desdites exigences, il est constant que l’offre a été présentée par la seule société Orbisur Private Security, personne morale distincte de la société Orbisur et qu’il résulte de ce qui a été dit au point 4 que l’absence d’autonomie commerciale ne permet pas de régulariser les insuffisances d’une offre en faisant valoir, a posteriori, l’appartenance à un groupe ou des liens étroits avec une autre société étrangère à l’appel d’offres. La société Tamaris est donc fondée, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête, à soutenir que l’offre de la société attributaire était irrégulière et que la commune de Nice en acceptant cette offre a méconnu ses obligations en matière de mise en concurrence.

6. Les manquements en matière de mise en concurrence qui affectent la procédure litigieuse sont de nature à avoir lésé la société requérante dont l’offre avait été classée en seconde position. En toute hypothèse, si la commune de Nice entend considérer l’offre de la société requérante comme irrégulière dès lors qu’elle n’avait pas apporté les réponses attendues sur le critère environnemental lié aux actions en matière de réduction de l’impact environnemental des matériels devenus obsolètes, il résulte de l’article L. 551-24 du code de justice administrative que la circonstance que l’offre d’un concurrent évincé, auteur du référé précontractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir, pour contester l’attribution du contrat, de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire, comme c’est le cas en l’espèce.

7. Il résulte de tout ce qui précède que les manquements en matière de mise en concurrence qui entache la procédure en cause a lésé la société requérante qui est donc fondée à en demander l’annulation.

Sur les conclusions aux fins d’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

8. Il y a lieu de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la commune de Nice la somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par la société Tamaris et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La procédure de passation du lot n° 1 « prestations de sûreté événementielle » du marché de prestations de sûreté et de gardiennage de la commune de Nice (n° 24V0014) est annulée.

Article 2 : La commune de Nice est condamnée à verser à la SARL Tamaris une somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SARL Tamaris, à la commune de Nice et à la Société Orbisur Private Security.

Fait à Nice, le 23 octobre 2024.

Le juge des référés,

signé

P. SOLI

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

Ou par délégation, la greffière