TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE NÎMES

N° 0900993

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SOCIETE CTR

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M. Abauzit

Rapporteur

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M. Chabert

Rapporteur public

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Audience du 26 avril 2010

Lecture du 6 mai 2010

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Nîmes

(2^e chambre)

Vu la requête, enregistrée le 10 avril 2009, présentée pour la SOCIETE CTR, dont le siège est 146 Bureaux de la Colline à XXX, par M^e X ;

La SOCIETE CTR demande au tribunal :

— de condamner le service départemental d’incendie et de secours du Gard (SDIS 30) sur le fondement de sa responsabilité contractuelle à lui verser la somme de 156.771,68 € avec intérêts à compter du 31 mars 2009 ;

— à titre subsidiaire de condamner le SDIS 30 sur le fondement de l’enrichissement sans cause à lui verser la somme de 81.300 € en remboursement des dépenses utilement engagées pour permettre au SDIS de réaliser des économies, et à lui verser la somme de 75.471,68 € en indemnisation du préjudice que lui a causé la faute du SDIS du Gard auquel est imputable la nullité du contrat ;

— de mettre à la charge du SDIS 30 la somme de 3.000 € au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La SOCIETE CTR soutient que :

— ses prestations ne sont pas assujetties au code des marchés publics :

o la convention ne fait pas état d’un besoin de l’établissement public au sens de l’article 1er du code des marchés publics ; la prestation ne correspond pas à un mode d’utilisation des deniers publics, et n’est pas nécessaire pour assurer le fonctionnement de son activité ;

o le principe du non-assujettissement de la convention au code des marchés publics est l’indétermination du prix : un taux brut ne peut caractériser un prix déterminé ;

— à supposer la convention assujettie au code des marchés publics, l’article 28 du code permettait de ne pas soumettre le contrat à publicité ou mise en concurrence préalable, eu égard aux circonstances de l’achat et des spécificités de cette prestation ;

— à titre principal, la responsabilité contractuelle du SDIS 30 est engagée ; le SDIS 30 a librement contracté, et les prestations ne sont pas assujetties au code des marchés publics ; l’objet de la convention n’est pas contraire à l’ordre public ; la SOCIETE CTR a réalisé des prestations de qualité ; la volonté de résiliation unilatérale du contrat démontre une particulière mauvaise foi dans l’exécution des obligations contractuelles ;

— à titre subsidiaire :

o la responsabilité extracontractuelle du SDIS 30 est engagée sur le fondement de l’enrichissement sans cause ; l’utilité des prestations réalisées ne saurait être sérieusement contestée ; les dépenses utiles sont d’un montant de 83.000 € ;

o eu égard au comportement fautif du SDIS 30 elle a droit à l’indemnisation de son bénéfice, d’un montant de 75.471,68 € ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 4 juillet 2009, présenté pour le Service départemental d’incendie et de secours du Gard (SDIS 30), par Maître Betrom, qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la SCIETE CTR à lui verser la somme de 3.000 € au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Le SDIS 30 fait valoir que :

— le contrat était soumis au code des marchés publics :

o en application de l’article L. 1424-1 du code général des collectivités territoriales le SDIS a la qualité de pouvoir adjudicateur ;

o il s’agit une prestation de service au sens de la directive 2004/18, dont l’annexe II A vise les audits ;

o l’indétermination d’un besoin dans un contrat ne suffit pas à elle seule à l’écarter de la qualification de marché public ;

o un contrat onéreux au sens de l’article 1^er du code n’entraîne pas nécessairement le versement d’un prix monétaire, et le prix peut ne pas être déterminé à l’avance ; le type de rémunération de la SOCIETE CTR est tout à fait similaire à celle des marchés de mobiliers urbains ; le prix n’a pas à être déterminé à l’avance, et peut être simplement déterminable ;

— le retrait du 1^er juillet 2008 de la décision de signer était légal, dès lors qu’il s’agissait d’un marché public devant être nécessairement précédé d’une mise en concurrence ;

— la responsabilité contractuelle n’est pas engagée, le retrait de la décision rendant sans effet ladite décision ;

— l’enrichissement sans cause ne recouvre que les dépenses effectivement supportées et seulement à hauteur de leur utilité pour la personne publique ; ne sont pas considérées comme dépenses utiles les dépenses afférentes aux choix de gestion interne d’une entreprise ; en l’espèce les sommes présentées par la SOCIETE CTR ne sont pas suffisamment étayées pour permettre au juge d’apprécier leur utilité ; s’agissant d’un contrat d’un an les dépenses utiles de la société, qui est intervenue du 10 mars au 1^er juillet 2008, sont bien moindres ; de nombreuses dépenses correspondent à des choix de gestion interne ou des frais de formation ;

— s’agissant de la responsabilité quasi-délictuelle des critères sont de nature à exonérer l’administration, tels l’expérience de l’entreprise et la connaissance particulière de l’entreprise ;

Vu le mémoire, enregistré le 9 novembre 2009, présenté pour la SOCIETE CTR ;

La SOCIETE CTR reprend ses précédentes écritures et fait valoir que :

— s’agissant de l’absence de besoin ; le démarchage exclut tout besoin préexistant, la recherche d’économies n’est nullement requise pour le fonctionnement du SDIS ou pour l’exercice de ses missions ; il est impossible au moment de la signature du contrat de savoir si une source d’économie sera découverte ;

— il existe une incertitude sur le montant du prix et son principe-même ; le SDIS ne précise pas en quoi un prix déterminable permettrait de contourner l’exigence d’un prix déterminé pour que soit applicable le code ; la comparaison avec l’exploitation des panneaux publicitaires n’est pas pertinente, la SOCIETE CTR peut être amenée à réaliser des prestations à titre gratuit

— à supposer le code applicable les caractéristiques du contrat justifient l’absence de publicité préalable et de mise en concurrence en application de l’article 28 ; en l’espèce les prestations ne figurent pas parmi les services soumis aux règles de passation des marchés publics énumérées à l’article 29 ; les règles de mise en concurrence et tout avis de publicité étaient rendus inutiles et impossibles ;

— le SDIS ne justifie pas de la décision de retrait de la décision de signer décidée le 1^er juillet 2008 et que cette décision ait été portée à la connaissance de la SOCIETE CTR ;

— s’agissant de l’enrichissement sans cause, sont utiles à la personne publique les frais exposés par la société d’audit permettant de déceler des anomalies et de mettre en application les optimisations abolissant ces anomalies ;

— la SOCIETE CTR n’a pas commis de faute de nature à exonérer le SDIS de sa responsabilité quasi-délictuelle ;

Vu le mémoire, enregistré le 19 décembre 2009, présenté pour le Service départemental d’incendie et de secours du Gard (SDIS 30) ;

Le SDIS 30 reprend ses précédentes écritures et fait valoir que :

— les services d’audit, de gestion et de conseil fournis pas la SOCIETE CTR entrent dans le champ d’application de l’article 29 du code et par dérogation à l’article 30 une mise en concurrence et une publicité préalables étaient obligatoires ; le courrier du 1^er juillet 2008 est mentionné dans son recours gracieux présenté le 23 juillet 2008 ;

— le montant du préjudice estimé à 156.771,68 € est erroné ; il s’agit de prétendues économies ; en outre la SOCIETE CTR ne pouvait plus facturer le SDIS en raison de la carence dans l’exécution des recommandations, dès lors que le délai de carence prévu par l’article 6 des conditions générales de vente était de 3 mois et que le SDIS ayant reçu le rapport le 28 avril 2008 avait jusqu’au 28 juillet 2008 pour les mettre en œuvre ;

— l’appauvrissement dont la SOCIETE CTR se prétend victime est chiffré de manière erronée ; dans les 34,50 jours équivalant à 81.300 €, 43.500 € ne correspondent pas à des dépenses utiles ;

— s’agissant du bénéfice allégué de 75.471,68 €, rien ne vient étayer son montant ;

Vu le mémoire, enregistré le 25 janvier 2010, présenté pour la SOCIETE CTR ;

La SOCIETE CTR reprend ses précédentes écritures et fait valoir que :

— ses prestations ne figurent pas parmi les services soumis aux règles de passation des marchés publics énumérés à l’article 29 ; si une prestation d’audit général est réalisée en première phase de la prestation, c’est à titre non onéreux, ce qui exclut l’application du code des marchés publics ; les autres prestations ne constituent pas un service d’audit ;

— elle a sollicité la somme immédiatement exigible conformément aux stipulations de l’article 6 ;

— le SDIS admet la légitimité de l’indemnisation de la société CTR à hauteur de 37.800 € ; toutefois les dépenses indirectes telles que les frais de personnel doivent être prises en compte ;

— s’agissant de son bénéfice la SOCIETE CTR est en droit d’obtenir le paiement du bénéfice dont elle serait privée par la nullité du contrat dans la mesure où le remboursement de ses dépenses utiles ne lui assure pas une rémunération supérieure à celle que l’exécution du contrat lui aurait procurée ;

Vu, enregistré le 20 avril 2010, le mémoire présenté pour le Service départemental d’incendie et de secours du Gard (SDIS 30) ;

Le SDIS 30 reprend ses précédentes écritures et fait valoir que :

— sur l’assujettissement du contrat au code des marchés publics, l’imprécision du besoin ne fait pas obstacle à la qualification de marché public et le contrat a pour objet de permettre d’économiser des deniers publics ; l’indétermination du prix ne fait pas obstacle à l’assujettissement au code des marchés publics ;

— la société CTR a eu connaissance de la décision de retrait ;

— le montant du préjudice estimé à 156.771,68 € est erroné ; il s’agit de prétendues économies ; en outre la SOCIETE CTR ne pouvait plus facturer le SDIS en raison de la carence dans l’exécution des recommandations, dès lors que le délai de carence prévu par l’article 6 des conditions générales de vente était de 3 mois et que le SDIS ayant reçu le rapport le 28 avril 2008 avait jusqu’au 28 juillet 2008 pour les mettre en œuvre ;

— le SDIS n’a pu s’enrichir en l’absence de mise en œuvre des recommandations ; l’appauvrissement dont la SOCIETE CTR se prétend victime est chiffré de manière erronée ;

— la responsabilité quasi délictuelle ne peut être qu’écartée, eu égard à l’absence de faute du SDIS et à la faute grave commise par la requérante ;

Vu la décision attaquée ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 26 avril 2010 :

— le rapport de M. Abauzit, rapporteur ;

— les conclusions de M. Chabert, rapporteur public ;

— et les observations de Maître X pour la SOCIETE CTR ;

Sur les conclusions tendant à la condamnation du SDIS 30 sur le fondement de sa responsabilité contractuelle :

Considérant que le Service départemental d’incendie et de secours du Gard (SDIS 30) et la SOCIETE CTR ont, le 10 mars 2008, conclu une convention aux termes de laquelle a été confiée à cette société une mission de recherche d’économies dans le domaine des charges sociales ; que l'« ordre de mission » complétant les conditions générales de vente prévoyait que les honoraires du consultant étaient de 40 % des économies perçues pendant la période de facturation de 12 mois suivant la date de mise en place de chaque recommandation ; que l’article 6 de la convention générale prévoyait qu’ « en cas de carence du client dans la mise en oeuvre de celle-ci trois mois après sa réception, il sera dû au Consultant une somme immédiatement exigible, calculée sur l’estimation figurant dans son rapport du gain annuel, réalisable grâce à cette recommandation, sur laquelle il sera fait application du taux de rémunération » ; que la SOCIETE CTR a adressé au SDIS 30 le 28 avril 2008 un rapport selon lequel, dans l’ensemble, les déclarations de cotisations pratiquées par cet établissement public étaient faites de manière pertinente, mais que des économies significatives pouvaient être obtenues en ce qui concerne les cotisations de transport ; que par un courrier en date du 4 juillet 2008 le SDIS a indiqué à la SOCIETE CTR qu’il était dans l’impossibilité de donner suite à la convention du 10 mars 2008 dans la mesure où celle-ci était contraire au code des marchés publics ; que la SOCIETE CTR a proposé par lettre du 23 juillet 2008 une transaction, fixant sa rémunération à 89.000 €, qui a été rejetée par le SDIS 30 ; que, par la présente requête, la SOCIETE CTR demande au Tribunal de condamner cet établissement à lui verser à titre principal une somme de 156.771, 68 € TTC correspondant à 40 % des économies d’un montant total de 327.700 €, dont 323.000 € de régularisation et 4.700 € d’économies annuelles, mises en évidence dans le rapport ;

En ce qui concerne l’assujettissement du contrat au code des marchés publics :

Considérant qu’aux termes de l’article 1er du code des marchés publics : « Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. » ;

Considérant en premier lieu que, contrairement aux allégations de la société requérante, le fait même que le SDIS 30 ait décidé de recourir à un prestataire extérieur pour réaliser une telle mission de recherche d’économie révèle que cet établissement avait identifié un besoin d’audit qu’il ne pouvait mener à bien sans recourir aux services d’un prestataire ; que, dès lors, bien que la SOCIETE CTR soit à l’origine du premier contact entre elle et le SDIS 30 dans le cadre d’une action de démarchage, le contrat conclu entre eux correspond bien à un besoin identifié par le pouvoir adjudicateur au sens des dispositions de l’article 5 du code des marchés publics ;

Considérant, en second lieu, que le contrat de recherche d’économies a été passé à titre onéreux, la rémunération de la SOCIETE CTR étant constituée par le versement de 40 % des sommes effectivement économisées ; que l’indétermination du prix revenant au prestataire, à la supposer contraire aux articles 17 à 19 du code du marché public, constituerait le cas échant une irrégularité du mode de rémunération du marché, mais serait sans conséquence sur son assujettissement au code des marchés publics ;

Considérant que, par suite, le contrat de recherche d’économies est au nombre des marchés soumis au code des marchés publics ;

En ce qui concerne l’application des règles du code des marchés publics :

Considérant en premier lieu qu’en vertu de l’article 28 du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si les circonstances le justifient, ou si son montant estimé est inférieur à un seuil que l’autorité investie du pouvoir réglementaire, par un décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008, a relevé de 4.000 € à 20.000 € HT, ou encore dans les situations décrites au II de l’article 35 ; qu’en l’espèce, il n’est pas justifié de circonstances justifiant une telle exception ; qu’en tout état de cause, le montant du marché ne peut, eu égard au mécanisme de rémunération retenu a priori, être regardé comme situé au-dessous d’un quelconque seuil fixé par la réglementation ; qu’il est constant que le contrat de recherche d’économies ne relève d’aucune des situations prévues au II de l’article 35 ; que le marché dont s’agit ne justifiait pas, dès lors, d’une procédure adaptée ;

Considérant en second lieu, qu’aux termes de l’article 29 du même code applicable aux marchés de service : «Sont soumis, en ce qui concerne leur passation, aux règles prévues par le présent titre les marchés publics et les accords-cadres ayant pour objet les services énumérés ci-dessous : (…) 9. Services comptables, d’audit et de tenue de livres ; » ; que les prestations de recherche d’économies offertes par la SOCIETE CTR dans le domaine des charges sociales, qui consistent à examiner les déclarations de versement des cotisations dues par le SDIS, constituent des services d’audit au sens de l’article 29 précité ; que ces services sont rendus à titre onéreux, alors même que l’audit initial ne donnerait pas lieu lui-même à rémunération, et relèvent, dès lors, du code des marchés publics ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le contrat de recherche d’économies en matière de charges sociales ne pouvait être passé qu’à la suite d’une publicité et d’une mise en concurrence ; que c’est, dès lors, à bon droit que le SDIS 30 a pu estimer que le contrat passé le 10 mars 2008, sans que ces procédures aient été respectées, était irrégulier ;

Considérant que lorsqu’une partie à un contrat administratif soumet au juge un litige relatif à l’exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; que toutefois, dans le cas où il constate une irrégularité invoquée par une partie tenant au caractère illicite du contrat ou à un vice d’une particulière gravité, relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel ; qu’il ne résulte pas de l’instruction que la SOCIETE CTR, qui ne pouvait ignorer, en raison de son activité de conseil aux collectivités locales que la passation, en-dehors de toute procédure de publicité et de mise en concurrence, du contrat qu’elle est venue proposer au SDIS dans le cadre d’un démarchage, présentait des risques importants d’irrégularité substantielle, en aurait informé le SDIS ; qu’ainsi, dans les circonstances de l’espèce, l’irrégularité dont le contrat est entaché présente le caractère d’un vice d’une particulière gravité, qui doit conduire à écarter ledit contrat ; que, dès lors, les conclusions indemnitaires présentées par la SOCIETE CTR sur le fondement des manquements aux obligations contractuelles doivent être rejetées ;

Sur les conclusions tendant à la condamnation du SDIS 30 sur les autres fondements de responsabilité :

Considérant que la SOCIETE CTR demande à titre subsidiaire, dans l’hypothèse comme en l’espèce, où le tribunal écarterait l’application du contrat, à être indemnisée d’une part de ses dépenses utiles à la collectivité, et d’autre part de sa perte de bénéfice ;

Considérant que le cocontractant de l’administration dont le contrat est entaché de nullité peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé ; que les fautes éventuellement commises par l’intéressé antérieurement à la signature du contrat sont sans incidence sur son droit à indemnisation au titre de l’enrichissement sans cause de la collectivité, sauf si le contrat a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l’administration, ce qui fait obstacle à l’exercice d’une telle action ; que dans le cas où l’illégalité du contrat résulte d’une faute de l’administration, le cocontractant peut en outre, sous réserve du partage de responsabilités découlant le cas échéant de ses propres fautes, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l’administration ; qu’il peut à ce titre demander le paiement du bénéfice dont il a été privé par l’illégalité du contrat, si toutefois l’indemnité à laquelle il a droit sur un terrain quasi-contractuel ne lui assure pas déjà une rémunération supérieure à celle que l’exécution du contrat lui aurait procurée ;

Considérant d’une part qu’il ne résulte pas de l’instruction que les recommandations faites au SDIS aient été utiles à cet établissement public alors qu’il n’est ni établi, ni même sérieusement allégué qu’elles auraient été mises en œuvre ; que la SOCIETE CTR n’est dès lors pas fondée à réclamer une somme de 81 300 € au titre des dépenses utiles à la collectivité ;

Considérant d’autre part que si le SDIS 30, en passant le contrat sans s’assurer de la régularité du cadre juridique applicable, a commis une faute, il ne résulte pas de l’instruction, ainsi qu’il a été dit, que la société requérante, qui est venue proposer au SDIS la conclusion d’un marché dont elle ne pouvait ignorer le risque important d’illégalité, en raison de l’absence de toute mise en concurrence, aurait informé le SDIS 30, à quelque moment que ce soit, de ce risque juridique ; qu’elle a ainsi commis pour sa part une faute de nature à exonérer totalement le SDIS de sa responsabilité ; que la SOCIETE CTR n’est, dès lors, pas fondée à demander le paiement du bénéfice dont elle a été privée par l’illégalité entachant le contrat ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la requête de la SOCIETE CTR doit être rejetée ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du SDIS 30, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la SOCIETE CTR demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu’il n’y a pas lieu, en l’espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la SOCIETE CTR la somme demandée par le SDIS 30 ;

D E C I D E :

Article 1^er : La requête de la SOCIETE CTR est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du Service départementale d’incendie et de secours du Gard présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SOCIETE CTR et au Service département d’incendie et de secours du Gard.

Délibéré après l’audience du 26 avril 2010, à laquelle siégeaient :

M. Berthoud, président,

M. Abauzit, premier conseiller,

M. Lafay, premier conseiller,

Lu en audience publique le 6 mai 2010.

Le rapporteur, Le président,

signé signé

F. ABAUZIT J. BERTHOUD

La greffière,

signé

E. NIVARD

La République mande et ordonne au préfet du Gard en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.