Vu la procédure suivante :

Par une ordonnance n°462171 du 4 avril 2022, le président de la section du contentieux du Conseil d’Etat a transmis au tribunal administratif de Nîmes, en application de l’article R. 351-8 du code de justice administrative, la requête, enregistrée au greffe du tribunal administratif de Toulouse sous le n° 2002516, présentée par la SARL Espic-Alosa.

Par une requête enregistrée au tribunal administratif de Toulouse le 12 juin 2020 sous le n°2002516, puis au tribunal administratif de Nîmes sous le n°2022516, complétée le 7 mai 2021, la SARL Espic-Alosa, représentée par M^e Boubal, demande au tribunal :

— de prononcer la décharge en droits et pénalités des rappels d’impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 2013, 2014 et 2015 pour un montant total de 193 851 euros,

— de mettre à la charge de l’administration la somme de 5 000 euros au titre de l’article L 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens.

Elle soutient que :

— l’emport par le service vérificateur, de certains documents mis à sa disposition, à savoir des photographies, sans son accord préalable, entache la procédure de vérification générale de comptabilité d’une irrégularité substantielle ;

— l’opération de cession du 1er octobre 2013 porte sur un immeuble d’habitation construit depuis plus de 5 ans et non sur un terrain à bâtir comme le prétend l’administration ; par conséquent, seule la taxe sur la valeur ajoutée sur la marge était applicable.

— elle conteste la réintégration des charges financières dans ses résultats en s’appuyant sur l’acte anormal de gestion ; l’administration n’a pas à se prononcer sur l’opportunité des choix de gestion de l’entreprise, et elle ne démontre pas que ces pertes n’ont pas été exposées pour ses besoins.

— la majoration de 40 %, prévue à l’article 1729 du code général des impôts, appliquée à la réintégration tant des charges financières que des sommes déduites au titre des investissements réalisés outre-mer, est injustifiée.

Par un mémoire en défense enregistré le 26 janvier 2021, complété le 31 mai 2021, le directeur régional des finances publiques d’Occitanie conclut au rejet de la requête

Il soutient que les moyens invoqués sont infondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée ;

— l’ordonnance C-191/21 du 10 février 2022 de la Cour de Justice de l’Union européenne

— le code général des impôts (CGI) et le livre des procédures fiscales (LPF) ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. C B ;

— et les conclusions de M^me Wendy Lellig, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. La SARL Espic-Alosa, s’est créée avec une activité d’achat de terrains, de construction de maisons, de travaux de second œuvre, de revente de terrains et maisons, et, plus généralement de marchand de biens. En 2015 et 2016, l’activité de la société a fait l’objet respectivement d’un contrôle sur pièces et d’une vérification générale de comptabilité qui ont porté sur la période du 1er mai 2012 au 31 octobre 2015. A l’issue de ses investigations, l’administration a notifié à la société, par des propositions de rectification du 16 décembre 2015 et du 8 juin 2016, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée. La SARL Espic-Alosa demande au tribunal de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre des années 2013, 2014 et 2015 pour un montant total de 193 851 euros.

Sur les conclusions tendant à la décharge :

En ce qui concerne la procédure d’imposition

2. Il résulte de l’ensemble des dispositions du livre des procédures fiscales relatives aux opérations de vérification que celles-ci se déroulent chez le contribuable ou au siège de l’entreprise vérifiée. Le vérificateur peut emporter certains documents dans les bureaux de l’administration qui en devient ainsi dépositaire. Cette pratique ne peut avoir pour effet de priver le contribuable des garanties qu’il tient des articles L. 47 et L. 52 du livre des procédures fiscales et qui ont notamment pour objet de lui assurer des possibilités de débat oral et contradictoire avec le vérificateur.

3. Il résulte de l’instruction, notamment des précisions non contredites apportées en défense par l’administration fiscale, que le service vérificateur a obtenu la copie de photographies des fondations d’une maison, remises par le comptable de la société lors des opérations de contrôle et que l’administration a été amenée à consulter sur place. La conservation par le vérificateur de photocopies de clichés photographiques, dont le contribuable avait conservé les originaux, ne caractérisait pas un emport irrégulier de documents comptables de nature à vicier la procédure d’imposition, eu égard d’une part à la nature des documents concernés et d’autre part au fait que cet emport n’a privé la société d’aucune garantie. Par suite, la société n’est pas fondée à soutenir que la vérification dont elle a fait l’objet serait irrégulière pour ce motif.

En ce qui concerne le bien-fondé de l’imposition

S’agissant de la cession d’un immeuble d’habitation

4. Selon l’article 12 de la directive du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée : " 1. Les États membres peuvent considérer comme assujetti quiconque effectue, à titre occasionnel, [] une seule des opérations suivantes : / a) la livraison d’un bâtiment ou d’une fraction de bâtiment et du sol y attenant, effectuée avant sa première occupation ; b) la livraison d’un terrain à bâtir. / 2. Aux fins du paragraphe 1, point a), est considérée comme « bâtiment » toute construction incorporée au sol. [] / 3. Aux fins du paragraphe 1, point b), sont considérés comme « terrains à bâtir » les terrains nus ou aménagés, définis comme tels par les États membres ". Le I de l’article 257 du CGI, dans sa rédaction applicable au présent litige, prévoit que sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les opérations concourant à la production ou à la livraison d’immeubles, lesquelles comprennent les livraisons à titre onéreux de terrains à bâtir, définis en droit interne comme les terrains sur lesquels des constructions peuvent être autorisées en application d’un plan local d’urbanisme, d’un autre document d’urbanisme en tenant lieu, d’une carte communale ou de l’article L. 111-3 du code de l’urbanisme. En vertu du 2 du b de l’article 266 du même code, l’assiette de la taxe est en principe constituée par le prix de cession.

5. L’article 392 de la directive du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée dispose toutefois que : « Les États membres peuvent prévoir que, pour les livraisons de bâtiments et de terrains à bâtir achetés en vue de la revente par un assujetti qui n’a pas eu droit à déduction à l’occasion de l’acquisition, la base d’imposition est constituée par la différence entre le prix de vente et le prix d’achat ». L’article 268 du CGI, pris pour la transposition de ces dispositions, prévoit, dans sa rédaction applicable, que : " S’agissant de la livraison d’un terrain à bâtir (), si l’acquisition par le cédant n’a pas ouvert droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée, la base d’imposition est constituée par la différence entre : / 1° D’une part, le prix exprimé et les charges qui s’y ajoutent ; / 2° D’autre part, selon le cas : / – soit les sommes que le cédant a versées, à quelque titre que ce soit, pour l’acquisition du terrain() ; / – soit la valeur nominale des actions ou parts reçues en contrepartie des apports en nature qu’il a effectués. ".

6. Il résulte de ces dispositions que dès lors qu’il incombe à la juridiction de céans de vérifier, en tenant compte des définitions prévues par la législation nationale et de toutes les circonstances dans lesquelles se sont déroulées les opérations en cause, si les biens acquis par l’assujetti relèvent de la notion de « terrain à bâtir » au sens du 3 précité de l’article 12 de la directive et, ainsi, du champ d’application de l’article 392, et que les possibilités réglementaires de construction prévues par le droit interne sont susceptibles de varier au sein d’une même unité foncière, la prise en compte des règles dégagées par la Cour de justice de l’Union européenne implique que la qualification éventuelle de terrain à bâtir doit s’apprécier distinctement pour chaque parcelle constituant le bien immobilier initialement acquis par l’assujetti

7. Il résulte de l’instruction que par un acte du 27 août 2010, la société requérante a acquis, avec engagement de revendre dans le délai de 5 ans, un ensemble immobilier constitué par une maison à usage d’habitation à Leguevin (31), 6 avenue de Bouconne cadastrée section E n°107 et 108 lieudit Lafount, au prix de 200 000 euros. Les parcelles E107 et E108 ont fait l’objet d’un remaniement cadastral et sont devenues les parcelles AB 320 et AB 321. Ces dernières parcelles ont ensuite fait l’objet d’une division cadastrale provenant d’un document d’arpentage établi le 7 février 2012 sous le numéro 1466D par M D A, géomètre expert à Toulouse. La parcelle AB 321 d’une contenance de 12a79ca est devenue les parcelles AB 444 pour 4a73ca et AB 445 pour 800a. La parcelle AB 320 est devenue la parcelle AB 446 pour 8a. Par acte du 1er octobre 2013, la société a vendu un terrain à bâtir sur lequel existait une maison en cours de construction, au stade « hors d’eau-hors d’air », sis sur la parcelle AB 445, pour 210 000 euros. Cette vente a été soumise à la taxe sur la valeur ajoutée sur la marge. Dans l’acte authentique de vente du 1er octobre 2013, il est mentionné que : « le bien vendu est un terrain à bâtir au sens de l’article 257 I-2 1° du code général des impôts et que son acquisition ne lui a pas ouvert droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée. ».

8. Le service, considérant que le bien immobilier initialement acquis le 27 août 2010 était qualifié d’immeuble bâti, car constitué d’une seule et unique parcelle sur laquelle était édifiée une construction, a remis en cause le régime de taxe sur la valeur ajoutée sur la marge qui avait été appliqué à la cession immobilière réalisée, au motif que l’immeuble acquis n’avait pas été revendu sous la même qualification.

9. La requérante soutient de son côté que l’opération de cession du 1er octobre 2013 porterait sur un immeuble d’habitation construit depuis plus de 5 ans et non sur un terrain à bâtir comme le prétend l’administration. Elle estime par conséquent que seule la taxe sur la valeur ajoutée sur la marge était applicable. Toutefois, alors qu’elle détient nécessairement les documents susceptibles de justifier ses prétentions, elle n’apporte à l’appui de ses allégations, malgré la mesure d’instruction diligentée en ce sens par le tribunal, aucune pièce susceptible de remettre en cause la réalité des mentions portées dans l’acte de cession du 1er octobre 2013.

10. Par conséquent, en l’état des pièces du dossier, l’administration fiscale, pour remettre en cause l’applicabilité à l’opération litigieuse des dispositions de l’article 268 précité du CGI, pouvait légalement opposer à la requérante la circonstance que les terrains revendus comme terrains à bâtir ne devaient pas avoir été préalablement acquis comme terrains bâtis. Par conséquent, la SARL Espic Aliosa n’est pas fondée à obtenir la décharge des impositions litigieuses.

S’agissant des charges financières

11. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l’entreprise, à l’exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l’acte par lequel une entreprise décide de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. Il appartient, en règle générale, à l’administration, qui n’a pas à se prononcer sur l’opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise et notamment pas sur l’ampleur des risques pris par elle pour améliorer ses résultats, d’établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer ce caractère anormal.

12. Il résulte de l’instruction que la SARL Espic-Alosa a porté en déduction des charges financières, sans produit financier en contrepartie, à concurrence de 38 276,32 euros au titre de l’exercice clos au 30 avril 2013, 68 352,69 euros au titre de l’exercice clos au 30 avril 2014 et 31 100,10 euros au titre de l’exercice clos au 30 avril 2015. Lors des opérations de contrôle sur place, la société requérante a produit à l’administration un contrat du 19 septembre 2011 passé entre la société Espic-Alosa et la société de trading ADM Investor Services International Limited sise à Londres ainsi que des relevés au 30 avril des trois exercices en litige précisant le solde de trésorerie et la valeur du compte. A l’examen de l’ensemble des documents, le service a constaté qu’au titre de la période vérifiée du 1er mai 2012 au 30 avril 2015, la SARL avait effectué des placements financiers auprès d’une société anglaise de trading pour un montant total de 143 342,41 euros ayant généré une perte financière de 137 729,11 euros. De la date de signature du contrat avec la société ADM, à savoir le 19 septembre 2011, au 30 avril 2015, date de clôture du dernier exercice vérifié, la société a réalisé des placements financiers d’un montant global de 194 342 euros et subi une perte financière de 188 587 euros. L’analyse des informations obtenues a conduit l’administration à remettre en cause la déductibilité des charges financières au motif que les opérations de placement réalisées relevaient d’un acte anormal de gestion dès lors qu’elles avaient fait peser sur la société un risque excessif.

13. La SARL Espic-Alosa expose qu’elle avait décidé de procéder au placement de la trésorerie de l’entreprise et que pour ce faire elle a fait appel au service d’un « trader » londonien, dans des circonstances où les banques traditionnelles ne lui proposaient que des intérêts dérisoires, pour obtenir une meilleure rémunération. La circonstance que cette activité soit étrangère à l’objet social de la société n’est pas, par elle-même, contrairement à ce que soutient l’administration, de nature à établir que ladite opération relève d’une gestion anormale, dès lors que ne relèvent d’une telle gestion que les opérations décidées à des fins étrangères aux intérêts de l’entreprise et que l’administration n’établit pas que le placement de la trésorerie de l’entreprise en bourse, envisagé en considération de son caractère potentiellement rentable pour la société Espic-Alosa, était étranger à l’intérêt propre de cette entreprise. La décision d’une entreprise de placer en bourse sa trésorerie ne saurait en effet constituer, par hypothèse, un acte anormal de gestion du seul fait du risque de perte de ses placements, lequel est inhérent à l’activité en bourse. Aussi, l’administration, faute de démontrer que la société aurait principalement agi dans l’intérêt d’un tiers ou pour des motifs étrangers à son intérêt, ne peut être regardée comme rapportant la preuve, qui lui incombe, que le placement en cause, fut-ce en méconnaissance des principes relatifs à une gestion prudente de ses investissements, constituait un acte étranger à une gestion commerciale normale insusceptible d’ouvrir droit à la comptabilisation des pertes enregistrées déductible de ses bénéfices imposables. Par conséquent, la requérante est en droit d’obtenir la décharge en droits et pénalités des cotisations supplémentaires assignées à ce titre.

En ce qui concerne les majorations pour manquement délibéré

Aux termes de l’article 1729 du code général des impôts : « Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’Etat entraînent l’application d’une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré () ». Il résulte de ces dispositions que la pénalité pour manquement délibéré a pour seul objet de sanctionner la méconnaissance par le contribuable de ses obligations déclaratives. Pour établir le caractère délibéré du manquement, l’administration doit apporter la preuve, d’une part, de l’insuffisance, de l’inexactitude ou du caractère incomplet des déclarations et, d’autre part, de l’intention de l’intéressé d’éluder l’impôt.

15. Il résulte de l’instruction que le service a procédé à la réintégration des charges déduites par la requérante au titre de son investissement immobilier en Guadeloupe au motif que le début des travaux de la maison édifiée sur le terrain sis à Saint-François, lieu-dit la Coulée, avait eu lieu en août 2012 et que le délai de deux ans prévu par les dispositions de l’article 217 undecies 1 et I bis du CGI n’avait pas été respecté. L’administration a relevé que la SARL Espic Alosa avait obtenu, au titre des investissements réalisés en outre-mer, une déduction fiscale de 245 814 euros alors qu’elle ne pouvait ignorer, en qualité de professionnel de l’immobilier, qu’elle n’avait pas respecté l’ensemble des conditions permettant de bénéficier de cet avantage fiscal. Le service vérificateur a également observé qu’aucune déclaration d’achèvement de travaux n’avait été transmise à la mairie de Saint-François, de sorte que le délai de 2 ans ne pouvait être vérifié et qu’aucune déclaration H1 ou H2 n’avait été déposée au service des impôts fonciers territorialement compétent, empêchant de facto l’établissement des impôts locaux, alors que les locaux qui devaient être loués nus, avaient été meublés dès 2015. La SARL Espic Alosa se limite de son côté à soutenir qu’elle n’avait pas volontairement retardé le dépôt de sa déclaration d’achèvement et qu’elle n’avait aucun intérêt à le faire, ignorant ce faisant l’avantage fiscal dont elle a bénéficié à tort. Par conséquent, le service établit que la requérante a délibérément tiré profit d’un avantage fiscal pour lequel elle avait connaissance qu’elle ne remplissait pas l’ensemble des conditions nécessaires à son obtention. Par suite, c’est à bon droit que les majorations correspondantes ont été appliquées.

Sur les frais liés au litige :

14. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat une somme sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La SARL Espic-Alosa est déchargée en droits et pénalités des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés mises à sa charge à raison de la réintégration des charges financières effectuée au titre des exercices clos 2013, 2014 et 2015.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL Espic-Alosa est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SARL Espic-Alosa et au directeur régional des finances publiques d’Occitanie.

Délibéré après l’audience du 16 décembre 2022, à laquelle siégeaient :

M. Peretti, président,

M. Parisien, premier conseiller,

M^me Bertrand, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 décembre 2022.

Le rapporteur,

P. B

Le président,

P. PERETTI

Le greffier,

D. BERTHOD

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

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N°2022516