Vu la procédure suivante :

Par une requête et des pièces enregistrées les 6 et 21 mai 2024, la société Exo Santé, représentée par M^e Cazeaux, demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation du lot n° 1 « modulaires de télémédecine » d’un marché de fournitures, relatif à la mise en œuvre d’une solution de télémédecine, engagée par la communauté d’agglomération du Gard Rhodanien ;

2°) d’annuler les décisions mentionnées dans un courrier du 15 avril 2024 par laquelle cette collectivité a attribué le marché à la société Hopi médical et rejeté sa candidature ;

3°) d’enjoindre à la communauté d’agglomération du Gard Rhodanien de reprendre la procédure de passation.

Elle soutient que :

— elle justifie d’un intérêt pour agir en sa qualité de candidate évincée à ce lot n°1 du marché ;

— l’offre retenue de la société Hopi médical ne correspond pas aux critères définis par l’appel d’offre, notamment pour ce qui concerne la notion d’espace dédié sécurisé et automatisé ;

—  la société attributaire a utilisé par contrefaçon, dans l’offre qu’elle a présentée, le brevet qu’elle a déposé pour la protection de l’intérêt social et dont elle n’a pu avoir connaissance qu’avec la complaisance de la collectivité.

Par un mémoire en défense et des pièces enregistrés le 17 mai 2024, la communauté d’agglomération du Gard Rhodanien, représentée par M^e Cros, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la société Exo Santé en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense enregistré le 20 mai 2024, la société Hopi médical, représentée par M^e Rojano, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société requérante en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal administratif de Nîmes a désigné M. Roux, vice-président, pour statuer sur les demandes de référés présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue le 21 mai 2024 à 14 heures 30 en présence de M^me Paquier, greffière d’audience, ont été entendus :

— le rapport de M. Roux, juge des référés ;

— les observations de M^e Cazeaux, représentant la société Exo santé qui a repris ses écritures en insistant sur la circonstance que l’offre retenue ne répondrait pas aux exigences des documents de la consultation en matière d’autonomie du dispositif de téléconsultation proposé, d’hygiène, de sécurité, de mise à disposition de médecins et d’évaluation de l’ensemble des coûts pour la collectivité et a soutenu que la note obtenue sur le critère technique n’était pas justifiée ;

— les observations de M^e Cros, représentant la communauté d’agglomération du Gard Rhodanien, qui a repris ses écritures en insistant sur la conformité de l’offre retenue aux exigences des documents de la consultation que la société Hopi médical a confirmé et justifié sur demande de la collectivité publique, l’absence de brevet obtenu par la requérante concernant le dispositif autonome qu’elle propose et le caractère inopérant de ce moyen sur la régularité de la procédure de passation et a fait valoir que le moyen nouveau tiré de l’erreur manifeste d’appréciation relative à l’évaluation du critère technique de l’offre de la société Hopi médical n’est pas recevable et en tout état de cause inopérant.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Une note en délibéré présentée pour la société Hopi médical a été enregistrée le 21 mai 2024.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté d’agglomération du Gard Rhodanien a, par un avis publié le 5 octobre 2023, lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour un marché de « Mise en œuvre d’une solution de télémédecine » comprenant deux lots. La société La Box médicale, aujourd’hui dénommée Exo santé, a présenté un dossier de candidature et une offre pour le n° 1, relatif aux « Modulaires de télémédecine ». Elle s’est vue adresser, le 26 avril 2024 un courrier l’informant que son offre n’avait pas été retenue et que le lot n° 1 de ce marché avait été attribué à la société Hopi médical. La société Exo santé demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure d’appel d’offre pour ce lot de ce marché et toutes les décisions qui s’y rapportent et d’enjoindre à la communauté d’agglomération du Gard Rhodanien d’en organiser une nouvelle.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ».

3. En premier lieu, aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ». Selon l’article L. 2152-2 de ce code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ». Enfin, les dispositions de l’article R. 2152-1 de ce même code prévoient que « Dans les () procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. ».

4. L’article 2.1.1 du cahier des clauses techniques particulières du marché en cause, relatif aux caractéristiques du module autonome objet du lot n°1, stipule que : « L’ensemble doit comprendre au minimum les équipements suivants : – Espace dédié et automatisé où les patients peuvent se rendre en toute autonomie pour téléconsulter -Hotline permanente – Procédé/Système de désinfection entre chaque patient, notamment des équipements connectés- accès PMR ». Ce document de la consultation stipule, en outre, en son article 2.1.4 que : « Quelle que soit la solution technique mise en œuvre, la mise à disposition de médecins téléconsultants généralistes et spécialistes est attendue. Ces médecins devront être inscrits à l’Ordre des Médecins et de secteur 1 pour les médecins généralistes ».

5. Il résulte de l’instruction, et notamment du mémoire technique de l’offre de la société Hopi médical, que la solution proposée prévoit la mise en place d’un espace dédié et automatisé mais aussi que, « selon le niveau d’autonomie du patient, un accompagnement à la téléconsultation peut être nécessaire par un référent local. Ce rôle est clé pour assurer notamment la maintenance de premier niveau » et qu’elle « s’engage à collaborer avec le pouvoir adjudicateur pour l’établissement d’une équipe paramédicale qualifiée, dédiée à l’accueil et au soutien des patients lors des téléconsultations », ne paraissant pas répondre à l’exigence de totale autonomie du patient. Toutefois, la communauté d’agglomération du Gard Rhodanien a fait usage de sa faculté de demander des précisions complémentaires à la société Hopi médical sur ce point et celle-ci, dans sa réponse du 22 novembre 2023, a exposé que sa proposition n’impliquait pas la présence systématique d’un tiers pour chaque patient et qu’en mode autonome, les stations proposées, accessibles aux personnes à mobilité réduite, s’activaient sans intervention du patient qui n’aura qu’à suivre le parcours graphique mural le guidant à travers les différentes étapes avant de s’installer dans le fauteuil, que l’appel au médecin s’effectuait automatiquement dès son installation dans le fauteuil, qu’il n’aurait qu’à insérer sa carte vitale et interagir avec certains capteurs durant la téléconsultation, selon les besoins, et qu’après chaque consultation, un cycle de nettoyage des équipements connectés par lampe UVC était automatiquement déclenché. Par ailleurs, il résulte également de ces pièces que la solution de l’offre retenue de la société Hopi médical prévoit une assistance téléphonique disponible à l’intérieur et l’extérieur du module avec une conciergerie joignable en permanence. Enfin, la proposition retenue prévoit que les téléconsultations seront assurées par les médecins du cabinet TMS (Télémédical solution). Au regard de ces divers éléments, l’offre de la société attributaire doit être regardée comme ayant respecté les exigences des documents de la consultation et n’était donc pas irrégulière au sens des dispositions précitées de l’article L. 2152-1 précité du code de la commande publique, contrairement à ce que soutient la société Exo santé.

6. En deuxième lieu, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissance ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

7. D’une part, au regard des éléments précisés au point 5 de la présente ordonnance, la communauté d’agglomération du Gard Rhodanien, en estimant que la solution proposée par la société Hopi médical répondait à l’exigence d’autonomie complète du patient n’a pas dénaturé le contenu de l’offre de cet attributaire du marché en méconnaissance de l’égalité de traitement des candidats. D’autre part, le moyen tiré de ce qu’au regard de la solution proposée, la note attribuée sur le critère technique de l’offre à cette société serait entachée d’une erreur manifeste d’appréciation est inopérant.

8. En troisième et dernier lieu, la circonstance invoquée, à la supposée établie, que l’offre retenue de la société Hopi médical reposerait sur une solution technique en matière d’autonomie complète des modules identique à celle de l’offre de la société Exo santé ayant fait l’objet d’un dépôt de brevet auprès de l’institut national de la propriété intellectuelle, ce brevet ne lui ayant, au demeurant pas été attribué, est en tout état de cause inopérante quant à la régularité de la procédure de passation.

9. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d’annulation présentées par la société Exo santé ne sont pas fondées et doivent être rejetées.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

10. Les présent jugement qui rejette les conclusions à fin d’annulation présentées par la société Exo santé n’appelle aucune mesure d’exécution. Ses conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à la communauté d’agglomération du Gard Rhodanien d’organiser une nouvelle procédure d’appel d’offres doivent donc être également rejetées.

Sur les frais liés au litige :

11. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Exo santé deux sommes de 1 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, au titre des frais respectivement exposés par la communauté d’agglomération du Gard Rhodanien et la société Hopi médical et non compris dans les dépens.

O R D O N N E

Article 1er : La requête de la société Exo santé est rejetée.

Article 2 : La société Exo santé versera les sommes de 1 000 euros à la communauté d’agglomération du Gard Rhodanien et 1 000 euros à la société Hopi médical en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Exo santé, à la communauté d’agglomération du Gard Rhodanien et à la société Hopi médical.

Fait à Nîmes, le 24 mai 2024.

Le juge des référés,

G. ROUX

La République mande et ordonne au préfet du Gard en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.