TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PARIS

N°1519515

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SOCIETE POCHECO

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M^me X

Juge des référés

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Ordonnance du 18 décembre 2015

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Paris,

Le juge des référés

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés le 30 novembre 2015 et le 14 décembre 2015, la société Pochéco, représentée par M^e Le Briquir, demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) avant dire droit, d’ordonner à la Caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salariés (CNAMTS) de produire aux débats le rapport d’analyse des offres, les procès-verbaux de rapport de la commission d’appels d’offres relatifs à l’analyse et au classement des offres et au choix de l’attributaire, l’acte d’engagement de l’entreprise retenue et les notes, classements et éventuellement appréciations du candidat retenu ;

2°) d’annuler l’ensemble de la procédure de passation de l’accord-cadre portant sur l’achat d’enveloppes pré-imprimées à fenêtre transparente au format C6/5 et du premier marché subséquent ;

3°) d’enjoindre à la CNAMTS de reprendre la procédure au stade de la publicité préalable ;

4°) de mettre la somme de 5 000 euros à la charge de la CNAMTS au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la CNAMTS doit communiquer les documents permettant d’apprécier les mérites de l’offre retenue au regard de la sienne ; les documents dont la communication est demandée sont des documents communicables ;

— l’accord-cadre et le premier marché subséquents ayant été attribués en même temps, le premier marché subséquent n’a pas fait l’objet d’une remise en concurrence effective ; les cadres contractuels respectifs de l’accord-cadre et des marchés subséquents n’ont pas été distingués, notamment en ce que la lettre d’invitation prévue par l’article 3.1 du cahier des clauses administratives générales de l’accord-cadre n’a pas été adressée aux titulaires de l’accord-cadre ;

— le choix du critère unique du prix pour l’attribution des marchés subséquents ne permet pas de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, d’autant qu’en l’espèce il était possible aux soumissionnaires de proposer plusieurs modes de conditionnement différents ; le prix d’achat du conditionnement en bobine est plus élevé, mais il s’avère plus rentable dès lors qu’il ne requiert qu’une intervention manuelle minimale ; l’article 4.2 du CCAP a laissé croire aux soumissionnaires que les mérites techniques de leur offre seraient pris en compte au stade de l’attribution des marchés subséquents ;

— en faisant référence au conditionnement en « packmail », qui est un procédé breveté, dont l’attributaire du marché subséquent est le seul à détenir le brevet, le pouvoir adjudicateur a limité la concurrence et porté atteinte à l’égalité des candidats.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 8 et le 15 décembre 2015, le directeur général de la CNAMTS, représenté par M^e Sagalovitsch, conclut au rejet de la requête, et à ce que la société Pochéco lui verse une somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la demande de communication de pièces est injustifiée, dès lors que la société Pochéco est à même de contester le rejet de son offre pour le marché subséquent, qu’il n’appartient pas au juge des référés précontractuels de contrôler l’appréciation des mérites des offres et qu’en tout état de cause ces documents sont des documents préparatoires non communicables ;

— la société Pochéco est irrecevable, faute d’intérêt à agir, à contester la procédure de passation de l’accord-cadre dont elle a été déclarée attributaire ;

— la société requérante ne démontre pas en quoi l’attribution simultanée de l’accord-cadre et du premier marché subséquent a pu la léser ; cette attribution simultanée n’est pas irrégulière ; le marché a bien fait l’objet d’une mise en concurrence selon les modalités dont les candidats ont été informés par les documents de consultation ;

— le choix du critère unique du prix pour l’attribution du marché subséquent est régulier ; les documents de consultation étaient clairs sur les critères de sélection des attributaires de l’accord-cadre et d’attribution des marchés subséquents ; compte tenu de l’appréciation des offres au regard de leur valeur technique pour la sélection des attributaires de l’accord-cadre, l’attribution du marché subséquent sur le seul critère du prix était pertinente, alors même que les conditionnements pouvaient être différents ;

— si le conditionnement en « packmail » est breveté, les candidats pouvaient proposer un conditionnement en carton ou en bobine, sans restriction de la concurrence ni atteinte au principe d’égalité ; le manquement invoqué n’est pas susceptible d’avoir lésé la société Pochéco qui n’a pas été privée de la possibilité de proposer un conditionnement en bobine ; la comparaison des mérites respectifs des différents conditionnements relève de l’appréciation des offres, qui échappe à la compétence du juge des référés précontractuels.

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a donné délégation à M^me X en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 15 décembre 2015 :

— le rapport de M^me X,

— les observations de M^e Le Briquir, avocat de la société Pochéco, qui s’en remet à la sagesse du juge des référés en ce qui concerne ses conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à la CNAMTS de communiquer divers documents et soulève un moyen nouveau tiré de l’insuffisance d’information des candidats sur les caractéristiques du marché subséquent,

— et les observations de Me du Besset, substituant M^e Sagalovitsch, représentant la CNAMTS.

L’audience a été tenue en présence de M^me Nsouari, greffier.

Les parties ont été informées de la clôture de l’instruction au vendredi 18 décembre 2015 à 15 heures en application de l’article R. 522-8 du code de justice administrative.

Vu les mémoires enregistrés le 16 décembre 2015 pour la CNAMTS, le 18 décembre 2015 pour la société Pochéco et le 18 décembre 2015 pour la CNAMTS.

1. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public(…) » ; qu’aux termes de l’article L. 551-2 de ce code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations » ; que, selon l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) » ;

2. Considérant que, par un avis d’appel public à la concurrence publié le 15 juillet 2015, la Caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salariés (CNAMTS) a lancé une consultation portant sur la passation d’un accord-cadre multi-attributaires relatif à l’achat d’enveloppes pré imprimées à fenêtre transparente au format C6/5, selon la procédure d’appel d’offres ouvert, avec un minimum de 400 millions d’enveloppes et un maximum de 800 millions d’enveloppes ; que cette consultation portait également sur l’attribution du premier marché subséquent ; que la société Pochéco a été informée le 20 novembre 2015 de ce que son offre était retenue dans le cadre de la multi-attribution de l’accord-cadre et du rejet de son offre en ce qui concerne l’attribution du premier marché subséquent, dévolu à la société GPV France ; qu’elle demande au juge des référés précontractuels d’annuler la procédure de passation de l’accord-cadre et du premier marché subséquent et qu’il soit enjoint à la CNAMTS de reprendre la procédure au stade de la publicité préalable ;

Sur les conclusions tendant à l’annulation de la procédure de passation de l’accord-cadre :

3. Considérant que la société Pochéco est au nombre des attributaires de l’accord-cadre ; que, n’étant pas susceptible d’être lésée par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence commis lors de la procédure de passation de cet accord-cadre, elle ne justifie pas d’un intérêt à agir à fin d’annulation de ce contrat ; qu’en outre, l’absence de remise en cause effective du premier marché subséquent et l’irrégularité des critères de jugement des offres qu’elle allègue ne résultent pas de l’accord-cadre, mais du règlement de consultation ; que les conclusions de la requête tendant à l’annulation de la procédure de passation de l’accord-cadre sont irrecevables et en tout état de cause non fondées ;

Sur les conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à la CNAMTS de communiquer divers documents :

4. Considérant la société Pochéco demande qu’il soit enjoint à la CNAMTS de produire le rapport d’analyse des offres, les procès-verbaux de rapport de la commission d’appels d’offres relatifs à l’analyse et au classement des offres et au choix de l’attributaire, l’acte d’engagement de l’entreprise retenue et les notes, classements et éventuellement appréciations du candidat retenu ; que l’article 83 du code des marchés publics prescrit seulement au pouvoir adjudicateur de communiquer à tout candidat écarté qui en fait la demande les motifs détaillés du rejet de son offre, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché ; que la société Pochéco a été informée du classement de son offre en deuxième position pour le marché subséquent et de l’attribution de ce marché à la société GPV France, mieux classée au regard de l’unique critère du prix ; qu’à l’appui de son mémoire en défense, la CNAMTS a produit le rapport d’analyse des offres ; que la société Pochéco a été informée du motif de rejet de son offre et des caractéristiques et avantages de l’offre retenue avec une précision suffisante pour lui permettre de contester le rejet qui lui est opposé ainsi que la procédure litigieuse ; qu’il n’entre pas dans l’office du juge des référés précontractuels d’ordonner la communication des documents demandés par la société Pochéco ; qu’il s’ensuit que les conclusions à fin d’injonction doivent être rejetées ;

Sur les conclusions à fin d’annulation de la procédure de passation du premier marché subséquent :

En ce qui concerne l’absence de remise en concurrence effective :

5. Considérant qu’aucune disposition, non plus qu’aucun principe n’interdit au pouvoir adjudicateur de désigner les attributaires de l’accord-cadre et le titulaire du premier marché subséquent à l’issue d’une seule et même consultation ; qu’en l’espèce, le règlement de la consultation prévoyait au deuxième alinéa de son article 2.2 que « les marchés subséquents seront attribués après remise en concurrence de tous les titulaires de l’accord-cadre, à l’exception du premier marché subséquent qui sera attribué concomitamment à l’accord-cadre » ; que l’article 8.2 du même règlement précisait que, « concomitamment à l’attribution de l’accord-cadre, le premier marché subséquent sera attribué au soumissionnaire dont l’offre aura été classée 1^re, sur la base du prix unitaire, proposé en annexe du marché subséquent, pour 1 000 enveloppes » ; que la circonstance que l’offre technique du titulaire figure au nombre des pièces contractuelles en vertu de l’article 4.2 du CCAP n’était pas susceptible d’induire en erreur les soumissionnaires sur les critères d’attribution respectifs de l’accord-cadre et du premier marché subséquent ; que les offres relatives au premier marché subséquent, dont le prix devait impérativement être inférieur au prix plafond mentionné pour l’attribution de l’accord-cadre, ont bien été examinées dans un deuxième temps par le pouvoir adjudicateur, après sélection des attributaires de l’accord-cadre ; que le grief tenant à l’absence de remise en concurrence effective du premier marché subséquent doit être écarté ;

En ce qui concerne le critère unique du prix :

6. Considérant qu’aux termes du I de l’article 53 du code des marchés publics : «Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l’environnement, (…). D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ; / 2° Soit, compte tenu de l’objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix » ; qu’aux termes de l’article 76 du même code : « I. Les accords-cadres définis à l’article 1er sont passés selon les procédures et dans les conditions prévues par le présent code. (…) / III. (…) / 5° Les marchés passés sur le fondement de l’accord-cadre sont attribués à celui ou, le cas échéant, à ceux des titulaires de l’accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères non discriminatoires fixés par l’accord-cadre pour l’attribution de ces marchés » ; que ces dispositions laissent à la collectivité publique le choix des critères d’attribution du marché qu’elle entend retenir dès lors que ces critères sont justifiés par l’objet du marché et permettent d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse ;

7. Considérant que le marché porte sur la fourniture d’enveloppes ; qu’au stade de l’accord-cadre, les trois entreprises attributaires ont été choisies au regard de trois critères constitués par la valeur technique, pondérée à 30 %, le prix, pondéré à 40 % et le développement durable, pondéré à 30 % ; que le critère de la valeur technique était décomposé en deux sous-critères permettant d’apprécier les essais d’une part, la qualité d’impression d’autre part, tandis que le critère portant sur le développement durable était subdivisé en quatre sous-critères ; que cette première phase de la consultation a permis de sélectionner les candidats disposant des moyens techniques pour assurer l’exécution de la prestation ; que le choix fait par la CNAMTS du seul critère du prix comme critère d’attribution des marchés subséquents n’apparaît pas, eu égard à l’objet du marché, de nature à porter atteinte à ses obligations de mise en concurrence, alors même que trois conditionnements différents pouvaient être proposés ;

8. Considérant par ailleurs que ce choix du seul critère du prix pour l’attribution des marchés subséquents ressortait sans ambiguïté des documents de consultation ; que l’annexe financière produite à l’appui de son offre par la société Pochéco précise d’ailleurs, conformément aux prescriptions du règlement de consultation, le prix plafond proposé pour la dévolution de l’accord-cadre et le prix proposé pour le premier marché subséquent ;

En ce qui concerne l’inadéquation aux besoins :

9. Considérant qu’aux termes de l’article 5 du code des marchés publics : « I. – La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence (…) Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins. » ;

10. Considérant que le juge du référé précontractuel exerce un contrôle restreint sur le choix que fait le pouvoir adjudicateur, lorsqu’il procède à la définition de son besoin, de l’objet même de la commande qui donne lieu à la passation du marché ; que si les machines de mise sous pli actuellement utilisées par la CNAMTS sont équipées d’un module qui alimente automatiquement le convoyeur d’enveloppe à partir de bobines, ce module peut être débrayé pour utiliser des enveloppes présentées sous d’autres conditionnements ; qu’en outre, la CNAMTS indique qu’elle renouvellera ses matériels de mise sous pli en 2016 pour une prise d’effet en 2017 ; qu’il n’est pas établi que le prix unitaire ne correspond pas au coût réel pour le pouvoir adjudicateur du fait de coûts indirects de manutention différents selon le type de conditionnement ; qu’il ne résulte pas de l’instruction qu’en choisissant le conditionnement en « packmail » proposé par l’attributaire du premier marché subséquent, la CNAMTS ait entaché d’une erreur manifeste la définition de ses besoins ;

En ce qui concerne l’atteinte à l’égalité des candidats du fait de la référence à un procédé breveté :

11. Considérant qu’aux termes de l’article 6 du code des marchés publics : « I. – Les prestations qui font l’objet d’un marché ou d’un accord-cadre sont définies, dans les documents de la consultation, par des spécifications techniques (…) IV. – Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes : « ou équivalent ». (…) » ;

12. Considérant qu’en spécifiant à l’article 7.1 du cahier des clauses techniques particulières que les enveloppes devaient être conditionnées en carton, « packmail » ou « bobines », la CNAMTS n’a pas imposé aux candidats de recourir à un procédé breveté ; qu’il ressort du rapport d’analyse des offres que l’ouverture du marché à tous les conditionnements a permis au contraire d’améliorer la concurrence et d’obtenir une baisse substantielle des prix par rapport à l’accord-cadre précédent ; que le moyen tiré de ce que ces spécifications auraient restreint la concurrence ou porté atteinte à l’égalité des candidats ne peut qu’être écarté ;

En ce qui concerne le défaut d’information des candidats sur les caractéristiques du marché subséquent :

13. Considérant qu’il ressort des documents de la consultation que les marchés subséquents portent sur les mêmes prestations que l’accord-cadre, pour une durée de deux ans, selon les bons de commande émis par les Centres éditiques Inter-régionaux (CEIR), dans les conditions prévues à l’article 8.1 du CCAP ; que le moyen manque en fait ;

14. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la société Pochéco est irrecevable à contester la procédure de passation de l’accord-cadre et n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de passation du premier marché subséquent ; que ses conclusions à fin d’annulation doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions en injonction tendant à la reprise de la procédure au stade de la publicité préalable ;

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

15. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la CNAMTS, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Pochéco demande au titre des frais qu’elle a exposés et non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu, en revanche, de mettre la charge de la société Pochéco une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la CNAMTS ;

ORDONNE

Article 1^er : La requête de la société Pochéco est rejetée.

Article 2 : La société Pochéco versera une somme de 1 500 euros à la CNAMTS au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Pochéco, au directeur général de Caisse nationale d’assurance maladie des travailleurs salariés et à la société GPV France.

Fait à Paris, le 18 décembre 2015

Le juge des référés, Le greffier,

O. X P. Nsouari

La République mande et ordonne au ministre des affaires sociales, de la santé et des droits des femmes en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.