TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PARIS

N° 2101756

___________ RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

SOCIETE TNP CONSULTANTS

SOCIETE BUYING PEERS

___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M^me Sylvie X

Présidente-rapporteure

___________ La juge des référés

Audience du 16 février 2021 Lecture du 18 février 2021 ___________ 39-08-015-01 C

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 29 janvier et 15 février 2021, la société TNP Consultants et la société Buying Peers, représentées par M^e Nahmias, demandent au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de leurs écritures :

1°) d’annuler la décision de la direction des achats de l’Etat attribuant l’accord-cadre portant sur les prestations d’accompagnement pour l’élaboration et la mise en œuvre d’un plan d’économies budgétaires liées aux achats (lot n° 2) au groupement constitué des sociétés McKinsey & Company et EPSA et celle rejetant l’offre du groupement constitué des sociétés TNP Consultats et Buying Peers ;

2°) d’enjoindre à la direction des achats de l’Etat, si elle décide de poursuivre la procédure d’attribution du marché, de reprendre cette procédure en procédant à un nouvel examen des offres en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

3°) de mettre à la charge de la direction des achats de l’Etat la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- la direction des achats de l’Etat n’a pas respecté les principes essentiels de la commande publique lors de la phase de sourcing qui a précédé la consultation, ce qui a porté atteinte aux principes d’égalité des candidats et de libre accès de la commande publique ; elle n’a pas assuré la publicité de ce sourcing, y a fait participer peu d’acteurs et n’a fourni aucun élément sur ses résultats lors de la concertation ;

- pour le sous-critère 3 relatif à la valeur technique l’administration a estimé à tort que leur offre n’a pas démontré l’adaptabilité dans le mode d’organisation, proposé un dispositif de

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N° 2101756 pilotage de l’activité des consultants et précisé les modalités de gestion de la qualité des livrables en méconnaissance de ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; elle n’a pas tenu compte du fait que le groupement a complété son offre après l’entretien de négociation ;

- l’administration a mis en œuvre la procédure avec négociation alors que son projet n’entre dans aucun des cas prévus par l’article R. 2124-3 du code de la commande publique où il est possible d’y recourir et qu’elle aurait dû recourir au dialogue compétitif prévu par l’article L. 2124-4 du code de la commande publique.

Par un mémoire en défense, enregistré le 11 février 2021, le ministre de l’économie, des finances et de la relance, représenté par la Selarl Landot & Associés, conclut au rejet de la requête et demande au juge des référés de mettre à la charge des sociétés TNP Consultants et Buying Peers la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Vu les pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me X en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique, tenue en présence de M^me Szymanski, greffière d’audience le 16 février 2021 à 15 heures, ont été entendus :

- le rapport de M^me X ;

- les observations de M^e Hugueny pour la société TNP Consultants et la société Buying Peers ; M^e Hugueny ajoute qu’une procédure de dialogue compétitif a été engagée dès la phase de sourcing et s’est irrégulièrement poursuivie au cours de l’analyse des offres ;

- les observations de M^e Girardo pour le ministre de l’économie, des finances et de la relance, direction des achats de l’Etat ; il ajoute que la direction des achats de l’Etat a tenu compte de l’évolution de l’offre des sociétés requérantes au cours de la procédure de négociation et a régulièrement recouru au sourcing ;

- les observations de M^e Billery pour les sociétés McKinsey & Company et EPSA.

Par un mémoire, enregistré le 17 février 2021, présenté pour les sociétés TNP Consultats et Buying Peers, non communiqué, ces sociétés confirment le moyen invoqué à l’audience tiré de la mise en œuvre irrégulière de la procédure de dialogue compétitif dès le sourcing et demandent, dans le cadre de l’instruction, la communication de l’extrait du rapport d’analyse des offres se rapportant à l’examen de sa candidature, des éléments de la procédure de sourcing dont la diffusion est préconisée par l’ouvrage intitulé « guide de l’achat public-le sourcing opérationnel » publié par la direction des achats de l’Etat en 2019 et le rapport de présentation prévu par l’article R. 2184-1 du code de la commande publique.

Par un mémoire enregistré le 17 février 2021, non soumis au contradictoire en application de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, le ministre de l’économie,

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N° 2101756 des finances et de la relance, direction des achats de l’Etat, a produit le rapport d’analyse des offres et les offres finales des sociétés McKinsey & Company et EPSA, d’une part, et des sociétés TNP Consultats et Buying Peers d’autre part.

Par un mémoire enregistré le 17 février 2021, le ministre de l’économie, des finances et de la relance, direction des achats de l’Etat, maintient ses conclusions en défense.

La clôture de l’instruction a été fixée au 18 février 2021 à 17 heures.

Considérant ce qui suit :

1. La société TNP Consultants et la société Buying Peers demandent au juge des référés d’annuler la décision de la direction des achats de l’Etat attribuant l’accord-cadre portant sur les prestations d’accompagnement pour l’élaboration et la mise en œuvre d’un plan d’économies budgétaires liées aux achats (lot n° 2) au groupement constitué des sociétés McKinsey & Company et EPSA et celle rejetant l’offre du groupement constitué des sociétés TNP Consultats et Buying Peers.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / (…) Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ».

3. En application de ces dispositions, il appartient au juge du référé précontractuel de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration lors du déroulement de la procédure d’attribution d’un marché public. Il lui appartient, en outre, de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. En premier lieu, aux termes de l’article R. 2111-1 du code de la commande publique : « Afin de préparer la passation d’un marché, l’acheteur peut effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences./ Les résultats des études et échanges préalables peuvent être utilisés par l’acheteur, à condition que leur utilisation n’ait pas pour effet de fausser la concurrence ou de méconnaître les principes mentionnés à l’article L.3. ». Aux termes de l’article L. 3 du même code : « Les acheteurs (…) respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. ». Aux termes de l’article R. 2111-2 du même code : « L’acheteur prend des mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par la participation à la procédure de passation du marché d’un opérateur économique qui aurait eu accès à des informations ignorées par d’autres candidats ou soumissionnaires, en raison de sa participation préalable, directe ou indirecte, à cette procédure./ Cet opérateur n’est exclu de la procédure de passation que lorsqu’il ne peut

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N° 2101756 être remédié à cette situation que par d’autres moyens, conformément aux dispositions du 2° de l’article L. 2141-8. ».

5. Dans le cadre de la préparation du marché, la direction des achats de l’Etat, qui n’était pas tenue de lancer un appel à compétences, a notamment interrogé les sociétés attributaires des lots n° 1 et n° 2 dans le cadre de la procédure de sourcing prévue par l’article

R. 2111-1 du code de la commande publique. Il ne résulte pas de l’instruction que la participation de ces entreprises à ce sourcing, parmi onze des douze opérateurs contactés par la direction des achats de l’Etat, leur a permis de bénéficier d’informations dont l’utilisation dans le cadre de leurs offres a eu pour effet de fausser la concurrence ou de porter atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats. En outre et en tout état de cause, les sociétés requérantes ne se prévalent pas utilement de la description de la procédure de sourcing faite dans le guide de l’achat innovant publié par la direction des affaires juridiques et l’observatoire national de la commande publique et dans le guide du sourcing opérationnel de la direction des achats de l’Etat, prévoyant notamment l’organisation d’une publicité de la consultation et définissant l’échantillon des fournisseurs consultés, qui sont dépourvus de valeur impérative. Enfin, la finalité du sourcing étant de préparer la passation du marché, dont le règlement de la consultation ou toute autre pièce communiquée aux candidats dans le cadre de l’appel d’offres, contiendra, le cas échéant, les informations utiles que l’administration a pu recueillir lors de son déroulement, la direction des achats de l’Etat n’était pas tenue, contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, d’en communiquer les résultats.

6. En deuxième lieu, d’une part, aux termes de l’article L. 2124-3 du code de la commande publique : « La procédure avec négociation est la procédure par laquelle l’acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques. ». Aux termes de l’article L. 2124-4 du même code : « Le dialogue compétitif est la procédure par laquelle l’acheteur dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre. ».

7. D’autre part, aux termes de l’article R. 2124 -3 du code de la commande publique : « Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation dans les cas suivants : / 1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ; / 2° Lorsque le besoin consiste en une solution innovante (…) ; / 3° Lorsque le marché comporte des prestations de conception ; / 4° Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature,

à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent (…) ». Aux termes de l’article R. 2124-5 du même code : « Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure de dialogue compétitif dans les cas mentionnés à l’article R. 2124-3. ».

8. D’une part, il résulte de l’instruction que le lot n° 2 du marché a pour objet l’accompagnement de la direction des achats de l’Etat, de la direction du budget et de la direction interministérielle de la transformation publique dans l’élaboration et la mise en œuvre d’un plan d’économies budgétaires liées aux achats au sein d’opérateurs de l’Etat et que la finalité globale de l’accord-cadre, qui comporte deux lots, est de réaliser des économies d’un montant minimum d’un milliard d’euros sur une période de quatre ans pour un montant total d’achats évalué à vingt-trois milliards d’euros. Il en résulte que ce marché de conseil en achats a nécessité l’élaboration d’une méthodologie spécifique d’autant plus que complexe que, s’agissant de ce lot, les opérateurs de l’Etat sont des entités autonomes placées sous la tutelle de différents

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ministères et relèvent en outre simultanément de plusieurs directions. Enfin, il prévoit, de manière innovante, une rémunération en partie fondée sur les économies budgétaires effectivement réalisées par la direction du budget et exige du prestataire la mise en œuvre de moyens humains dans le cadre d’une démarche particulièrement performante. Il suit de là que, contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, il entre dans le champ d’application de l’article L. 2124-3 du code de la commande publique et des dispositions citées au point 7 de l’article R. 2124-3 du même code dont se prévaut le ministre.

9. D’autre part, il résulte également de l’instruction, notamment de la définition de l’offre par l’article 7.2 du règlement de la consultation, qui, complété par les autres stipulations de ce règlement et le cahier des clauses techniques particulières, définit de manière précise les besoins de l’Etat, et du rapport d’analyse des offres, que la procédure de passation du marché n’a pas été utilisée par la direction des achats de l’Etat pour définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins dans le cadre de la définition de l’objet du marché, et sur la base desquelles les candidats ont été invités à remettre une offre, mais à négocier les conditions du marché avec les candidats de manière à s’assurer de la meilleure adéquation possible entre les moyens qu’ils envisageaient de mettre en œuvre et les objectifs à atteindre au cours de l’exécution de ce marché. Par suite, en recourant à la procédure de négociation et non à la procédure de dialogue compétitif, la direction des achats de l’Etat a respecté ses obligations de mise en concurrence.

10. En troisième lieu, il résulte de l’instruction, notamment de la décision de rejet de l’offre des sociétés requérantes, que celle-ci n’est pas fondée sur le caractère incomplet des prestations proposées au titre du sous-critère 3 « Organisation et moyens pour le pilotage de l’exécution des prestations » mais sur l’appréciation de la qualité de ces prestations, plusieurs des propositions faites ayant été jugées peu pertinentes ou très insuffisantes ou de qualité inférieure à celles de l’attributaire du marché. En outre, il résulte de l’instruction, notamment du rapport d’analyse des offres que, contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, les propositions qu’elles ont faites lors de l’entretien de négociation ont été prises en compte pour apprécier la valeur de leur offre.

11. En quatrième lieu, contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, la direction des achats de l’Etat n’a pas mis en œuvre la procédure de dialogue compétitif pour la passation du marché ni, en tout état de cause, lors du sourcing réalisé sur le fondement de l’article R. 2111-1 du code de la commande publique qui a précédé sa passation. Il suit de là qu’elles ne sont pas fondées à se prévaloir de l’irrégularité dont une telle procédure serait entachée.

12. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il besoin de faire droit aux mesures d’instruction demandées, qu’en l’absence de manquements de la direction des achats de l’Etat à ses obligations de publicité et de mise en concurrence lors du déroulement de la procédure d’attribution du lot n° 2 de l’accord-cadre, les conclusions à fin d’annulation et d’injonction des sociétés TNP Consultants et Buying Peers doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, leurs conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions du ministre de l’économie, des finances et de la relance tendant à l’application du même article.

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ORDONNE :

Article 1er : La requête des sociétés TNP Consultants et Buying Peers est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du ministre de l’économie, des finances et de la relance tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société TNP Consultants, à la société Buying Peers, au ministre de l’économie, des finances et de la relance, à la société McKinsey&Company et à la société EPSA.

Fait à Paris, le 18 février 2021.

La juge des référés

S. Y

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.