Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 28 février et le 14 mars 2024, la société APF Entrepises 34 (APF), représentée par M^e Rayssac, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation du lot n°5 du « Marché réservé – Consommables informatiques recyclés – Gamme restreinte » à la suite de la consultation lancée par le groupement d’intérêt public Réseau des acheteurs hospitaliers (RESAH) portant sur la fourniture de consommables informatiques recyclées, et la décision du 15 février 2024 par laquelle le RESAH a rejeté son offre et la décision d’attribution du marché à la société Printerre ea ;

2°) enjoindre au RESAH de reprendre la procédure de passation au stage de l’analyse des offres dans le respect des motifs de l’ordonnance de référé ;

2°) de mettre à la charge du RESAH la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’offre de l’attributaire présente les caractéristiques d’une offre anormalement basse;

— ces caractéristiques devaient conduire l’acheteur public, en application des dispositions de l’article L. 2125-6 du code de la commande publique, de demander à l’attributaire de justifier les prix proposés dans son offre, dans les conditions de l’article R. 2152-3 de ce code ;

— l’écart de notation sur le prix donnée à l’attributaire et à elle-même présente une différence de plus de 50%, alors qu’elle avait proposé un prix bien inférieur au montant de 500 000 euros par an estimé par l’acheteur public ;

Par des mémoires en défense, enregistrés le 11 et le 14 mars 2024, le groupement d’intérêt public RESAH conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société APF Entreprises 34 une somme de 5 000 euros à lui verser en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la procédure de l’article L. 2125-6 du code de la commande publique a bien été mise en œuvre en vue d’obtenir la justification du prix proposé par l’attributaire et la viabilité économique de ce dernier en vue de l’exécution du marché ;

— aucune erreur manifeste d’appréciation n’a été commisse à l’étape de l’analyse des offres après la réception des justifications reçues de l’attributaire, en particulier, en ce que le seul écart du prix ne permet pas de conclure à une telle erreur non plus qu’à une offre anormalement basse.

Par un mémoire distinct, enregistré le 13 mars et le 14 mars 2024, présenté dans les conditions de l’article R. 611-30 du code de justice administrative, le RESAH a produit, dans les conditions prévues à l’article R. 412-2-1, la réponse que lui a fait parvenir l’attributaire en réponse à sa demande de justifications du 8 février 2024 adressée en application de l’article L. 2125-6 du code de la commande publique.

La requête a été communiquée à la société Printerre ea qui n’a pas présenté d’observations.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. A pour statuer sur les demandes en référé, en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue en présence de M^me Rahmouni, greffier d’audience, M. A a lu son rapport et entendu :

— les observations de M^e Rayssac, représentant la société APF Entreprises 34 qui développe le moyen de la requête en insistant sur la circonstance que pour ce qui concerne le critère du prix , la note obtenue par cette société est inférieure de 54% à celle obtenue par la société attributaire ; et qui précise que compte-tenu des quantités commandées, du prix estimé par l’acheteur publique, le prix de l’offre de la société Printerre ea peut -être estimé à un montant de 200 000 euros par an.

— les observations de M^e Hourcabie représentant le groupement d’intérêt public RESAH.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

1. Par un appel d’offre ouvert n° 23-161389 publié le 22 novembre 2023 au bulletin officiel des marchés publics (BOAPM) et au Journal Officiel de l’Union européenne (JOUE), sous le numéro 2023/S 225-707988, le groupement d’intérêt public RESAH a lancé une procédure de consultation en vue de la conclusion d’un accord cadre mono-attributaire pour la fourniture de consommables informatiques recyclées. Les sociétés Printerre ea et APF Entreprises 34 ont soumissionné en vue de l’attribution du lot n° 5 « Marché réservé – Consommables informatiques recyclés – gamme restreinte » de ce marché et, à cet effet, ont déposé chacune leur offre. A l’issue de la procédure de consultation et de l’analyse des offres, pour ce qui concerne le critère prix la société APF Entreprises 34 a obtenu la note 32, 13 quand la société Printerre ea a obtenu celle de 70, soit la note maximale pondérée pour ce critère. Compte tenu de la différence importante entre les deux notes, faisant valoir que le prix de son offre était « optimisé », la société APF Entreprises 34 estime que l’offre de sa concurrente présente les caractéristiques d’une offre anormalement basse. Elle demande, notamment, l’annulation de la procédure de passation conduite pour l’attribution du lot n° 5 du marché, de la décision du 15 février 2024 par laquelle le RESAH a rejeté son offre et de la décision d’attribution du marché à la société Printerre ea.

Sur les conclusions à fin d’annulation de la procédure :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». L’article L. 551-2 de ce code dispose que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

3. Il résulte de l’instruction que le RESAH a demandé par un courrier du 8 février 2024, dont il a produit une copie à l’instance, à la société Printerre ea, en application de l’article L. 2125-6 du code de la commande publique, des justifications du prix de son offre et de la viabilité économique de ce dernier en vue de l’exécution du marché. Par son mémoire, enregistré le 14 mars 2024, la société APF Entreprises 34, au vu de ce courrier a indiqué abandonner le moyen tiré de ce que l’acheteur public aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en ne mettant pas en œuvre la procédure de l’article L. 2125-6 du code de la commande publique. Dès lors, il n’y a pas lieu à statuer sur ce moyen.

4. Aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. » ; aux termes de l’article L. 2152-6 du même code : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. » Aux termes de l’article R. 2152-4 du même code : " L’acheteur rejette l’offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; / 2° Lorsqu’il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu’elle contrevient en matière de droit de l’environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, y compris la ou les conventions collectives applicables, par le droit de l’Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux mentionnées dans un avis qui figure en annexe du présent code. ".

5. Il résulte des dispositions du code de la commande publique citées au point 4 que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre. Le caractère anormalement bas ou non d’une offre ne saurait résulter du seul constat d’un écart de prix important entre cette offre et d’autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d’un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

6. Pour établir que la personne publique a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en retenant une offre anormalement basse, la société APF Entreprises 34 fait valoir la différence de 54 % à sa défaveur entre la note que sa concurrente a obtenue pour le critère du prix et celle qu’elle a elle-même obtenue pour ce même critère. Le prix proposé par sa concurrente serait, donc, très sensiblement inférieur au montant de sa propre offre, pris dont elle précise qu’il était pourtant « optimisé ». Elle déduit, en outre, de cette différence, alors que le règlement de la consultation prévoyait que ce critère serait analysé « au regard du DQE », que l’offre de sa concurrente a été retenue avec un prix proposé de 200 000 euros par an alors que le RESAH avait évoqué au cours de la consultation, à l’occasion d’échanges informels, un montant estimé à 500 000 euros par an.

7. Toutefois, il résulte du mémoire du 14 mars 2024 du RESAH, non soumis au contradictoire, qu’en réponse à la demande de justifications qui lui a été adressée le 8 février 2024 la société Printerre ea a, le 9 février 2024, apporté toute les justifications qui portaient sur des points énumérés à l’article R. 2152-3 du code de la commande publique, notamment, sur le mode de fabrication des produits, les solutions techniques adoptées et les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits.

8. Comme il est exposé dans le mémoire en défense du RESAH, enregistré le 11 mars 2024, il ressort des précisions ainsi apportées par la société attributaire que cette dernière a confirmé être en mesure d’exécuter le marché dans le respect des obligations contractuelles « et que le caractère compétitif de son offre résulte d’une optimisation des coûts de remanufacturation, qu’elle décompose en quatre éléments constitutifs cohérents, ainsi que des leviers d’économie permis par le déstockage ». Ainsi, alors qu’elle se limite à à affirmer que la différence entre les notes obtenues respectivement par la société attributaire et elle-même, compte tenu, en outre, des quantités à livrer, révèle une offre anormalement basse de nature à compromettre l’exécution du marché par son attributaire dans le respect des stipulations contractuelles et des dispositions relatives aux marchés réservés, la société APF Entreprises 34 n’est pas fondée à soutenir qu’en classant cette offre en première position et en attribuant le lot n° 5 du marché litigieux à la société Printerre ea le RESAH a méconnu ses obligations de mise en concurrence.

9. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d’annulation et d’injonction de la société APF Entreprises 34 ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Il n’y a pas lieu dans les circonstances de l’espèce de faire droit aux conclusions de chacune des parties tendant à l’application de ces dispositions.

ORDONNE:

Article 1er : La requête de la société APF Entreprises 34 est rejetée.

Article 2 : les conclusions du groupement d’intérêt public RESAH sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société APF Entreprises 34 au groupement d’intérêt public Réseau des acheteurs hospitaliers et à la société Printerre ea.

Fait à Paris, le 22 mars 2024.

Le juge des référés,

J.-F. A

La République mande et ordonne au préfet de la région Ile-de-France, préfet de Paris en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.