Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 11 février 2022 et le 2 octobre 2023, la société Arcos, représentée par le cabinet Willkie Farr et Gallagher LLP, demande au tribunal :

1°) de condamner l’Etat à lui verser la somme de 203 815 319 euros, augmentée des intérêts moratoires à compter du 13 octobre 2021, ainsi que de la capitalisation de ces intérêts ;

2°) d’enjoindre à l’Etat, sous astreinte, de modifier le contrat de concession de façon à refléter le décalage du calendrier de réalisation du projet de 14,5 mois ;

3°) de mettre à la charge B une somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Arcos soutient que :

Sur la recevabilité de la requête :

— il n’y a pas autorité de la chose jugée ;

— elle est recevable à demander réparation du préjudice subi par les sociétés Socos et Vinci Autoroutes Alsaces, ses co-contractants, dès lors que les contrats unissant Arcos à ces sociétés prévoient l’application du principe de transparence;

Sur la conception du projet :

— l’Etat a commis une faute en tardant à instruire les différentes études du projet, en méconnaissance de la circulaire n° 87-88 du 27 octobre 1987 modifiée relative aux modalités d’établissement et d’instruction des dossiers techniques concernant la construction et l’aménagement des autoroutes concédées, dont l’application est prévue par l’article 4.2 du cahier des charges ;

— l’Etat a exercé son pouvoir de direction de manière irrégulière et fautive dans l’instruction de l’étude préliminaire d’ouvrage d’art du viaduc de Vendenheim, en n’autorisant pas le profil en travers prévu et en imposant l’utilisation de soudures interpénétrées pour la semelle du pont ;

— l’Etat a exercé son pouvoir de direction de manière irrégulière et fautive dans l’instruction de l’étude préliminaire d’ouvrage d’art de la tranchée couverte de Vendenheim, en imposant des dispositifs de sécurité non justifiés ;

— les modifications demandées par l’Etat conduisaient à dégrader significativement l’équilibre économique et financier de la concession, de sorte que l’Etat a méconnu les stipulations des articles 4.9 et 35.1 en n’arrêtant pas les mesures permettant d’assurer la continuité du service public dans des conditions tarifaires sensiblement équivalentes ;

Sur l’autorisation environnementale unique :

— l’Etat a commis plusieurs manquements dans l’instruction et l’octroi de l’autorisation environnementale unique ;

— l’Etat a méconnu les stipulations de l’article 6.5 du cahier des charges en n’apportant pas son soutien à la société Arcos dans l’instruction de son dossier d’autorisation environnementale unique ;

— L’Etat a méconnu les stipulations de l’article 35.1 du cahier des charges, les modifications imposées dans le cadre de l’autorisation unique ayant significativement dégradé l’équilibre économique et financier du contrat ;

— L’Etat a méconnu les stipulations de l’article 35.2 du cahier des charges en n’arrêtant pas les mesures permettant d’assurer la continuité du service public dans des conditions financières non significativement détériorées, alors que l’entrée en vigueur de la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages et les mesures imposées par l’autorisation environnementale unique constituaient de nouvelles normes réglementaires qui n’auraient pas pu être raisonnablement anticipées par le concessionnaire et qui dégradaient significativement l’équilibre économique et financier de la convention ;

— la responsabilité contractuelle sans faute B est engagée pour fait du prince, en raison des nouvelles mesures imposées par la loi du 8 août 2016 et par l’autorisation unique environnementale ;

Sur le maintien de l’ordre :

— la responsabilité contractuelle sans faute B est engagée pour fait du prince, en raison de la gestion de l’occupation par des opposants au projet de la clairière de la zone de la Bruche, où devait se dérouler des opérations de déboisement ;

— la responsabilité B est également engagée du fait des attroupements et rassemblements, en application de l’article L. 211-10 du code de la sécurité intérieure ;

Sur les fouilles archéologiques :

— la responsabilité contractuelle pour faute B est engagée du fait du caractère excessif des prescriptions archéologiques ;

— la responsabilité contractuelle sans faute B est engagée pour fait du prince, en raison du nombre de fouilles, excessivement élevé, qui a été ordonné pour ce projet ;

— l’Etat a méconnu les stipulations de l’article 6.5 du cahier des charges en n’apportant pas son soutien à la société Arcos dans l’instruction des prescriptions archéologiques ;

— le nombre de fouilles archéologiques demandé par l’Etat conduisait à dégrader significativement l’équilibre économique et financier de la concession, de sorte que l’Etat a méconnu les stipulations de l’article 35.1 du cahier des charges en n’arrêtant pas les mesures permettant d’assurer la continuité du service public dans des conditions tarifaires sensiblement équivalentes ;

Sur les préjudices :

— la société Arcos est fondée, en raison des préjudices subis par la société Socos, en charge de la conception-construction, du fait de la responsabilité contractuelle B, à demander le versement de la somme de 132 846 099 euros hors taxes ;

— la société Arcos est fondée, en raison des préjudices subis par la société Vinci Autoroutes Alsace, en charge de l’exploitation et de la maintenance de la concession, du fait de la responsabilité contractuelle B, à demander le versement de la somme de 1 000 000 euros hors taxes ;

— la société Arcos est fondée, en raison de son propre préjudice subi du fait de la responsabilité contractuelle B, à demander le versement de la somme de 36 000 000 euros ;

— en conséquence, la société Arcos est fondée à demander au total la somme de 169 846 099 euros hors taxes et 203 815 319 euros toutes taxes comprises ;

Sur la prolongation du calendrier d’exploitation :

— la société Arcos est fondée à demander la prolongation du calendrier d’exploitation pour une durée de 14,5 mois, dès lors que le retard de 14,5 mois pris dans la construction de l’autoroute résulte de faits engageant la responsabilité contractuelle B et que le préjudice perdure.

Par un mémoire en défense, enregistré le 1er août 2023, le ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que :

Sur la recevabilité de la requête :

— la société Arcos n’a pas intérêt à agir pour demander l’indemnisation des préjudices subis par les sociétés Socos et Vinci Autoroutes Alsace ;

— la requête est irrecevable dès lors qu’elle méconnaît l’autorité de la chose jugée ;

Sur la conception du projet :

— l’Etat n’a pas instruit avec retard les différentes études du projet, les délais prévus par la circulaire du 27 octobre 1987 n’étant que des délais normaux et la société Arcos n’a pas mis en demeure l’Etat d’exécuter ses obligations ;

— l’Etat était fondé à ne pas autoriser la réduction de la bande d’arrêt d’urgence sur le viaduc de Vendenheim et à demander la réalisation de soudures interpénétrées sur la semelle du viaduc, en application des normes de sécurité applicables ;

— l’Etat était fondé à demander l’installation de dispositifs de sécurité supplémentaires dans la tranchée couverte de Vendenheim, au vu des normes de sécurité applicables et des particularités de circulation de ce tunnel ;

— les conditions prévues par l’article 35.1 du cahier des charges n’étaient pas réunies, en l’absence de dégradation significative de l’équilibre économique et financier de la concession ;

Sur l’autorisation environnementale unique :

— à les supposer même avérés, les manquements et irrégularités dans l’instruction et la délivrance de l’autorisation unique ne peuvent engager la responsabilité contractuelle B ;

— en tout état de cause, l’Etat n’a pas commis de faute dans l’instruction ou la délivrance de cette autorisation ;

— l’Etat n’a pas méconnu les stipulations de l’article 6.5 du cahier des charges, dès lors que la société Arcos ne précisait pas quel soutien était attendu, n’a adressé sa demande qu’après envoi de son dossier et que l’instruction du dossier était régulière ;

— les conditions prévues à l’article 35.2 du cahier des charges n’étaient pas réunies, dès lors que l’instruction et la délivrance de l’autorisation unique n’ont pas bouleversé l’équilibre économique de la concession et que les mesures étaient anticipables ;

— les conditions d’engagement de la responsabilité pour fait du prince ne sont pas réunies ;

Sur le maintien de l’ordre :

— les conditions d’engagement de la responsabilité pour fait du prince ne sont pas réunies, dès lors que la condition d’imprévisibilité n’est pas satisfaite, qu’il appartenait à la société Arcos d’assurer la sécurité des travaux et que la société Arcos n’a demandé que tardivement, en juin 2018, une mesure d’expulsion des occupants de la zone ;

— la responsabilité pour attroupements et rassemblements ne saurait être retenue, dès lors que le site a été occupé sur une longue période et de manière organisée ;

Sur les fouilles archéologiques :

— le moyen dirigé contre l’action des services instructeurs en matière d’archéologie ne relève pas de la responsabilité contractuelle pour faute B et est irrecevable ;

— la responsabilité contractuelle sans faute B pour fait du prince ne peut être retenue, la société Arcos étant au courant de la sensibilité archéologique du site ;

— la société Arcos n’a pas demandé le soutien B, de sorte que ce dernier n’a pas méconnu les stipulations de l’article 6.5 du cahier des charges ;

— les conditions prévues à l’article 35.1 du cahier des charges n’étaient pas réunies, en l’absence de bouleversement de l’équilibre économique du contrat.

Par ordonnance du 2 octobre 2023, la clôture d’instruction a été fixée au 20 octobre 2023.

Par une lettre du 25 octobre 2024, les parties ont été invitées, en application de l’article R. 613-1-1 du code de justice administrative, à produire les annexes 1 à 5, 12 à 15 et 17 du cahier des charges.

Le ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires a communiqué les pièces demandées le 31 octobre 2024.

Un courrier du 7 janvier 2025 a informé les parties, en application de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, que le jugement à intervenir était susceptible d’être fondé sur le moyen relevé d’office, tiré de ce que les conclusions tendant à l’engagement de la responsabilité B du fait des attroupements et rassemblements étaient irrecevables, en raison de la primauté de la responsabilité contractuelle.

Un mémoire produit par la société Arcos en réponse à cette communication a été enregistré et communiqué le 9 janvier 2025.

Vu :

— le jugement n° 1909074 du 9 décembre 2020 du tribunal administratif de Paris ;

— l’arrêt n° 21PA00641 du 7 novembre 2023 de la cour administrative d’appel de Paris ;

— la décision n° 490728 du 16 décembre 2024 du Conseil d’Etat ;

— les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de l’environnement ;

— le code du patrimoine ;

— le code la sécurité intérieure ;

— la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages ;

— l’ordonnance n° 2014-619 du 12 juin 2014 relative à l’expérimentation d’une autorisation unique pour les installations, ouvrages, travaux et activités soumis à autorisation au titre de l’article L. 214-3 du code de l’environnement ;

— le décret n° 2014-751 du 1er juillet 2014 d’application de l’ordonnance n° 2014-619 du 12 juin 2014 relative à l’expérimentation d’une autorisation unique pour les installations, ouvrages, travaux et activités soumis à autorisation au titre de l’article L. 214-3 du code de l’environnement ;

— le décret n° 2016-72 du 29 janvier 2016 approuvant la convention de concession passée entre l’Etat et la société concessionnaire de l’autoroute de contournement ouest de Strasbourg pour le financement, la conception, la construction, l’entretien, l’exploitation et la maintenance de l’autoroute A 355, autoroute de contournement ouest de Strasbourg, ainsi que le cahier des charges annexé à cette convention ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Hombourger,

— les conclusions de M. Gualandi, rapporteur public,

— et les observations de M^e Barel, représentant la société Arcos.

Considérant ce qui suit :

1. L’Etat a signé avec la société Arcos une convention de concession de l’autoroute de contournement ouest de Strasbourg (A355), qui a été approuvée par le décret n° 2016-72 du 29 janvier 2016. Cette convention prévoit que l’Etat concède à la société Arcos, pour une durée de 54 ans, la conception, le financement, la construction, l’exploitation, l’entretien et la maintenance de cette autoroute et de ses annexes. Le concessionnaire s’engage à concevoir, construire, exploiter et maintenir l’ouvrage concédé à ses frais, risques et périls, et est autorisé à percevoir des péages et redevances dans les conditions définies par le cahier des charges. La mise en service, prévue au plus tard 56 mois après l’entrée en vigueur du contrat de concession, soit au 30 septembre 2020, est finalement intervenue le 17 décembre 2021, en raison de difficultés apparues lors de la phase de conception et de construction de l’autoroute. Par la présente requête, la société Arcos sollicite la condamnation B à lui verser la somme de 203 815 319 euros en réparation des préjudices subis lors de ces travaux.

Sur l’intérêt à agir :

2. Le ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires soutient que la société Arcos n’a pas intérêt à agir pour demander réparation du préjudice subi respectivement par la société Socos, avec laquelle elle a conclu un contrat de conception-construction pour la réalisation de l’autoroute et, avec la société Vinci Autoroute Alsace avec laquelle elle a conclu un contrat d’exploitation et de maintenance de l’autoroute. Toutefois, il résulte de l’instruction, et notamment des conclusions présentées par la société Arcos, que cette dernière n’entend pas solliciter le versement d’une indemnisation pour le compte des société Socos et Vinci Autoroute Alsace, mais uniquement pour son propre compte. Par suite, si le versement d’une indemnisation à la société Arcos, pour son propre compte, en réparation des préjudices subis par ses sous-contractants du fait de l’engagement de la responsabilité B, reste conditionné à la démonstration du caractère réel, direct et certain du préjudice subi par la requérante, celle-ci a intérêt à agir pour demander cette indemnisation.

Sur l’autorité de la chose jugée :

3. Par un jugement n° 1909074 du 9 décembre 2020, le tribunal administratif de Paris a rejeté la requête de la société Arcos tendant à la modification du contrat de concession en vue de décaler d’un an le calendrier de réalisation du projet pour prendre en compte les conséquences des décisions des 20 et 26 septembre 2017 suspendant les travaux préparatoires de déboisement sur les parcelles situées sur le territoire des communes de Vendenheim, Kolbsheim et d’Ernolsheim-Bruche et, de condamner l’Etat à lui verser la somme de 125 863 456,80 euros toutes taxes comprises, en réparation du préjudice causé par ces décisions. Ce jugement a été confirmé par l’arrêt n° 21PA00641 du 7 novembre 2023 de la cour administrative d’appel de Paris et par la décision n° 490728 du 16 décembre 2024 du Conseil d’Etat. Dans cette requête, la société Arcos demandait tant l’engagement de la responsabilité quasi-délictuelle que de la responsabilité contractuelle pour faute et pour fait du prince en raison de ces décisions. Si le jugement du 9 décembre 2020 du tribunal administratif de Paris est revêtu de l’autorité relative de la chose jugée, le fait générateur pour lequel la société Arcos demandait l’engagement de la responsabilité B n’est pas le même que les faits générateurs visés par la présente requête. Par suite, et contrairement à ce que soutient le ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires, l’autorité de la chose jugée qui s’attache à cette décision ne peut être opposée à la société Arcos.

Sur la responsabilité contractuelle :

En ce qui concerne la conception du projet :

S’agissant des délais d’instruction :

4. Aux termes de l’article 4.2 du cahier des charges : « Le concessionnaire établit sous sa responsabilité les dossiers d’avant-projet sommaire modificatif (APSM) et d’avant-projets autoroutiers (APA) ainsi que les études préliminaires d’ouvrage d’art (EPOA) et les avant-projets d’ouvrage d’art (APOA) des ouvrages d’art non courants du projet. / Les modalité d’établissement et d’instruction de ces dossiers sont définies notamment par la circulaire n° 87-88 du 27 octobre 1987 modifiée relative aux modalités d’établissement et d’instruction des dossiers techniques concernant la construction et l’aménagement des autoroutes concédées visée à l’annexe 10 du cahier des charges ». L’annexe 7 de la circulaire du 27 octobre 1987 définit les « délais normaux d’instruction et d’approbation » et prévoit un délai total de quatre mois. Elle précise qu’en cas de dépassement du délai attribué aux services instructeurs dont l’avis est exigé, la société peut provoquer une réunion de clôture « dont le compte rendu vaudra, selon les cas, avis de synthèse des services ou décision d’approbation du dossier, ou encore constatera l’insuffisance du dossier ou l’inopportunité de l’opération. » De même, si le délai accordé pour la décision ministérielle d’approbation, à savoir un mois à compter de la réception des avis requis, est dépassé, « la société concessionnaire peut demander par écrit au directeur des Routes de tenir une réunion générale », organisée dans le délai d’un mois et, dont le procès-verbal « établi sans délai, vaut décision sur le dossier ».

5. La société Arcos soutient que le ministre a dépassé les délais d’instruction prévus par l’article 4.2 et par cette circulaire, avec un retard allant d’un mois à dix mois pour dix des études requises. Toutefois, il résulte de l’instruction que la société Arcos n’a pas mis en demeure en temps utiles, l’Etat de rendre un avis et, n’a ni provoqué une réunion de clôture, ni sollicité la tenue d’une réunion générale. Par suite, elle n’est pas fondée à rechercher l’engagement de la responsabilité contractuelle B pour les délais d’instruction, alors au surplus qu’il ne ressort pas des termes de cette circulaire que les délais « normaux » puissent être considérés comme impératifs.

S’agissant de l’instruction de l’étude préliminaire de l’ouvrage d’art du viaduc de Vendenheim :

Quant à la largeur de la bande d’arrêt d’urgence :

6. L’article 4 du cahier des charges prévoit que : « () 4.2 Le concessionnaire établit sous sa responsabilité les dossiers d’avant-projet sommaire modificatif (APSM) et d’avant-projets autoroutiers (APA) ainsi que les études préliminaires d’ouvrage d’art (EPOA) et les avant-projets d’ouvrage d’art (APOA) des ouvrages d’art non courant du projet () Sans préjudice des autres droits d’évocation qui pourraient s’avérer nécessaires, les EPOA de la tranchée couverte de Vendenheim et du viaduc de la Bruche ainsi que les APA des nœuds autoroutiers A4/A35/A355,A352/A35/A3555 et diffuseur avec la RN4 sont soumis à l’approbation du ministre chargé de la voirie nationale. / 4.3. () Les projets (APA, EPOA, APOA et projets d’exécution) sont établis selon les normes et instructions applicables et leurs modifications, dont une illustration figure de manière indicative et non exhaustive à l’annexe 10 au cahier des charges que le concessionnaire s’engage à respecter. Ces projets doivent être conçus pour satisfaire notamment aux règles générales intéressant la sécurité des usagers, la commodité de la circulation ainsi qu’aux règles relatives à la protection de l’environnement ».

7. Il résulte de ces stipulations que le concessionnaire est chargé, à ses frais et risques, d’établir les études nécessaires à la réalisation du projet. En outre, les projets doivent non seulement respecter les normes et instructions listées à l’annexe 10, mais également les normes et instructions pertinentes pour le projet et permettant de garantir la sécurité des usagers, la fluidité du trafic routier et la protection de l’environnement. Par ailleurs, l’Etat dispose d’un pouvoir d’approbation pour les études listées au contrat ainsi que pour les autres études où un tel droit d’évocation s’avèrerait nécessaire. L’Etat est donc fondé à s’assurer à ce titre que le concessionnaire se conforme à ses obligations contractuelles mais également aux normes pertinentes, notamment pour assurer la sécurité routière.

8. Aux termes de l’article 3.2 du cahier des charges : « L’autoroute comporte 2 x 2 voies de circulation séparées par un terre-plein central et dotée de bandes d’arrêt d’urgence de part et d’autres sur la totalité de la section. / () L’autoroute est en conformité avec la catégorie L2 de l’instruction sur les conditions techniques d’aménagement des autoroutes de liaison 2000 (ICTAAL 2000 – circulaire n° 2000-87 du 12 décembre 2000 et son instruction d’application ». L’article 45 du même cahier des charges prévoit que : « en cas de contradiction entre une stipulation figurant dans le cahier des charges et celles d’une annexe, les stipulations figurant dans le cahier des charges prévalent sur celles des annexes ».

9. Il résulte de l’instruction que l’insertion de la branche A35 vers A355 (branche C) du nœud autoroutier nord s’effectue par une entrée à deux voies avec adjonction d’une voie (disposition dit « Ea2 ») sur le tablier nord du viaduc de Vendenheim : celui-ci comporte ainsi quatre voies à l’insertion de la branche A35, puis trois voies sur le reste du viaduc, avec réduction à deux voies à la sortie du viaduc de Vendenheim. La société Arcos a transmis le 25 avril 2016 son avant-projet sommaire modificatif, prévoyant un profil en travers réduit pour le tablier Nord du viaduc, avec une bande dérasée de droite présentant une largeur de 1,00 m, au lieu d’une bande d’arrêt d’urgence de 3,00 m. A avant-projet sommaire modificatif a été approuvé par une décision ministérielle le 16 septembre 2016, qui précisait néanmoins que l’étude préliminaire d’ouvrage d’art du viaduc de Vendenheim ferait l’objet d’une approbation ministérielle. Le 12 avril 2017, la société a déposé son étude préliminaire d’ouvrage d’art, qui a fait l’objet d’une décision du 21 août 2017 indiquant que les profils en travers et les dérogations correspondantes seraient ceux validés par la décision ministérielle d’approbation de l’avant-projet autoroutier de l’échangeur A355/A4/A35 – Nœud Nord. Le 5 mai 2017, la société a déposé son avant-projet autoroutier concernant le nœud Nord. Le 26 janvier 2018, l’Etat a approuvé ce projet avec réserves et a demandé la transmission d’éléments complémentaires, en n’approuvant pas dans l’intervalle la dérogation de profil en travers réduit proposée pour le viaduc. Après transmission des éléments demandés, l’Etat, par une décision du 17 octobre 2018, a refusé d’approuver le profil en travers réduit.

10. La société requérante soutient tout d’abord que l’Etat aurait méconnu les stipulations de l’article 4.2 et les dispositions de la circulaire du 27 octobre 1987, en n’approuvant l’étude préliminaire d’ouvrage d’art du viaduc de Vendenheim qu’avec une réserve soumettant l’approbation définitive du profil en travers du viaduc, élément constitutif du projet, à l’approbation de l’avant-projet autoroutier du nœud Nord, puis en exigeant des études complémentaires lors de l’approbation de l’avant-projet autoroutier. Toutefois, il résulte de l’instruction, et notamment de l’avis du centre d’études et d’expertise sur les risques, l’environnement, la mobilité et l’aménagement (CEREMA) du 19 juin 2017 que, d’une part l’imbrication entre le nœud Nord et le viaduc de Vendenheim nécessitait, pour valider la sécurité routière du projet, de connaître le tracé exact du nœud Nord et d’autre part que la société Arcos n’avait fourni aucune justification relative aux contraintes créées par les lignes ferroviaires justifiant le profil en travers réduit proposé. Par suite, alors qu’il revient au concessionnaire de présenter des études complètes, la société n’est pas fondée à soutenir que l’Etat aurait méconnu ces stipulations du contrat.

11. La société Arcos soutient ensuite que l’Etat avait approuvé la dérogation, dès lors que celle-ci figurait tant dans l’avant-projet sommaire modificatif que dans l’annexe 4 du cahier des charges de la convention de concession. Toutefois et, à supposer même que l’annexe 4 prévoit cette dérogation, il résulte de l’instruction que l’Etat avait précisé dans sa décision d’approbation de l’avant-projet sommaire modificatif que l’étude préliminaire d’ouvrage d’art du viaduc serait soumise à approbation ministérielle et, a ensuite de manière constante souligné ses réserves sur le profil en travers réduit proposé par la société : il ne peut donc être considéré comme ayant approuvé l’absence de bande d’arrêt d’urgence sur le viaduc de Vendenheim. En outre, et alors qu’il incombe au concessionnaire de présenter des études respectant les normes permettant d’assurer la sécurité routière et la fluidité du trafic, comme le rappelle l’article 45 du cahier des charges, la stipulation de l’article 3.2, prévoyant que l’autoroute est conforme avec l’instruction sur les conditions techniques d’aménagement des autoroutes de liaison, prévaut sur l’annexe 4.

12. La société soutient également que l’Etat a fait un usage abusif de son pouvoir de contrôle et de direction, en imposant la présence d’une bande d’arrêt d’urgence de 3 mètres pour garantir l’évolution de l’autoroute vers une autoroute à 2 fois 3 voies, évolution non prévue contractuellement. Toutefois, il résulte de l’instruction que l’Etat, pour refuser la demande de dérogation, s’est notamment appuyé sur l’avis du CEREMA rendu le 19 juin 2017 sur l’étude préliminaire d’ouvrage d’art du viaduc de Vendenheim, confirmé par l’avis du CEREMA du 15 septembre 2017 sur l’avant-projet autoroutier du nœud nord et qui précisait que « Sous réserve d’analyses complémentaires de la géométrie du nœud nord, () le tablier nord, est de largeur variable du fait de l’insertion de la branche à deux voies en provenance de l’A35 Lauterbourg (entrée de type Ea2). Les modalités d’entrée envisagées, bien que prévues par l’ICTAAL, ont pu poser des difficultés de lisibilité pour les usagers sur certains projets, ceux-ci pouvant être surpris de devoir se rabattre par la droite. L’absence de BAU en aval du passage de quatre à trois voies peut donc poser des problèmes de sécurité accrus dans cette configuration. Le maintien de la BAU à 3 m, en aval du passage de quatre à trois voies semble donc nécessaire () il semble nécessaire () de conserver une BAU de 3m sur le tablier nord en aval du rabattement de quatre à trois voies ». Le CEREMA a de plus détaillé cette problématique dans un avis du 10 octobre 2018, rendu après la transmission d’éléments complémentaires par Arcos, en précisant que " La problématique principale posée par l’aménagement proposé est l’absence de BAU à l’issue du dispositif Ea2. Au droit du dispositif Ea2, l’absence de BAU semble tout à fait acceptable étant données les fortes contraintes liées au franchissement des voies ferrées et de la LGV en particulier. / A l’aval du dispositif Ea2, il n’y a pas de contrainte majeure particulière rendant difficile l’élargissement de l’ouvrage d’art. Les premières analyses encore partielles issues de l’étude en cours sur le dispositif Ea2 tendent à montrer l’importance de disposer d’une zone de récupération à l’issue du biseau de rabattement, en particulier lorsque le trafic PL est important ce qui est le cas dès la mise en service (le taux de PL projeté est de 30%) et, a fortiori, à la mise en service +20 ans. Au niveau du viaduc, la difficulté de perception du biseau de rabattement est encore accrue du fait de son implantation après le point haut du profil en long ". Si le centre évoque, dans son premier avis du 19 juin 2017, l’hypothèse d’un passage en 2 fois 3 voies pour la tranchée couverte de Vendenheim, cette hypothèse n’a pas eu d’influence sur les réserves exposées sur la dérogation demandée pour le tablier nord et, il ne résulte pas de l’instruction que l’Etat aurait également pris en compte cette évolution pour prendre les décisions ministérielles litigieuses.

13. La société Arcos soutient enfin que les règles de l’ICTAAL ne s’opposaient pas à une bande dérasée de droite d’une largeur de 1,00 m, dès lors que la section concernée n’était ni une section courante de l’autoroute, ni une section au droit d’un ouvrage d’art non courant, dès lors qu’elle concerne un échangeur de type Ea2 situé sur un viaduc, et qu’en tout état de cause l’autoroute n’étant pas une autoroute à 2 fois 3 voies, la largeur minimale roulable de 14 mètres prévue par l’instruction ne trouvait pas à s’appliquer.

14. L’instruction sur les conditions techniques d’aménagement des autoroutes de liaison prévoit que, pour les sections courantes, la bande d’arrêt d’urgence a une largeur de 3 mètres lorsque le trafic poids lourds excède 2 000 véhicules par jour. Elle précise également dans son point 4.4.3, relatif au « profil réduit au droit d’un ouvrage d’art non courant », que « Le choix du profil à adopter au droit d’un ouvrage d’art non courant est guidé par les circonstances particulières (chantiers occasionnels, maintenance des ouvrages, accidents) et la comparaison des coûts et des services rendus à l’usager ». Elle définit dans ce cas la largeur minimale à offrir par sens de circulation à 9,75 mètres pour une autoroute à 2 fois 2 voies et à 14 mètres pour une autoroute à 2 fois 3 voies.

15. D’une part, il ne résulte pas de cette instruction que le point 4.4.3 ne trouverait pas à s’appliquer aux ouvrages d’art non courant comportant également une bretelle d’insertion. Si l’autoroute A355 est une autoroute à 2 fois 2 voies, elle comporte au moins 3 voies sur le tablier nord pour l’ensemble du viaduc. Eu égard notamment à l’importance du trafic de poids lourds prévu sur cette autoroute, de la géométrie particulière du viaduc et du dispositif d’insertion, et alors que l’Etat a autorisé un profil réduit au droit du dispositif d’entrée sur l’autoroute, au vu des contraintes liées à l’existence des lignes ferroviaires, il ne résulte pas de l’instruction que celui-ci aurait fait une application excessive de son pouvoir de direction et commis une erreur d’appréciation des circonstances particulières et de la comparaison des coûts et des services rendus à l’usager en demandant une bande d’arrêt d’urgence de 3 mètres à l’aval du biseau de rabattement.

Quant aux soudures interpénétrées de la semelle du viaduc :

16. La société Arcos soutient que l’Etat a imposé la réalisation de soudures interpénétrées pour la réalisation de la semelle du pont, alors que ce type de soudure ne figure qu’à l’état de recommandations dans le guide du service d’études techniques des routes et autoroutes (SETRA) « Pont mixte – guide de conception durable) et n’était pas listé dans l’annexe 10 recensant les normes applicables au projet. Cependant, il résulte de l’instruction que le » référentiel ouvrages d’art « du SETRA, répertoire complet des guides édités par le SETRA, dont le guide » Pont mixte – guide de conception durable ", figure à l’annexe 10 du cahier des charges. En tout état de cause, ainsi que le rappelle le point 4.3 du cahier des charges, l’annexe 10 a un caractère indicatif et non exhaustif, et les projets doivent respecter les règles générales intéressant la sécurité des usagers. Dès lors, c’est sans faire un usage excessif de son pouvoir de direction que l’Etat a demandé la réalisation de soudures interpénétrées, afin que les travaux soient réalisés conformément aux règles de l’art et dans les meilleures conditions de stabilité et de solidité.

17. Il résulte des points 11 à 16 que la société Arcos n’est pas fondée à soutenir que l’Etat aurait exercé son pouvoir de direction et de contrôle de manière irrégulière dans l’approbation des études relatives au viaduc de Vendenheim.

S’agissant de l’instruction de l’étude préliminaire de l’ouvrage d’art de la tranchée couverte de Vendenheim :

18. La tranchée couverte de Vendenheim, tunnel d’une largeur légèrement inférieure à 300 mètres avec une structure en double-voûte articulée en béton, prolongé par une semi-couverture ajourée de 40 mètres de chaque côté de l’ouvrage, vise à préserver la continuité paysagère entre les communes de Vendenheim et d’Eckwersheim et à prévenir les nuisances sonores générées par l’autoroute. L’avant-projet sommaire modificatif envoyé le 22 avril 2016 a été approuvé le 16 septembre 2016, en notant que l’étude préliminaire d’ouvrage d’art serait approuvée par décision ministérielle, que le centre d’études des tunnels (CETU) considérait que les risques s’apparentaient à ceux d’un tunnel de plus de 300 mètres et qu’une réflexion sur les équipements d’exploitation et de sécurité semblait indispensable. Le 26 avril 2017, la société ARCOS a transmis son étude préliminaire d’ouvrage d’art relatif à la tranchée couverte de Vendenheim. Par une décision du 22 novembre 2017, le ministre a approuvé l’étude avec une réserve indiquant que la réflexion sur les équipements d’exploitation et de sécurité n’était pas formulée, notamment s’agissant de l’absence de ventilation et/ou d’issue de secours, et qu’elle faisait l’objet d’un droit d’évocation avant approbation de l’avant-projet d’ouvrage d’art. Après plusieurs échanges, le ministre a finalement approuvé l’étude préliminaire d’ouvrage d’art de la tranchée couverte de Vendenheim le 15 novembre 2018, avec des réserves, prévoyant notamment la réalisation d’un balisage lumineux et la possibilité, dans l’avant-projet d’ouvrage d’art, de mettre en place ultérieurement des issues de secours au centre de chaque tube de la tranchée, tout en autorisant une mise en service sans ces issues de secours sous réserve du transport de matières dangereuses (TMD).

19. L’instruction technique relative aux dispositions de sécurité dans les nouveaux tunnels routiers, figurant à l’annexe 2 de la circulaire interministérielle n° 2000-63 du 25 août 2000 relative à la sécurité dans les tunnels du réseau routier national, prévoit que son champ d’application se limite aux projets de construction de tunnels routiers ouverts à la circulation publique dont la longueur est supérieure à 300 mètres. Elle précise toutefois que : « Pour les projets de construction n’entrant pas dans ce champ d’application, cela ne dispense pas d’examiner les problèmes de sécurité et d’adopter les dispositions nécessaires. Celles-ci pourront s’inspirer du présent texte, notamment dans le cas de tunnels successifs présentant des difficultés d’accès, de couvertures partielles présentant une surface d’ouverture vers l’extérieur un peu plus grande que ci-dessus, ou de tunnels autorisés aux véhicules transportant des marchandises dangereuses ». Son point 7, relatif aux tunnels autorisés aux véhicules transportant des marchandises dangereuses, indique que le caractère sensible d’un tunnel au regard de ce risque s’apprécie notamment au regard de l’autorisation ou non aux véhicules transportant des produits explosifs ou facilement inflammables, de l’autorisation ou non aux véhicules transportant des gaz toxiques en quantité significative et du volume du trafic de marchandises dangereuses selon les événements les plus redoutés. Il précise également que « Une attention particulière sera portée aux aménagements pour l’évacuation et la protection des usagers et l’accès des secours, car ceux-ci revêtent une importance encore plus grande en présence de marchandises dangereuses. En particulier, dans les tunnels non urbains sensibles au sens du paragraphe 7.1, l’interdistance entre ces aménagements pourra être réduite ». Enfin, pour les tunnels non urbains de plus de 300 mètres, l’instruction prévoit que les issues et accès de secours sont obligatoires tous les 400 mètres.

20. Il résulte de cette instruction que, pour les tunnels ayant une longueur inférieure à 300 mètres, les mesures de sécurité nécessaires doivent faire l’objet d’un examen ad hoc, s’inspirant des mesures préconisées par l’instruction notamment dans le cas de transport de matières dangereuses, la sensibilité du tunnel à cet égard pouvant être évaluée au regard des critères énoncés au point 7.

21. La société Arcos soutient que l’Etat a fait un usage irrégulier de son pouvoir de direction, en lui imposant la mise en place de mesures de sécurité et notamment l’installation d’amorces d’issues de secours au centre de chaque tube de la tranchée, qui n’étaient pas exigées par l’instruction du 25 août 2000 dès lors que la longueur du tunnel était inférieure à 300 mètres et, au surplus que ce tunnel était situé dans un milieu non-urbain. Elle soutient que ces mesures lui ont été imposées dans la perspective d’un passage du tunnel en 2 fois 3 voies, non prévu par le contrat de concession. Il résulte de l’instruction que le ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires s’est notamment appuyé pour prendre sa décision sur l’avis du CETU du 9 juin 2017, qui indique d’une part que si l’ouvrage est exploité à trois voies par sens, il sera considéré comme un tunnel au sens de l’instruction citée ci-dessus et d’autre part que « dans l’esprit de l’IT2000, il faut envisager des dispositions de sécurité adaptées en regard des risques encourus, notamment lorsque la circulation des TMD est autorisée. Avec plus de TMD prévus par jour en 2020, la tranchée couverte doit être considérée comme » sensible « au sens de l’IT et les dispositions supplémentaires listées dans ce dernier article doivent être examinées, en particulier celles étroitement liées à la sauvegarde des usagers : le désenfumage et les possibilités d’évacuation rapide. / Comme nous l’avions déjà indiqué dans notre avis sur l’APSM, une approche pragmatique et proportionnée aux enjeux consiste à les aborder de manière conjointe. Même dans la phase d’exploitation à 2 x 2 voies pour laquelle le tunnel reste très légèrement inférieur à 300 m, nous préconisons ainsi de prévoir une issue de secours dans chaque tube. » A avis a été confirmé par le CETU le 8 juin 2018, au regard des caractéristiques du tunnel, à savoir la présence de couvertures partielles présentant une surface d’ouverture vers l’extérieur plus grande que 1 m² par mètre linéaire de voie, et à l’autorisation du tunnel au transport de toutes les marchandises dangereuses, avec un flux prévu de 220 transports de marchandises dangereuses par jour en 2020, porté à 365 en 2040. La société Arcos a transmis ultérieurement des comptages de transport de matières dangereuses sur l’autoroute A35, aboutissant à une estimation de trafic journalier moyen de 135 à 170 transports par jour dans la tranchée à sa mise en service, ce qui a conduit à la décision ministérielle finale. Ainsi, il résulte de l’instruction que le risque identifié était présent dès l’exploitation du tunnel en 2 fois 2 voies, indépendamment d’une exploitation future de la tranchée en 2 fois 3 voies. Par suite, eu égard à la longueur du tunnel, à l’autorisation à tout transport de marchandises dangereuses, à l’évolution prévisible de ce trafic et à la prise en compte de l’estimation du trafic de transport de marchandises dangereuses pour ne pas imposer dès la mise en service la construction d’issues de secours, l’Etat n’a pas exercé son pouvoir de direction de manière irrégulière dans l’instruction de l’étude préliminaire d’ouvrage d’art de la tranchée couverte de Vendenheim.

S’agissant du respect des stipulations des articles 4.9 et 35.1 du cahier des charges :

22. Aux termes de l’article 4.9 du contrat de concession : « Le concessionnaire procède sans délai à l’étude et à la mise en œuvre de toute modification qui serait prescrite par le concédant. Les conséquences éventuelles de l’étude et/ou de la mise en œuvre de ces modifications sont déterminées par application des stipulations prévues à l’article 35.1 du cahier des charges ». L’article 35.1 prévoit que : « Au cas où une modification de la concession, du fait du concédant ou en accord avec lui, notamment une modification de la consistance des travaux ou des modalités d’exploitation, serait de nature à significativement améliorer ou dégrader l’équilibre économique et financier de la concession, les parties arrêtent, dans les meilleurs délais, les mesures, notamment tarifaires, à prendre en vue de permettre la continuité du service public dans des conditions financières sensiblement équivalentes ».

23. La société Arcos soutient que les demandes du ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires relatives au viaduc et à la tranchée couverte de Vendenheim ont modifié la consistance des travaux et ont significativement dégradé l’équilibre économique et financier de la concession, dès lors d’une part qu’elles ont induit un coût supplémentaire de respectivement 12,5 millions d’euros pour le viaduc et de 1,4 million d’euros pour la tranchée couverte et d’autre part que les demandes B ont conduit à rallonger la durée du calendrier de réalisation des travaux de 14,5 mois. Toutefois, dès lors que les caractéristiques du viaduc de Vendenheim et de la tranchée couverte n’étaient pas arrêtées à la signature de la convention, et que, tant le refus de dérogation pour le viaduc, que les prescriptions supplémentaires pour la tranchée sont fondées sur les normes imposées par la convention, les demandes du ministre ne peuvent être considérées comme ayant conduit à une « modification de la consistance des travaux » au sens de l’article 35.1 du contrat de concession. De même, le retard à la mise en service que la société Arcos a connu à raison de ces travaux, ne peut être considéré comme « une modification des travaux ou des modalités d’exploitation ».

24. En outre, à supposer même que les coûts supplémentaires allégués par la société soient établis, il résulte de l’instruction, et notamment du plan de financement annexé au cahier des charges, que le coût global de la conception-construction était évalué à 525,52 millions d’euros : les surcoûts allégués par la société Arcos pour les modifications demandées pour le viaduc et la tranchée couverte de Vendenheim représentent donc respectivement 2% et 0,2% du coût global, et ne peuvent être considérés comme ayant dégradé significativement l’équilibre économique et financier de la concession.

25. Enfin, il résulte de l’instruction que le retard à l’ouverture de l’autoroute a été aggravé par les carences et les propres choix de la société Arcos, qui n’a pas fourni l’ensemble des justificatifs nécessaires dans les premières études proposées et a choisi de continuer à présenter les solutions techniques qu’elle avait envisagées initialement malgré les réserves exprimées par le ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires, dès l’approbation le 16 septembre 2016 de l’avant-projet sommaire modificatif pour la tranchée couverte et dès le 21 août 2017 pour le viaduc. En tout état de cause, la société requérante ne démontre pas, eu égard aux autres difficultés connues par le projet, notamment s’agissant de l’obtention tardive de l’autorisation unique et du retard pris dans les travaux de déboisement, que le retard final serait imputable aux demandes de modification de la conception de l’ouvrage par le ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires. Par suite, la société Arcos n’est pas fondée à demander l’engagement de la responsabilité contractuelle B pour méconnaissance des articles 4.9 et 35.1 du cahier des charges de la concession.

En ce qui concerne l’autorisation environnementale unique :

26. Aux termes de l’article L. 214-3 du code de l’environnement : « I. – Sont soumis à autorisation de l’autorité administrative les installations, ouvrages, travaux et activités susceptibles de présenter des dangers pour la santé et la sécurité publique, de nuire au libre écoulement des eaux, de réduire la ressource en eau, d’accroître notablement le risque d’inondation, de porter gravement atteinte à la qualité ou à la diversité du milieu aquatique, notamment aux peuplements piscicoles. » L’article L. 411-1 du même code prohibe la destruction, l’altération ou la dégradation des habitats naturels dont un intérêt scientifique particulier, leur rôle essentiel dans l’écosystème ou les nécessités de la préservation du patrimoine naturel justifient la conservation, ou abritant des espèces dont les mêmes critères justifient la conservation. Aux termes de l’article L. 411-2 du même code : " I. – Un décret en Conseil d’Etat détermine les conditions dans lesquelles sont fixées : / 1 La liste limitative des habitats naturels, des espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées ainsi que des sites d’intérêt géologique, y compris des types de cavités souterraines, ainsi protégés ; / 2° La durée et les modalités de mise en œuvre des interdictions prises en application du I de l’article L. 411-1 ; / 3° La partie du territoire sur laquelle elles s’appliquent, qui peut comprendre le domaine public maritime, les eaux intérieures la mer territoriale, la zone économique exclusive et le plateau continental ; / 4° La délivrance de dérogations aux interdictions mentionnées aux 1°, 2° et 3° de l’article L. 411-1, à condition qu’il n’existe pas d’autre solution satisfaisante, pouvant être évaluée par une tierce expertise menée, à la demande de l’autorité compétente, par un organisme extérieur choisi en accord avec elle, aux frais du pétitionnaire, et que la dérogation ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle : () / c) Dans l’intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou pour d’autres raisons impératives d’intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et pour des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l’environnement ; () ". Les articles R. 411-6 à R. 411-14 du même code précisent les modalités de délivrance de cette dérogation. Enfin, l’ordonnance n° 2014-619 du 12 juin 2014 a prévu à titre expérimental pour une durée de trois ans la délivrance d’une autorisation unique pour les projets soumis à autorisation au titre de l’article L. 214-3 du code de l’environnement, valant notamment autorisation au titre de cet article et au titre du 4° de l’article L. 411-2 du même code. Les conditions d’application de cette expérimentation sont définies par le décret n° 2014-751 du 1er juillet 2014.

27. Le projet de construction de l’autoroute A355 impacte onze cours d’eaux et zones humides et l’habitat de plusieurs espèces protégées, dont notamment le grand hamster d’Alsace, dès lors qu’il touchait cinq zones de protection statique de cette espèce, une zone de plaine céréalière et des massifs forestiers, dont la forêt humide de Krittwald et de la Bruche. Il nécessitait donc d’obtenir une autorisation sur le fondement des articles L. 214-3 et suivants du code de l’environnement, au titre de la protection des milieux aquatiques et une autorisation sur le fondement du 4° de l’article L. 214-3 du code de l’environnement, au titre de la protection des espèces protégées. Il rentrait ainsi dans le champ d’application de l’autorisation unique prévue par l’ordonnance du 12 juin 2014. Le concessionnaire a déposé le 1er février 2017 un dossier de demande d’autorisation unique. Le 11 juillet 2017, le Conseil national de la protection de la nature (CNPN) a donné un avis défavorable sur ce dossier, conduisant le préfet de la région Grand Est, préfet du Bas-Rhin à prolonger l’instruction le 11 août 2017 et à demander des compléments le 11 septembre 2017. Le 24 janvier 2018, le Conseil national de la protection de la nature a rendu un avis défavorable sur le dossier modifié, l’Autorité environnementale du Conseil général de l’environnement et du développement durable ayant rendu son avis le 21 février 2018. Après achèvement de l’enquête publique lancée le 12 mars 2018, l’Etat a délivré l’autorisation unique par un arrêté du 30 août 2018.

S’agissant de l’instruction et de l’octroi de l’autorisation unique :

28. L’instruction et la délivrance de l’autorisation unique ne relèvent pas des engagements contractuels B mais de la procédure définie par le code de l’environnement et l’ordonnance n° 2014-619 du 12 juin 2014. Par suite, la société Arcos n’est pas fondée à rechercher l’engagement de la responsabilité contractuelle B à ce titre.

S’agissant du respect des stipulations de l’article 6.5 du cahier des charges :

29. Aux termes de l’article 6.5 du cahier des charges : « Le concessionnaire est responsable de toutes les démarches en vue de permettre aux autorités compétentes de délivrer en temps utile les autorisations relatives à la concession et, par conséquent, assume seul les risques correspondants. / Sans préjudice de l’alinéa ci-dessus, lorsque les circonstances le justifient, l’Etat, en sa qualité de concédant, soutient, en tant que de besoin et dans le respect des règles applicables, les démarches du concessionnaire dans le cadre de la délivrance d’autorisations administratives relatives à la réalisation de l’objet de la concession. »

30. La société Arcos, qui a demandé le 30 novembre 2017 et le 24 avril 2018 le soutien B dans l’instruction de sa demande d’autorisation unique, argue de ce que l’Etat a méconnu les stipulations de l’article 6.5 en ne lui accordant pas son soutien. Elle excipe notamment de ce que la prorogation du délai d’instruction méconnaît les dispositions du décret n° 2014-751 du 1er juillet 2014, que ni la seconde saisine du Conseil national de la protection de la nature, ni celle de l’Autorité environnementale n’étaient nécessaires et, que la phase d’examen ne pouvait être prolongée par le préfet au-delà de cinq mois ni après envoi au Conseil national de la protection de la nature pour avis. Toutefois, et alors que le concessionnaire assume seul les risques correspondants à l’obtention des autorisations administratives nécessaires et alors que le soutien du concédant intervient « dans le respect des règles applicables », l’article 6.5 du cahier des charges ne permet pas à la société Arcos de solliciter une intervention B, en sa qualité de co-contractant, dans l’appréciation de fond portée par les services instructeurs chargés de délivrer l’autorisation environnementale unique, que cette appréciation de fond porte sur la conduite de l’instruction ou sur la nature des prescriptions associées à l’autorisation. Or la société Arcos, qui n’a pas précisé quel était le soutien attendu de la part B, a fait porter ses réclamations sur la procédure d’instruction, alors qu’il ne résulte d’aucune pièce du dossier que les services instructeurs aient fait preuve de négligence ou de retard dans la conduite de l’examen du dossier d’autorisation environnementale, les délais supplémentaires étant liés à l’appréciation portée par ces services sur l’adéquation des mesures prises et sur la complétude du dossier. Au surplus, la société Arcos n’a sollicité le soutien B que dix mois après le dépôt de la demande d’autorisation et alors que le Conseil national de la protection de la nature avait rendu un premier avis défavorable et que la prolongation d’instruction avait déjà été décidée. Dès lors, elle n’est pas fondée à solliciter l’engagement de la responsabilité B au titre de la méconnaissance des stipulations de l’article 6.5 du cahier des charges.

S’agissant du respect des stipulations de l’article 35.1 du cahier des charges :

31. La société Arcos ne peut demander l’engagement de la responsabilité contractuelle B, sur le fondement des stipulations de l’article 35.1 du cahier des charges, en raison des contraintes imposées par l’autorisation unique, qu’elles proviennent des mesures compensatoires demandées ou des modifications du calendrier des travaux engendrées, dès lors que ces modifications ne résultent pas d’une modification de la concession mais de contraintes réglementaires. Au surplus, eu égard à la durée de la concession et à son économie générale, il ne ressort pas de l’instruction que l’équilibre économique et financier ait été significativement dégradé.

S’agissant du respect des stipulations de l’article 35.2 du cahier des charges :

32. Aux termes de l’article 35.2 du cahier des charges : « En cas de modification, de création ou de suspension, après l’entrée en vigueur du contrat de concession, d’une réglementation technique, environnementale ou de sécurité routière présentant un lien direct avec l’objet du contrat de concession et de nature à substantiellement dégrader ou améliorer l’équilibre économique et financier de la concession, à l’exclusion des cas où une modification, une création ou une suppression d’une réglementation a pu être raisonnablement anticipée par le concessionnaire avant l’entrée en vigueur du contrat de concession, dans la mesure où elle a fait l’objet d’une publication ou d’une communication publique, y compris sous la forme de projet, l’Etat et le concessionnaire arrêtent dans les meilleurs délais, les mesures, notamment tarifaires, à prendre en vue de permettre la continuité du service public dans des conditions financières non significativement détériorées ni améliorées. »

33. Aux termes de l’article L. 163-1 du code de l’environnement, créé par la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016, dans sa version en vigueur du 10 août 2016 au 25 août 2021 : « () Les mesures de compensation des atteintes à la biodiversité visent un objectif d’absence de perte nette, voire de gain de biodiversité. Elles doivent se traduire par une obligation de résultats et être effectives pendant toute la durée des atteintes. Elles ne peuvent pas se substituer aux mesures d’évitement et de réduction. Si les atteintes liées au projet ne peuvent être ni évitées, ni réduites, ni compensées de façon satisfaisante, celui-ci n’est pas autorisé en l’état. ».

34. La société Arcos soutient que la loi du 8 août 2016 a introduit deux nouvelles dispositions, à savoir l’obligation d’absence de perte nette et la compensation effective des atteintes à la biodiversité pendant toute la durée du projet, qui n’étaient pas prévisibles à la date de la conclusion de la convention, le 29 janvier 2016, dès lors qu’elles n’ont été introduites que lors de la seconde lecture du projet de loi à l’Assemblée Nationale. Elle soutient que le retard pris dans l’instruction de sa demande d’autorisation unique et les mesures compensatoires qui ont été demandées proviennent de ces nouvelles dispositions législatives, comme le révélerait le courrier de la Secrétaire d’Etat à la biodiversité en date du 8 mars 2017 et ont substantiellement dégradé l’équilibre économique du projet. Toutefois, le projet de loi a été déposé à l’Assemblée Nationale le 26 mars 2014 et les nouvelles mesures introduites visent à renforcer l’effectivité de l’approche « éviter, réduire, compenser », comme le note le courrier du préfet du Bas-Rhin en date du 30 mars 2017, et ne présentent pas un caractère novateur de nature à les rendre imprévisibles ou à bouleverser l’équilibre économique du projet, alors que le projet de loi faisait l’objet d’un débat parlementaire depuis plus d’un an et demi. A cet égard, si la Secrétaire d’Etat attire l’attention du concessionnaire sur la loi du 8 août 2016, il ressort des termes de son courrier que ce n’est que pour inciter le concessionnaire à améliorer les mesures compensatoires proposées, dans un contexte où le Conseil national pour la protection de la nature a rendu un avis défavorable et où le risque de contentieux environnemental devant la Cour de Justice de l’Union Européenne est élevé. Par ailleurs, comme l’a noté le tribunal dans son jugement du 9 décembre 2020, il résulte de l’instruction, et notamment de l’avis du Conseil national pour la protection de la nature en date du 11 juillet 2017, que le dossier comportait de nombreuses lacunes et insuffisances sans lien avec ces nouvelles dispositions. Enfin, si la requérante demande également l’engagement de la responsabilité contractuelle en raison des sujétions induites par l’autorisation unique, cette autorisation, qui a le caractère d’une décision individuelle, ne peut être considérée comme une « réglementation » au sens de l’article 35.2 du cahier des charges. Par suite, la responsabilité contractuelle pour méconnaissance des stipulations de l’article 35.2 ne peut être engagée.

S’agissant de la responsabilité contractuelle sans faute pour fait du prince :

35. Ainsi qu’il a été dit au point 31, les mesures induites par la loi du 8 août 2016 ne présentent pas un caractère imprévisible et ne conduisent pas à bouleverser l’équilibre économique du contrat, et il ne résulte en tout état de cause pas de l’instruction que la société Arcos aurait subi un préjudice spécial du fait de cette loi. De même, eu égard à la sensibilité environnementale élevée du projet, mentionné à l’annexe relative à l’impact environnemental du projet et aux lacunes et insuffisances du premier dossier d’autorisation présenté, il ne résulte pas de l’instruction que les conditions de délivrance de l’autorisation unique ou les prescriptions de cette autorisation aient eu un caractère imprévisible ou aient engendré un préjudice spécial pour la requérante. Par suite, les conditions d’engagement de la responsabilité contractuelle sans faute B au titre du fait du prince ne sont pas réunies.

En ce qui concerne le maintien de l’ordre :

36. A compter de septembre 2017, des opposants au chantier ont occupé une clairière située dans la zone forestière de Bruche, ainsi que le chemin vicinal dit du « moulin du château de Kolbsheim », bloquant également la zone à déboiser. Les travaux de déboisement ont fait l’objet d’une décision de suspension par l’Etat du 20 septembre 2017 au 23 janvier 2018. En mai 2018, la société Arcos a pris possession des parcelles occupées et, par une ordonnance du 20 juin 2018, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a ordonné l’expulsion des occupants. La mobilisation de la force publique en vue de procéder à l’expulsion des occupants est intervenue le 10 septembre 2018, conduisant à la fin de l’occupation, bien que la société Arcos ait continué à recenser plusieurs incidents et intrusions isolés en 2018.

S’agissant de l’engagement de la responsabilité B du fait des attroupements et des rassemblements :

37. Aux termes de l’article L. 211-10 du code de la sécurité intérieure : « L’Etat est civilement responsable des dégâts et dommages résultant des crimes et délits commis, à force ouverte ou par violence, par des attroupements ou rassemblements armés ou non armés, soit contre les personnes, soit contre les biens. () »

38. L’occupation de la clairière située dans la zone forestière de Bruche a fait l’objet de l’accord de certains des propriétaires des parcelles concernées et a donné lieu à l’installation permanente d’un certain nombre d’opposants dans des habitations précaires. Elle a donc fait l’objet d’une organisation collective préméditée et concertée. En outre, il résulte de l’instruction que cette occupation s’est poursuivie pendant plusieurs mois, de septembre 2017 à septembre 2018. Dès lors, la société Arcos n’est pas fondée à solliciter l’engagement de la responsabilité B du fait des attroupements et des rassemblements.

S’agissant de l’engagement de la responsabilité B pour fait du prince :

39. La société Arcos soutient que l’Etat n’a pas pris les mesures de police nécessaires en s’abstenant de mettre en œuvre les mesures de sécurité nécessaires et suffisantes, en ne mobilisant la force publique que tardivement en septembre 2018, en sollicitant son assistance pour l’expulsion et le nettoyage du campement et en refusant ensuite de procéder aux interpellations des auteurs des actes malveillants recensés. Toutefois, l’installation des opposants sur le site était suffisamment prévisible, eu égard au caractère médiatique du projet et au caractère remarquable du massif, de sorte qu’elle aurait pu être anticipée par la société Arcos. En outre, il résulte de l’instruction que les travaux de déboisement ne pouvaient débuter qu’au 1er septembre 2018, eu égard aux conditions fixées par l’autorisation environnementale. Dans ces conditions, une mobilisation de la force publique le 10 septembre 2018, afin de permettre l’engagement des travaux de déboisement et éviter une nouvelle occupation des lieux, ne caractérise pas une carence fautive du préfet du Bas-Rhin dans l’exercice de son pouvoir de police. Enfin, il ne résulte pas de l’instruction que les autorités administratives auraient mis à la charge de la société Arcos, de manière indue la responsabilité du maintien de l’ordre, ou auraient fait preuve d’une inaction fautive dans le traitement des plaintes et signalements de la société Arcos sur les dégradations subies sur le chantier. Par suite, les conditions d’engagement de la responsabilité contractuelle pour fait du prince du fait du maintien de l’ordre ne sont pas réunies.

En ce qui concerne les fouilles archéologiques :

40. Aux termes de l’article L. 521-1 du code du patrimoine : « L’archéologie préventive, qui relève de missions de service public, est partie intégrante de l’archéologie. Elle est régie par les principes applicables à toute recherche scientifique. Elle a pour objet d’assurer, à terre et sous les eaux, dans les délais appropriés, la détection, la conservation ou la sauvegarde par l’étude scientifique des éléments du patrimoine archéologique affectés ou susceptibles d’être affectés par les travaux publics ou privés concourant à l’aménagement. Elle a également pour objet l’interprétation et la diffusion des résultats obtenus. » L’article L. 521-2 du même code précise que : " L’Etat veille à la conciliation des exigences respectives de la recherche scientifique, de la conservation du patrimoine et du développement économique et social. / () Il exerce la maîtrise scientifique des opérations d’archéologie préventive et, à ce titre : / 1° Prescrit les mesures visant à la détection, à la conservation ou à la sauvegarde par l’étude scientifique du patrimoine archéologique ; () ".

41. La société Arcos avait estimé le nombre de fouilles archéologiques à environ dix fouilles, sur la base d’un ratio de 0,4 fouille par kilomètre, en se fondant sur le nombre de fouilles nécessaires pour le projet SEA, une ligne à grande vitesse de 340 km entre Tours et Bordeaux, affecté d’un coefficient pondérateur de 2,5. Elle a demandé le 31 mai 2016 une demande de réalisation anticipée des diagnostics archéologiques. Par des arrêtés en date du 8 juillet 2016, le préfet de la région Alsace – Champagne-Ardennes – Lorraine a prescrit la réalisation de ces diagnostics archéologiques. La société Arcos a ensuite déposé le 31 octobre 2016 un dossier modificatif de demande anticipée de prescription de diagnostics archéologiques préventifs au vu de l’évolution du périmètre des emprises nécessaires à la réalisation de l’autoroute et de la nécessité d’attendre la délivrance de l’autorisation préalable pour réaliser certaines opérations archéologiques. En conséquence, par des arrêtés du 27 février 2018, le préfet a modifié les arrêtés en date du 8 juillet 2016. Par des arrêtés en date du 16 mai 2017, le préfet de région a prescrit la réalisation de trente-cinq fouilles archéologiques, eu égard aux résultats préliminaires du diagnostic archéologique, soit un ratio de 1,52 fouille par kilomètre.

S’agissant de la responsabilité contractuelle pour faute en raison des prescriptions archéologiques :

42. La prescription des mesures nécessaires à la détection, la conservation ou la sauvegarde par l’étude scientifique du patrimoine archéologique ne relève pas des engagements contractuels B mais de la procédure définie le code du patrimoine. Par suite, la société Arcos n’est pas fondée à rechercher l’engagement de la responsabilité contractuelle B à ce titre.

S’agissant de la méconnaissance des stipulations de l’article 6.5 du cahier des charges :

43. Si la société Arcos soutient que l’Etat aurait méconnu son obligation de soutien prévu à l’article 6.5 du cahier des charges, elle n’établit pas avoir demandé à l’Etat de la soutenir en se bornant à produire un compte-rendu en date du 6 mai 2019, où la société SOCOS, sous-contractant d’ARCOS, émet le souhait de voir la campagne d’archéologie préventive s’achever rapidement. Dès lors, elle n’est pas fondée à solliciter l’engagement de la responsabilité contractuelle B sur ce fondement.

S’agissant de la méconnaissance des stipulations de l’article 35.1 du cahier des charges :

44. La société Arcos n’est pas éligible à demander l’engagement de la responsabilité contractuelle B, sur le fondement des stipulations de l’article 35.1 du cahier des charges, en raison des contraintes imposées par les prescriptions de fouilles archéologiques, dès lors que ces modifications ne résultent pas d’une modification de la concession mais de contraintes réglementaires.

S’agissant de la responsabilité contractuelle sans faute pour fait du prince :

45. La société Arcos soutient qu’elle ne pouvait prévoir que le nombre de fouilles archéologiques prescrites serait si élevé alors que le précédent chantier dont elle avait eu la charge présentait un ratio de 0,14 fouille par kilomètre. Toutefois, le ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires fait valoir en défense que le projet SEA, une ligne à grande vitesse de 340 km entre Tours et Bordeaux, est d’une nature différente de celui du projet de grand contournement ouest, le territoire alsacien étant occupé de longue date par des peuplements humains. Il fait valoir à cet égard que le ratio du nombre de fouilles est similaire à celui nécessaire pour la construction de la LGV Est Européenne, située sur le même territoire. De plus, il résulte de l’instruction que la société Arcos ne pouvait ignorer les caractéristiques archéologiques de la zone concernée par les travaux, dès lors que le service régional de l’archéologie a informé le concessionnaire le 10 mars 2016 que « de nombreux sites archéologiques, témoignant de l’attractivité exceptionnelle du secteur à toutes les périodes de la Préhistoire, de la Protohistoire et des périodes historiques sont recensés dans la carte archéologique régionale ». Eu égard à la prévisibilité du nombre de fouilles archéologiques, les conditions d’engagement de la responsabilité contractuelle pour fait du prince ne sont donc pas réunies.

46. Il s’ensuit que la société Arcos n’est fondée à invoquer ni la responsabilité contractuelle pour faute ou pour fait du prince B, ni sa responsabilité du fait des attroupements et des rassemblements. Par suite, sa demande tendant au versement d’une indemnité en réparation du préjudice causé par les différents manquements contractuels invoqués, ne peut qu’être rejetée.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

47. Il résulte de ce qui précède que l’Etat n’a pas eu un comportement fautif dans l’exécution du contrat de concession conclu avec la société Arcos et, au surplus, qu’aucun comportement fautif n’a perduré à la date du présent jugement. Par suite, les conclusions à fin d’injonction de la société Arcos ne peuvent, en tout état de cause, qu’être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

48. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

49. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge B, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société Arcos au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Arcos est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Arcos et au ministre chargé des transports auprès du ministre de l’aménagement du territoire et de la décentralisation.

Délibéré après l’audience du 14 janvier 2025, à laquelle siégeaient :

M. Séval, président,

M^me Hombourger, première conseillère,

M^me Mareuse, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 février 2025.

La rapporteure,

C. Hombourger

Le président,

J.-P. SévalLa greffière,

S. Rahmouni

La République mande et ordonne au ministre chargé des transports auprès du ministre de l’aménagement du territoire et de la décentralisation en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

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