TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE RENNES

N° 1300799

___________

Préfet des Côtes-d’Armor

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M. Gualeni

Président-rapporteur

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M. Y

Rapporteur public

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Audience du 28 mai 2014

Lecture du 26 juin 2014

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C

CG/MAK

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Rennes,

(3^e chambre),

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE RENNES

N°1300799

___________

Prefecture des cotes d’armor

___________

M. Gualeni

Rapporteur

___________

M. Y

Commissaire du Gouvernement

___________

Audience du 28 mai 2014

Lecture du

___________

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif DE RENNES ,

(3^e Chambre),

Vu le déféré, enregistré le 7 mars 2013, présenté par le préfet des Côtes-d’Armor ;

Le préfet des Côtes-d’Armor demande au Tribunal d’annuler le marché de conception-réalisation conclu le 9 juillet 2012 entre la communauté de communes du Kreiz-Breizh et le groupement représenté par la société Les constructions Le Couillard pour la construction d’un centre d’animations aquatiques à Gouarec ;

Il soutient que :

— s’agissant de la recevabilité de son déféré, l’acte d’engagement du marché et les pièces du marché ont été réceptionnés le 23 octobre 2012 en sous-préfecture ; le retrait de ce marché a été sollicité par le sous-préfet de Guingamp le 20 décembre 2012 ; cette demande a été rejetée par le président de la communauté de communes par courrier du 8 janvier 2013 reçu le

10 janvier 2013 en sous-préfecture ; il disposait ainsi jusqu’au 10 mars 2013 pour déférer ce marché au Tribunal ;

— le recours à la procédure de conception-réalisation en application des articles 37, 73 et 69 du code des marchés publics n’est pas légal ; s’agissant de la création de nouvelles infrastructures et non d’une opération portant sur des bâtiments existants, il n’est pas possible d’arguer d’un engagement sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique au titre de la loi Grenelle II ; d’ailleurs aucun engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de cette nature n’a été signé avec l’attributaire ; aucun motif technique n’est avancé pour justifier le recours à un marché de conception-réalisation d’autant que le projet ne présente aucun caractère innovant ; que l’urgence ne peut justifier le recours à ce type de marché ; que le recours à cette procédure est illégal et justifie d’annuler le marché ;

— à supposer que le Tribunal juge légal le recours à ce type de marché, l’article 37 du code des marchés publics précise que ce type de marché est un marché de travaux ; par suite le règlement de la consultation ne pouvait prévoir de procéder à un concours restreint, ce type de procédure étant utilisé pour l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre ; l’article 69 du code des marchés publics prévoit le recours à un appel d’offres restreint ; compte tenu du montant des honoraires le règlement de la consultation prévoit que le concours n’est pas anonyme en méconnaissance de l’article 70-IV du code des marchés publics ; le pouvoir adjudicateur qui se réfère expressément à une procédure formalisée est tenu de la mettre en œuvre, or ni la procédure d’appel d’offres restreint ni la procédure de concours restreint n’ont été respectées ;

— il y a une incohérence entre l’avis d’appel public à la concurrence et le règlement de la consultation en ce qu’il est prévu un appel d’offres restreint dans l’avis d’appel public à la concurrence alors que le règlement de la consultation prévoit une négociation ce qui est exclu en cas d’appel d’offres restreint ; le règlement de la consultation en limitant le nombre de candidat à 3 méconnait les dispositions de l’article 60-1 du code des marchés publics qui prévoit au minimum 5 candidats ; la communauté de communes n’a pas respecté les sous-critères et leur pondération ; le règlement de la consultation a fixé trois critères pour le jugement des offres alors que la délibération attribuant le marché révèle que des sous-critères ont été utilisés pour chacun des critères annoncés ; ainsi le règlement de la consultation n’a pas été respecté et les candidats ont été privés de la possibilité de présenter une offre adaptée à la demande de la collectivité ; aucun élément du dossier transmis ne précise la méthode utilisée pour calculer les notes de chaque offre sur chaque sous-critère ; pour ces motifs le marché doit être annulé ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 2 mai 2013, présenté pour la communauté de communes du Kreiz-Breizh par M^e Le Mercier qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de l’Etat à lui verser la somme de 1 500 euros ;

Elle soutient que :

— à titre principal, le déféré du préfet des Côtes-d’Armor est irrecevable car tardif : toute décision administrative peut faire l’objet d’un recours gracieux dans le délai de recours contentieux, qui interrompt ce délai ; ce principe est applicable s’agissant d’un déféré préfectoral ; ce recours gracieux doit être formé dans les deux mois suivant la transmission de l’acte contesté ; ce délai de deux mois est un délai franc ; en outre, le préfet peut demander, dans le délai de deux mois suivant la transmission de l’acte, à l’autorité locale de compléter cette transmission ; le délai pour déférer l’acte court à compter de sa réception par le représentant de l’Etat ; si le préfet n’a pas demandé dans le délai de deux mois que soit complétée la transmission initiale incomplète, son déféré enregistré ultérieurement est tardif et donc irrecevable ; une demande de pièces complémentaires parvenue à l’autorité locale après l’expiration du délai de recours contentieux ne peut avoir pour effet de conserver ce dernier au profit du préfet ; la date prise en considération est celle à laquelle le recours gracieux ou la demande de communication de pièces complémentaires est parvenu à l’autorité territoriale destinataire ; le délai n’est décompté qu’à partir de la date du retrait du pli envoyé en recommandé avec accusé de réception ; le marché public a été transmis à la sous-préfecture de Guingamp le 23 octobre 2012 ; le délai pour effectuer un recours gracieux ou une demande de communication de pièces complémentaires expirait le 24 décembre 2012 à minuit ; par lettre en recommandé avec accusé de réception, datée du 20 décembre 2012, le préfet a effectué un recours gracieux ; si le courrier a fait l’objet d’une première présentation le samedi 22 décembre 2012, il n’a été reçu à la communauté de communes du Kreiz-Breizh que le 27 décembre 2012 ; ainsi, le courrier a été délivré hors du délai de deux mois ; le délai de recours contentieux n’a pas été conservé ; le déféré est tardif ;

— à titre subsidiaire, la requête n’est pas fondée : il était possible pour la communauté de communes du Kreiz-Breizh de recourir à un marché de conception-réalisation pour l’édification d’un nouveau centre aquatique motivé par un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique ; le programme démontrait la volonté effective du pouvoir adjudicateur d’obtenir un bâtiment très performant sur le plan énergétique ; l’attributaire du marché propose une solution technique innovante, à savoir le raccordement par un réseau de chaleur le centre aquatique sur la chaufferie bois de la maison Saint-Joseph voisine ; ainsi, la performance environnementale du projet en est considérablement accrue ; sur le choix de la procédure de concours restreint : il s’agit de quelques erreurs d’identification de la procédure mise en œuvre ; en revanche, la procédure de consultation effectivement mise en œuvre et l’intitulé du marché ne laissent aucun doute, à savoir la mise en œuvre d’une procédure de conception-réalisation ; l’absence d’anonymat s’explique logiquement par le fait que la procédure mise en œuvre n’est pas un concours restreint mais une procédure d’appel d’offres restreint aménagée en application des dispositions prévues à l’article 69 du code des marchés publics ; de même, la référence à la procédure adaptée est une erreur qui n’a pas eu de conséquence ; le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de communiquer aux candidats les éléments relatifs à la méthode de notation des offres ;

Vu le mémoire enregistré le 3 mai 2013, présenté pour les sociétés BBM, FGECO, Constructions Le Couillard, Guiban, BSO, COFELY et CD2I par M^e Gautier qui concluent au rejet du déféré et à la condamnation de l’Etat à verser à chacune d’elles une somme de 800 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elles soutiennent :

— que la requête est irrecevable : le délai de recours n’est décompté qu’à partir de la date du retrait du pli, si le destinataire le retire au guichet dans le délai de conservation de quinzaine ; le préfet des Côtes-d’Armor reconnaît avoir reçu le marché public le 23 octobre 2012 ; ainsi, le délai de recours gracieux expirait le 24 décembre 2012, minuit ; le recours gracieux ayant été délivré le 27 décembre 2012 à l’autorité compétente, le délai de recours du préfet des

Côtes-d’Armor est prescrit ; ainsi, son déféré est irrecevable ;

— à titre subsidiaire le recours du préfet des Côtes-d’Armor est mal fondé ; le préfet des Côtes-d’Armor ne fait pas état d’une rupture d’égalité inhérente au choix du marché ; le déféré préfectoral ne fait aucune référence à une quelconque causalité directe ou indirecte, possible ou effective, entre les griefs développés et une possibilité de lésion des autres candidats qui, par ailleurs, n’ont pas formé de recours ; la jurisprudence SMIRGEOMES est parfaitement transposable à l’espèce, selon laquelle le ou les manquements doivent être susceptibles d’avoir lésé une entreprise concurrente ; l’erreur dans le recours à un type de contrat et donc de procédure n’est pas, en soi, constitutive d’une entrave à la concurrence ; la concurrence a été parfaite et l’équipe lauréate a été choisie parce que son projet était moins-disant en matière de coûts et mieux-disant en matière de choix énergétique ; les conséquences de l’annulation du marché revêtiraient un caractère dispendieux et disproportionné ;

Vu le mémoire enregistré le 30 mai 2013 présenté par le préfet des Côtes-d’Armor qui conclut aux mêmes fins que précédemment ;

Il soutient en outre que :

— en ce qui concerne la recevabilité du déféré préfectoral, une distinction doit être opérée entre la date de la notification de la décision qui doit être faite dans le délai de deux mois et le délai de recours contentieux qui n’est décompté qu’à partir de la date de retrait du pli dans le cas du délai de conservation de quinzaine au guichet de la poste ; la production du certificat de dépôt de la lettre recommandée suffit à justifier de l’accomplissement de la formalité de notification ;

— en ce qui concerne la validité du marché, le fait de recourir à un marché de conception-réalisation pour la réalisation du centre aquatique de Gouarec a limité ipso facto, de par les caractéristiques intrinsèques de cette procédure, les appels à candidatures et a donc freiné la mise en concurrence d’éventuels candidats ; enfin, contrairement à ce que prétend la communauté de communes, la spécification de l’utilisation de l’énergie renouvelable est très générale et ne peut justifier le recours à la conception-réalisation pour un bâtiment neuf ;

Vu l’ordonnance en date du 31 mai 2013 fixant la clôture d’instruction au

1^er juillet 2013, en application de l’article R. 613-1 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire, enregistré 8 juin 2013 présentée pour la communauté de communes du Kreiz-Breizh qui confirme ses précédentes écritures ;

Elle fait valoir que :

— l’argumentation du préfet des Côtes-d’Armor soutenant que la première présentation de son recours gracieux a eu pour effet d’interrompre le délai de recours contentieux et que la date de réception de son recours gracieux constituerait le point de départ du délai est dépourvue de tout fondement et est contraire à l’état du droit ; la jurisprudence invoquée concernant l’article R. 600-1 du code de l’urbanisme ne peut être utilement invoquée ;

Vu le mémoire enregistré le 15 juin 2013, présenté pour les sociétés BBM, FGECO, Constructions Le Couillard, Guiban, BSO, COFELY et CD2I qui concluent aux mêmes fins que précédemment ;

Elles soutiennent en outre que les dispositions de l’article R. 600-1 du code de l’urbanisme sont inapplicables à l’espèce ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le dossier de l’instance de référé suspension n° 130800 ;

Vu le code général des collectivités territoriales ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 28 mai 2014 :

— le rapport de M. Gualeni, président,

— les conclusions de M. Y, rapporteur public,

— et les observations de M^me Queillé, juriste, pour le préfet des Côtes-d’Armor,

1. Considérant que le préfet peut, sur le fondement des dispositions des articles

L. 2131-2 et L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales, rendues applicables aux établissements publics de coopération intercommunale par l’article L. 5211-3 de ce code, saisir le juge administratif d’un déféré tendant à l’annulation d’un marché public ; qu’eu égard à son objet, un tel recours formé à l’encontre d’un contrat relève du contentieux de pleine juridiction ; qu’il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences ; qu’il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

2. Considérant que, sur le fondement des dispositions citées au point 1, le préfet des Côtes-d’Armor demande au Tribunal d’annuler le marché ayant pour objet la construction d’un centre d’animations aquatiques à Gouarec conclu entre la communauté de communes du Kreiz-Breizh et un groupement composé de la société Constructions Le Couillard, mandataire du groupement et des sociétés Guiban, Berthomieu Bissery Minguy (BBM), XXX ;

Sur la recevabilité du déféré du préfet des Côtes-d’Armor :

3. Considérant qu’il résulte de l’instruction que l’acte d’engagement du marché a été signé le 9 juillet 2012 par le président de la communauté de communes du Kreiz-Breizh et le

16 juillet 2012 par le mandataire du groupement, la société Constructions Le Couillard ; qu’il est constant que l’acte d’engagement et l’ensemble des pièces du marché ont été transmis à la

sous-préfecture de Guingamp le 23 octobre 2012 ; que par courrier du 20 décembre 2012, soit dans le délai franc de deux mois dont il disposait pour saisir le Tribunal ou présenter un recours gracieux, le sous-préfet de Guingamp a demandé au président de la communauté de communes du Kreiz-Breizh de procéder au retrait du marché contesté ; que ce recours adressé en recommandé avec accusé de réception a été présenté le 22 décembre 2012 au siège de la communauté de communes du Kreiz-Breizh situé à Rostrenen ; qu’ainsi le recours gracieux du sous-préfet de Guingamp adressé en temps utile et parvenu dans le délai du recours contentieux qui expirait le 24 décembre a interrompu le délai de recours dont il disposait pour déférer le marché sans que puisse y faire obstacle la circonstance que le pli contenant le recours gracieux n’a été retiré par son destinataire que le 27 décembre 2012 ; que le président de la communauté de communes du Kreiz-Breizh ayant rejeté explicitement le recours gracieux du sous-préfet de Guingamp par un courrier du 8 janvier 2013 reçu à la sous-préfecture le 10 janvier 2013, le déféré enregistré le 7 mars 2013 au greffe du Tribunal n’est pas tardif contrairement à ce que soutient la communauté de communes du Kreiz-Breizh et les membres du groupement attributaire du marché contesté ;

Sur la validité du contrat :

4. Considérant qu’aux termes du deuxième alinéa de l’article 7 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée : « Pour la réalisation d’un ouvrage, la mission de maîtrise d’œuvre est distincte de celle d’entrepreneur » ; que selon le I de l’article 18 de la même loi « Nonobstant les dispositions du titre II de la présente loi, le maître de l’ouvrage peut confier par contrat à un groupement de personnes de droit privé ou, pour les seuls ouvrages d’infrastructure, à une personne de droit privé, une mission portant à la fois sur l’établissement des études et l’exécution des travaux, lorsque des motifs d’ordre technique ou d’engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage. Un décret précise les conditions d’application du présent alinéa en modifiant, en tant que de besoin, pour les personnes publiques régies par le code des marchés publics, les dispositions de ce code. » ; qu’aux termes de l’article 37 du code des marchés publics : « Un marché de conception-réalisation est un marché de travaux qui permet au pouvoir adjudicateur de confier à un groupement d’opérateurs économiques ou, pour les seuls ouvrages d’infrastructure, à un seul opérateur économique, une mission portant à la fois sur l’établissement des études et l’exécution des travaux. / Les pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susmentionnée ne peuvent, en application du I de son article 18, recourir à un marché de conception-réalisation, quel qu’en soit le montant, que si un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique ou des motifs d’ordre technique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage. /Les motifs d’ordre technique mentionnés à l’alinéa précédant sont liés à la destination ou à la mise en œuvre technique de l’ouvrage. Sont concernées des opérations dont la finalité majeure est une production dont le processus conditionne la conception, la réalisation et la mise en œuvre ainsi que des opérations dont les caractéristiques, telles que des dimensions exceptionnelles ou des difficultés techniques particulières, exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propres des opérateurs économiques. » ;

5. Considérant qu’il résulte de ces dispositions que la passation d’un marché de conception-réalisation-maintenance qui modifie les conditions d’exercice de la fonction de maître d’œuvre, ne peut avoir lieu que dans des circonstances particulières d’interprétation

stricte ;

6. Considérant, d’une part, qu’il résulte du programme remis aux candidats à l’attribution du marché que l’opération consiste en la réalisation d’un bassin principal de

25 mètres linéaires avec 4 lignes d’eau permettant la natation et l’animation, un bassin pataugeoire/espace détente de 10 mètres par 10 mètres, des locaux annexes (vestiaires, douches, hall d’accueil, salle de réunion et bureaux administratifs, local pour maître X sauveteur et infirmerie) et des locaux techniques pour l’exploitation comprenant la chaufferie et les locaux de traitement d’air d’une surface totale de 1547 mètres carrés ; qu’au titre des spécifications de qualités environnementales il est précisé que les concepteurs s’efforceront de concevoir un centre aquatique performant en énergie par son insertion dans le site, la diminution des déperditions thermiques (isolation extérieure, traitement des points faibles, mise en place de menuiserie et vitrages performants, isolation des réseaux de distribution de chaleur et des ballons de stockage, mise en place d’un système de récupération de chaleur et l’utilisation d’énergie renouvelable) ;

7. Considérant que le projet ainsi défini n’est pas d’une dimension exceptionnelle et n’a pas pour objet la réalisation d’un ouvrage d’une technicité particulière justifiant le recours à un marché de conception-réalisation quand bien-même le groupement aurait été retenu pour avoir proposé une solution technique utilisant le système de chaufferie d’un bâtiment mitoyen qui permettrait d’économiser une somme de l’ordre de 300 000 euros ;

8. Considérant, d’autre part, qu’il est soutenu en défense que le recours à un marché de conception-réalisation est justifié en application du deuxième alinéa de l’article 37 du code des marchés publics cité au point 4 en raison d’un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique en faisant valoir que le programme de l’opération comporte un nombre non négligeable de contraintes afin que l’ouvrage objet du marché soit d’une efficacité énergétique exemplaire ; que toutefois les dispositions de l’article 37 du code des marchés publics en ce qu’elles conditionnent la possibilité de recourir à un marché de conception-réalisation notamment à l’existence d’un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique résultent de l’article 11 du décret 2011-1000 pris en application de la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement dont l’article 5 dispose que « I. L’Etat se fixe comme objectif de réduire les consommations d’énergie du parc des bâtiments existants d’au moins 38 % d’ici à 2020 (…) / Le droit de la commande publique devra prendre en compte l’objectif de réduction des consommations d’énergie visé au premier alinéa, en autorisant le pouvoir adjudicateur à recourir à un contrat de performance énergétique, notamment sous la forme d’un marché global regroupant les prestations de conception, de réalisation et d’exploitation ou de maintenance, dès lors que les améliorations de l’efficacité énergétique sont garanties contractuellement.(…) » ; qu’il résulte de ces dispositions que le recours au contrat de conception-réalisation visé à l’article 37 du code des marchés publics et justifié par l’existence d’un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique ne concerne, ainsi que le soutient le préfet des Côtes-d’Armor que les ouvrages existants ; que dans ces conditions et à supposer que le contrat signé par la communauté de communes du Kreiz-Breizh comporte un engagement sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique, un tel accord ne pouvait pas justifier le recours à un marché de conception-réalisation pour la construction d’un nouvel ouvrage ;

9. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le préfet est fondé à soutenir que la communauté de communes du Kreiz-Breizh ne pouvait légalement réaliser les travaux dont s’agit dans le cadre d’un marché de conception-réalisation ;

10. Considérant que le recours à tort à un marché de conception-réalisation qui limite par ses caractéristiques intrinsèques les candidatures susceptibles d’être présentées constitue une illégalité de nature à justifier d’annuler le marché contesté ; que la seule invocation du caractère dispendieux des conséquences de l’annulation du marché n’est pas de nature à établir l’existence d’une atteinte excessive à l’intérêt général ; qu’il y a lieu dans ces conditions de prononcer l’annulation de ce marché ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

11. Considérant ces dispositions font obstacle à ce que l’Etat qui n’est pas la partie perdante soit condamné à verser les sommes que demandent la communauté de communes du Kreiz-Breizh et les sociétés BBM, FGECO, Constructions Le Couillard, Guiban, BSO, COFELY et CD2I au titre des frais exposés par elles et non comprises dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1^er : Le marché de conception-réalisation conclu le 9 juillet 2012 entre la communauté de communes du Kreiz-Breizh et le groupement représenté par la société Les constructions

Le Couillard pour la construction d’un centre d’animations aquatiques à Gouarec est annulé.

Article 2 : Les conclusions de la communauté de communes du Kreiz-Breizh et des sociétés Constructions Le Couillard, Berthomieu-Bissery-Mingui, Cofely, Guiban, à XXX et à Bso tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié au préfet des Côtes-d’Armor, à la communauté de communes du Kreiz-Breizh, aux sociétés Constructions Le Couillard, Berthomieu-Bissery-Mingui, Cofely, Guiban, à XXX et à Bso.

En application de l’article R. 751-12 du code de justice administrative, une copie du présent jugement sera adressée au trésorier payeur général du département des Côtes-d’Armor et en application de l’article R. 751-8 du même code au ministre de l’intérieur.

Délibéré après l’audience du 28 mai 2014 à laquelle siégeaient :

M. Gualeni, président,

M^me Guillemot-Daudet, premier conseiller,

M^me Plumerault, premier conseiller,

Lu en audience publique le 26 juin 2014.

Le président-rapporteur, L’assesseur le plus ancien

dans l’ordre du tableau,

C. GUALENI F. GUILLEMOT-DAUDET

Le greffier,

A-F DENIER-QUEMENER

La République mande et ordonne au préfet des Côtes-d’Armor, en ce qui le concerne et à tous huissiers à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution du présent jugement.