Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés le 26 avril 2023 et le 4 septembre 2023, M^me C D, née A, représentée par M^e Payen, demande au juge des référés :

1°) de mettre à la charge de l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) le versement d’une provision d’un montant de 21 722,50 euros à valoir sur l’indemnisation définitive de ses préjudices, assorti des intérêts au taux légal à compter du 9 août 2021 ;

2°) de mettre à la charge de l’ONIAM le versement de la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle a subi lors de sa prise en charge au sein du centre hospitalier universitaire (CHU) de Rennes un accident médical non fautif anormal et grave impliquant l’indemnisation des préjudices en résultant au titre de la solidarité nationale ;

— le dommage à l’origine de ses préjudices est en lien avec l’accident médical litigieux ;

—  le montant de ses préjudices extrapatrimoniaux subis du fait de cet accident s’élève à la somme globale de 21 722,50 euros se décomposant comme suit :

* 4 182,50 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire ;

* 8 000 euros au titre des souffrances endurées ;

* 1 000 euros au titre du préjudice esthétique temporaire ;

* 3 540 euros au titre du déficit fonctionnel permanent ;

* 2 500 euros au titre du préjudice esthétique permanent ;

* 2 500 euros au titre du préjudice sexuel.

Par un courrier enregistré le 17 mai 2023, la caisse primaire d’assurance maladie (CPAM) de la Haute-Saône a informé le tribunal qu’elle ne présenterait pas de conclusions dans la présente instance.

Par un mémoire en défense enregistré le 26 juillet 2023, l’ONIAM, représenté par M^e Welsch, de la SCP UGGC, conclut :

1°) à titre principal, au rejet de la requête ;

2°) à titre subsidiaire, à la limitation du montant de la provision versée à M^me D à la somme de 7 076 euros ;

3°) en tout état de cause, au rejet des conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— l’accident médical non fautif occasionné est sans lien avec le dommage subi par M^me D ;

— la provision allouée à M^me D doit être limitée à la somme de 7 076 euros se décomposant comme suit :

* 1 480 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire ;

* 3 100 euros au titre des souffrances endurées ;

* 400 euros au titre du préjudice esthétique temporaire ;

* 2 096 euros au titre du déficit fonctionnel permanent.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code civil ;

— le code de la santé publique ;

— le code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. M^me D a, à l’occasion d’une récidive d’une entorse externe de la cheville droite, bénéficié, en juin 2017, d’une imagerie par résonance magnétique (IRM) ayant permis de diagnostiquer l’existence d’un nodule au niveau de cette articulation, confirmée par une nouvelle IRM réalisée le 31 janvier 2018 alors qu’elle souffrait de douleurs quotidiennes et invalidantes. L’intéressée a alors subi, lors de son hospitalisation au CHU de Rennes du 26 au 27 avril 2018, un curetage de ce nodule qui s’est avéré être une tumeur sans signe de malignité. Après retrait du plâtre immobilisant sa cheville, le 31 mai 2018, l’état de santé de M^me D s’est progressivement amélioré, permettant une marche sans béquille avec, dans un premier temps, une réduction des douleurs mais l’apparition de douleurs irradiantes a conduit à la réalisation d’une nouvelle IRM, le 29 octobre 2018 qui a toutefois écarté le diagnostic de récidive locale de la tumeur. A raison du caractère mixte, à la fois mécanique et neuropathique, de ces douleurs, diagnostiqué le 5 décembre 2018, un traitement antalgique a été mis en place, deux infiltrations d’antalgiques ont été réalisées les 10 et 28 mai 2019 et M^me D a également subi une arthrolyse lors d’une nouvelle hospitalisation le 30 juillet 2019 au CHU de Rennes. La persistance des douleurs a conduit à poser le diagnostic d’algodystrophie le 29 octobre 2019 et un traitement par neurostimulation électrique transcutanée (TENS) a été mis en place. Le 17 janvier 2020, un scanner a montré des signes inflammatoires en lien avec un remaniement articulaire du fait d’une lésion de la syndesmose. Les thérapies et soins qui ont été mis en place ultérieurement, incluant des séances de rééducation fonctionnelle n’ont jamais permis d’améliorer durablement son état, les douleurs mixtes subsistant avec un périmètre de marche inférieur à 500 m et l’aide d’une canne simple.

2. M^me D a saisi le 9 août 2021 la commission de conciliation et d’indemnisation (CCI) qui, le 4 novembre 2021 a confié au docteur B, chirurgien orthopédique et traumatologique, une mission d’expertise, renouvelée le 6 septembre 2022 et dont les rapports ont été déposés les 7 mars et 18 octobre 2022. Sur un avis du 16 décembre 2022 de la CCI, l’ONIAM a adressé à M^me D, le 20 janvier 2023, une offre d’indemnisation d’un montant de 4 980 euros qu’elle n’a pas acceptée. Par la requête visée ci-dessus, M^me D demande au juge des référés de mettre à la charge de l’ONIAM le versement d’une provision à valoir sur l’indemnisation définitive des préjudices qu’elle a subis.

3. Aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Il peut, même d’office, subordonner le versement de la provision à la constitution d’une garantie. » Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s’assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à établir l’existence d’une créance avec un degré suffisant de certitude. Le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n’a d’autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l’obligation dont les parties font état. Dans l’hypothèse où l’évaluation du montant de la provision résultant de cette obligation est incertaine, le juge des référés ne doit allouer de provision, le cas échéant assortie d’une garantie, que pour la fraction de ce montant qui lui paraît revêtir un caractère de certitude suffisant.

Sur l’engagement de la solidarité nationale :

4. Aux termes de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique : " I. – Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute. () II. – Lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d’un producteur de produits n’est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique, de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire. / Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d’un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret. « Aux termes de l’article D. 1142-1 du même code : » Le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l’article L. 1142-1 est fixé à 24 %. / Présente également le caractère de gravité mentionné au II de l’article L. 1142-1 un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d’un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50 %. / A titre exceptionnel, le caractère de gravité peut être reconnu : / 1° Lorsque la victime est déclarée définitivement inapte à exercer l’activité professionnelle qu’elle exerçait avant la survenue de l’accident médical, de l’affection iatrogène ou de l’infection nosocomiale ; / 2° Ou lorsque l’accident médical, l’affection iatrogène ou l’infection nosocomiale occasionne des troubles particulièrement graves, y compris d’ordre économique, dans ses conditions d’existence. "

5. Il résulte de ces dispositions que l’ONIAM doit assurer, au titre de la solidarité nationale, la réparation de dommages résultant directement d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins à la condition qu’ils présentent un caractère d’anormalité au regard de l’état de santé du patient comme de l’évolution prévisible de cet état. La condition d’anormalité du dommage prévue par ces dispositions doit toujours être regardée comme remplie lorsque l’acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l’absence de traitement. Lorsque les conséquences de l’acte médical ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l’absence de traitement, elles ne peuvent être regardées comme anormales sauf si, dans les conditions où l’acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible. Pour apprécier le caractère faible ou élevé du risque dont la réalisation a entraîné le dommage, il y a lieu de prendre en compte la probabilité de survenance d’un événement du même type que celui qui a causé le dommage et entraînant une invalidité grave ou un décès.

6. Il résulte de l’instruction, et en particulier de l’examen des rapports établis par l’expert désigné par la CCI, que c’est au cours de l’exérèse, le 26 avril 2018, de la tumeur qui s’était développée au niveau de la cheville droite de M^me D, qu’a été occasionnée une lésion nerveuse dont l’existence n’est d’ailleurs pas remise en cause en défense. En l’absence de toute faute du CHU de Rennes invoquée, l’expert ayant au demeurant relevé que l’indication et la réalisation de l’intervention chirurgicale étaient conformes aux règles de l’art, cette lésion doit être regardée comme résultant d’un accident médical non fautif.

7. Alors que l’ONIAM fait valoir en défense que les préjudices dont se prévaut la requérante ne sauraient être rattachés de manière certaine à cet accident eu égard à son état de santé antérieur, il résulte de l’instruction et notamment de l’examen clinique réalisé par l’expert que les douleurs subies par M^me D présentaient un caractère irradiant à compter du mois d’octobre 2018, qu’elles se sont partiellement atténuées sous l’effet d’une thérapie par TENS et qu’elles ont ainsi un caractère neuropathique. Or, rien ne permet d’établir que tel était déjà le cas des douleurs invalidantes présentées par l’intéressée avant l’intervention litigieuse. A cet égard, si l’ONIAM se borne à se prévaloir de la durée de six mois entre l’intervention chirurgicale et l’apparition de ces douleurs et à énumérer d’autres causes possibles à celles-ci, il ne conteste pas l’existence d’une lésion nerveuse au niveau de la cheville, à laquelle l’expertise a rattaché les douleurs de la requérante, excluant tout lien avec l’état antérieur de cette dernière des préjudices dont elle demande réparation.

8. Enfin, d’une part, il résulte de l’instruction, à savoir du premier rapport d’expertise non contesté sur ces points en défense, que si le risque évolutif en cas de lésion tumorale agressive était majeur de sorte que l’intervention litigieuse ne peut être regardée comme ayant entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles M^me D était exposée de manière suffisamment probable en l’absence du curetage réalisé le 26 avril 2018, le risque de survenance d’une lésion nerveuse après exérèse tumorale est, quant à lui, inférieur à 5 %. L’accident médical doit être regardé, par suite, comme présentant un caractère anormal au sens des dispositions citées au point 4 ci-dessus. D’autre part, il résulte également de l’instruction et notamment du premier rapport d’expertise non davantage contesté sur ce point, que M^me D, placée en arrêt maladie à partir du 26 avril 2018, aurait dû, en l’absence de lésion nerveuse, reprendre son activité professionnelle le 1er août 2018 mais qu’elle a été arrêtée jusqu’au 9 septembre 2020, date de son licenciement pour inaptitude. Par suite, la requérante a subi du fait de l’accident médical litigieux un arrêt de son activité professionnelle sur une période continue supérieure à six mois de sorte que cet accident médical présente le caractère de gravité justifiant la mise en œuvre des mêmes dispositions.

9. Il résulte de ce qui précède qu’il appartient à l’ONIAM d’indemniser au titre de la solidarité nationale les conséquences dommageables de la lésion nerveuse subie par M^me D à l’issue de l’intervention chirurgicale du 26 avril 2018.

Sur l’étendue de la réparation :

10. Il résulte de l’instruction et notamment de l’examen du second rapport d’expertise non remis en cause sur ce point, que la date de consolidation doit être fixée au 22 juin 2022, date à laquelle un chirurgien orthopédiste a constaté l’absence d’évolution possible des douleurs subies par M^me D et qu’il doit être tenu compte des éléments qui suivent.

11. En premier lieu, la requérante a subi du seul fait de l’accident médical litigieux un déficit fonctionnel temporaire de 15 % du 1er octobre au 31 décembre 2018, un déficit fonctionnel temporaire de 25 % du 1er janvier au 29 juillet 2019, un déficit fonctionnel temporaire total le 30 juillet 2019, date de l’hospitalisation pour arthrolyse, un déficit fonctionnel temporaire de 25 % du 31 juillet au 30 septembre 2019, un déficit fonctionnel temporaire de 10 % du 1er octobre 2019 au 2 mai 2021, un déficit fonctionnel temporaire de 50 % durant la période du 3 mai au 25 juin 2021 au cours de laquelle la requérante subissait des séances de rééducation fonctionnelle et un déficit fonctionnel temporaire de 10 % du 26 juin 2021 au 21 juin 2022. Eu égard au taux journalier d’indemnisation de 9,86 euros calculé par référence au barème de l’ONIAM, il sera fait une juste appréciation du préjudice subi non sérieusement contestable en l’évaluant pour chacune des sept périodes considérées à respectivement 136,07 euros, 517,65 euros, 9,86 euros, 152,83 euros, 571,88 euros, 266,22 euros et 355,95 euros, soit un total de 2 010,45 euros.

12. En deuxième lieu, eu égard notamment aux différents essais thérapeutiques réalisés afin de stopper les douleurs qu’elle subissait, la requérante a enduré des souffrances évaluées à 3 sur une échelle allant de 0 à 7. Il sera fait une juste appréciation de ce préjudice non sérieusement contestable en l’évaluant, par référence au barème de l’ONIAM, à la somme de 3 100 euros.

13. En troisième lieu, M^me D a subi pendant plusieurs années avant que la consolidation de son état de santé ait été acquise, un préjudice esthétique temporaire du fait d’une difficulté à la marche et de l’emploi d’une canne simple. Il sera fait une juste appréciation de ce préjudice non sérieusement contestable en l’évaluant à la somme de 800 euros.

14. En quatrième lieu, M^me D subit un déficit fonctionnel permanent qui doit être évalué à 2 %. La requérante, qui était âgée de 39 ans à la date de consolidation, peut se prévaloir d’une obligation non sérieusement contestable à l’indemnisation de ce préjudice pour obtenir le versement d’une provision d’un montant de 2 300 euros par référence au barème de l’ONIAM.

15. En cinquième lieu, M^me D subit depuis la consolidation de son état de santé un préjudice esthétique permanent du fait d’une difficulté à la marche et de l’emploi d’une canne simple. Ce préjudice ayant été évalué par l’expert à 1,5 sur une échelle allant de 0 à 7, il sera fait une juste appréciation de son montant non sérieusement contestable en l’évaluant, par référence au barème de l’ONIAM, à la somme de 1 000 euros.

16. En sixième et dernier lieu, M^me D subit un préjudice sexuel en raison de difficultés positionnelles sans perte de libido. Il sera fait une juste appréciation de ce préjudice non sérieusement contestable en l’évaluant à hauteur de 1 000 euros.

17. Il résulte de tout ce qui précède qu’il y a lieu d’accorder à M^me D le versement d’une provision d’un montant total de 10 210,45 euros.

Sur les intérêts :

18. D’une part, aux termes de l’article 1231-6 du code civil : « Les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure. Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte () ». Il résulte de ces dispositions que lorsqu’ils sont demandés, et quelle que soit la date de la demande, les intérêts des indemnités allouées sont dus à compter du jour où la demande de réclamation de la somme principale est parvenue à la partie débitrice ou, à défaut, à compter de la date d’enregistrement au greffe du tribunal administratif des conclusions tendant au versement de cette indemnité,

19. D’autre part, il résulte des articles L. 1142-7, R. 1142-13 à R. 1142-18 et R. 1142-19 à R. 1142-23 du code de la santé publique que la saisine des commissions de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, dans le cadre de la procédure d’indemnisation amiable ou de la procédure de conciliation, par une personne s’estimant victime d’un dommage imputable à un établissement de santé identifié dans cette demande, laquelle doit donner lieu dès sa réception à une information de l’établissement mis en cause, doit être regardée, au sens et pour l’application du second alinéa de l’article R. 421-1 du code de justice administrative, comme une demande préalable formée devant l’établissement de santé.

20. La saisine de la CCI par M^me D le 9 août 2021 doit être regardée comme une demande indemnitaire préalable présentée auprès de l’ONIAM. Par suite, eu égard à ce qui précède, la requérante a droit au versement des intérêts au taux légal sur le montant de sa provision à compter de cette date.

Sur les frais liés au litige :

21. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’ONIAM, partie perdante dans la présente instance, le versement d’une somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : L’ONIAM versera à M^me D une provision d’un montant de 10 210,45 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 9 août 2021.

Article 2 : L’ONIAM versera à M^me D une somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : la présente ordonnance sera notifiée à M^me C D, née A, à la caisse primaire d’assurance maladie de la Haute-Saône et à l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales.

Fait à Rennes, le 16 octobre 2023.

Le président,

signé

E. Kolbert

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.