TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE STRASBOURG

REPUBLIQUE FRANÇAISE N° 2103396

___________

CENTRE HOSPITALIER REGIONAL METZ- AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS THIONVILLE

__________
M^me Y Z Le Tribunal administratif de Strasbourg, Juge des référés

____________ La juge des référés,

Ordonnance du 2 novembre 2021 ___________ 54-03-011

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés respectivement le 11 mai 2021 et le 12 juillet 2021, le centre hospitalier régional de Metz-Thionville, représenté par M^e Nicolas Olszak, demande à la juge des référés de prescrire une expertise économique en vue de déterminer le préjudice pouvant résulter du surcoût supporté dans le cadre de la passation, en 2006, d’un marché public de conception-réalisation pour la construction du nouvel hôpital de Metz, en raison de pratiques anticoncurrentielles sous la forme d’une entente illicite entre les sociétés Gerflor, Forbo Sarlino et Tarkett France, dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation des produits de revêtements de sols. Il demande, en outre, qu’un pré-rapport soit établi et communiqué aux parties.

Il soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

- afin d’engager la responsabilité des sociétés Tarkett, Forbo Sarlino et Gerflor en vue d’obtenir la réparation du préjudice de surcoût imputable à l’entente et correspondant à la différence de prix payé par le centre hospitalier en 2006 et celui qui aurait dû l’être dans des conditions normales de concurrence, le centre hospitalier régional de Metz-Thionville sollicite de la juge des référés une expertise économique contradictoire permettant de déterminer le prix « contrefactuel » des produits PVC acquis en 2006 qui aurait résulté des conditions normales de concurrence, ainsi que la part de surcoût résultant de l’entente anticoncurrentielle ;

- cette expertise contradictoire est indispensable aux fins d’évaluer le prix qui aurait été supporté par le centre hospitalier régional dans des conditions normales de concurrence ; elle doit être réalisée selon les méthodes préconisées dans le guide pratique de la commission européenne et, dans la mesure où le centre hospitalier était acheteur indirect des produits concernés par l’entente, doit permettre de déterminer la part de surcoût répercuté par le titulaire du marché sur le centre hospitalier, toujours selon les orientations fixées par la commission européenne ;

- son action en responsabilité est recevable, le juge administratif ayant déjà fait droit à de nombreuses demandes d’expertise tendant à la détermination de l’existence et du montant de préjudices de surcoûts subis par des acheteurs publics en raison

d’une entente anticoncurrentielle ; la circonstance que le marché de conception- réalisation conclu en 2006 n’ait pas été passé directement avec les sociétés sanctionnée pour l’entente étant sans incidence sur la recevabilité de sa requête ;

- il est parfaitement fondé à se prévaloir de la décision de l’autorité de la concurrence du 18 octobre 2017 pour justifier de l’utilité de la mesure d’expertise au regard de l’action en responsabilité envisagée, cette décision créant une présomption de fautes à l’encontre des sociétés membres de l’entente ;

- la détermination du prix « contrefactuel » selon les méthodes fixées dans le guide de la commission relève d’une analyse particulièrement technique et complexe, sans une expertise il ne serait pas en mesure de recueillir et comparer l’ensemble des données pertinentes à la mise en œuvre de la méthode par comparaison dans le temps, ni d’identifier les facteurs exogènes expliquant une variation des prix indépendamment de l’entente, et nécessite d’avoir accès aux documents contractuels conclus entre le titulaire du marché, ses sous-traitants, et la société Tarkett, c’est pourquoi les sociétés Bouygues bâtiment et Lagarde et Meregnani ont été appelées à la cause.

Par un mémoire en défense, enregistré le 10 juin 2021, la société Bouygues bâtiment nord-est, représentée par M^e Jean-Pierre Kessler, demande à la juge des référés :

1°) à titre principal, de prononcer sa mise hors de cause ;

2°) à titre subsidiaire, de mettre en cause la société Les Peintures Reunies et de mettre à la charge du requérant les entiers frais et dépens.

Elle soutient que :

- le marché qu’elle a passé pour la fourniture et la pose de revêtements de sols, en tant que titulaire du marché de travaux passé avec le centre hospitalier régional Metz-Thionville, date de 2009 et qu’elle n’avait alors pas connaissance de l’entente litigieuse, révélée en 2017 ;

- seule la société Lagarde et Meregnani a été mis en cause alors qu’est également intervenue, dans le cadre d’un groupement solidaire de sous-traitant chargé de la fourniture et la pose de revêtements PVC, la société Les peintures réunies qui doit alors aussi être mise en cause.

Par un mémoire en défense, enregistré le 25 juin 2021, la société Tarkett France, représentée par M^e Anne Wachsmann, demande à la juge des référés de rejeter la requête formée par le centre hospitalier régional Metz-Thionville.

Elle soutient que :

- les mesures sollicitées par le centre hospitalier portent sur des questions de droit qui ne peuvent être confiées à l’expert, l’expertise sollicitée visant en effet à établir une responsabilité de la société Tarkett et donc à qualifier juridiquement des faits et en tirer les conséquences juridiques ;

- les textes invoqués par le centre hospitalier, et notamment l’article L. 481-2 du code de commerce reconnaissant une présomption irréfragable de pratique anticoncurrentielle lorsque celle-ci est sanctionnée par l’Autorité de la concurrence sont inapplicables à la présente espèce car entrés en vigueur postérieurement aux faits générateurs de la responsabilité recherchée ;

- le requérant ne démontre nullement la responsabilité de la société Tarkett et notamment de l’existence de ses conditions de mise en œuvre ;

- les mesures d’expertise sollicitées ne présentent aucun caractère utile, puisque le centre hospitalier dispose de tous les éléments et notamment des guides et orientations de la Commission européenne afin de mener à bien l’expertise économique souhaitée.

Par deux mémoires en défense, enregistrés respectivement le 28 juin et le 20 juillet 2021, la société Forbo Sarlino, représentée par M^e Joseph Vogel, demande à la juge des référés de :

1°) rejeter la requête du centre hospitalier régional Metz-Thionville ;

2°) mettre à la charge du centre hospitalier régional Metz-Thionville le paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

- la demande d’expertise ne présente pas de caractère utile par rapport à l’intérêt du litige en cause, notamment parce que le requérant invoque des disposions du code de commerce inapplicables à l’espèce car les faits fondant les demandes soumises au tribunal sont antérieurs à l’entrée en vigueur de ces dispositions introduites par l’ordonnance n°2017-303, qui n’a pas d’effet rétroactif ;

- la demande d’expertise est également dépourvue de caractère utile, le centre hospitalier disposant de tous les éléments nécessaires pour mener à bien l’analyse économique qu’il sollicite ;

- l’expert étant amené à statuer sur des questions de droit comme l’existence et le montant d’un préjudice, se substituant alors au tribunal, il devrait être alors considéré comme outrepassant son rôle, ;

- le requérant ne peut légitimement se fonder sur la seule décision de l’autorité de la concurrence, qui n’a pas autorité de chose jugée et ne saurait créer une présomption de faute à l’encontre des sociétés membres de l’entente sanctionnée, dans le préjudice subi par l’hôpital.

Par un mémoire en défense, enregistré le 29 juin 2021, la société Gerflor, représentée par M^e Ning-Ly Seng et M^e Anne Faber, demande à la juge des référés :

1°) de rejeter la requête en référé expertise du requérant ;

2°) de mettre à la charge du requérant le paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la requête du centre hospitalier est irrecevable en ce qu’elle soulève des questions de fond qui excèdent la compétence du juge des référés et qu’elle conduit la juge des référés à qualifier juridiquement le droit à indemnisation du requérant, alors que cela relève de la compétence du juge du fond ;

- les textes invoqués par le requérant afin d’établir la responsabilité de la société Gerflor ne sont pas applicables à l’action en responsabilité qu’il entend introduire ;

- la mission sollicitée de l’expert est elle-même irrecevable en ce qu’elle transfère à ce dernier le soin de trancher des questions de droit en qualifiant juridiquement les faits de l’espèce et en en tirant les conséquences juridiques, les missions confiées

amenant nécessairement l’expert à se prononcer sur le principe même du droit à indemnisation du requérant ;

- la demande d’expertise du centre hospitalier ne présente aucune utilité, l’action en responsabilité envisagée étant vouée à l’échec, les dispositions invoquées par le requérant étant inapplicables à l’espèce et ce dernier disposant déjà des différents outils lui permettant de réaliser l’analyse économique voulue, les missions mêmes confiées à l’expert ne présentent alors aucune utilité.

Par un mémoire en défense enregistré le 8 juillet 2021, la société Les peintures réunies, représentée par M^e Baptiste Luttringer, demande à la juge des référés :

1°) à titre principal, de débouter la société Bouygues bâtiment nord-est de sa demande de mise en cause à son égard, ainsi que de condamner la société Bouygues bâtiment nord-est aux entiers frais et dépens ;

2°) à titre subsidiaire, de constater qu’elle ne s’oppose pas à l’expertise sollicitée mais formule les réserves et protestations d’usage ;

3°) de mettre à la charge du centre hospitalier régional Metz-Thionville les éventuelles avances de frais d’expertise et autres frais complémentaires.

Elle soutient qu’elle n’a agi qu’en simple exécutant, dans le cadre d’un groupement dont la solidarité ne s’entend que dans le cadre de la bonne exécution du contrat de sous-traitance et est donc sans lien avec l’entente anticoncurrentielle à laquelle elle n’a pas pris part et que, de ce fait, sa mise en cause est irrecevable.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- l’ordonnance n° 2017-303 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles et la Directive 2014/104/UE qu’elle transpose ;

- les autres pièces du dossier desquelles il ressort que la requête a été transmise à la société Lagarde et Meregnani pour le compte de laquelle il n’a pas été produit de mémoire dans les délais impartis ;

- le code de commerce ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Y Z comme juge des référés.

Considérant ce qui suit :

1. Par une décision n° 17-20 du 18 octobre 2017 2017, l’autorité de la concurrence a condamné les sociétés Gerflor, Forbo Sarlino et Tarkett France pour avoir participé à une entente anticoncurrentielle dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation des produits de revêtement de sols résilients en France, sur une période allant du 8 octobre 2001 au 22 septembre 2011. En 2006, soit pendant la période de ce cartel, le centre hospitalier régional de Metz-Thionville a conclu avec la société Pertuy construction, à laquelle la société Bouygues bâtiment nord-est est venue aux droits, un marché public n° 722/06 de

conception-réalisation pour la construction du nouvel hôpital de Metz dans le cadre duquel des produits de revêtement de sol vendus par les sociétés constituées en entente ont été acquis.

Sur la demande d’expertise :

2. Aux termes de l’article R. 532-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, sur simple requête et même en l’absence de décision administrative préalable, prescrire toute mesure utile d’expertise ou d’instruction. / Il peut notamment charger un expert de procéder, lors de l’exécution de travaux publics, à toutes constatations relatives à l’état des immeubles susceptibles d’être affectés par des dommages ainsi qu’aux causes et à l’étendue des dommages qui surviendraient effectivement pendant la durée de sa mission. (…) ». L’octroi d’une telle mesure est subordonné à son utilité pour le règlement d’un litige principal relevant de la compétence du juge administratif. Cette utilité doit être appréciée en tenant compte, notamment, de l’existence d’une perspective contentieuse recevable, des possibilités ouvertes au demandeur pour arriver au même résultat par d’autres moyens, de l’intérêt de la mesure pour le contentieux né ou à venir.

3. En premier lieu, si une personne publique est, en principe, irrecevable à demander au juge administratif de prononcer une mesure qu’elle a le pouvoir de prendre, la faculté d’émettre un titre exécutoire dont elle dispose ne fait pas obstacle, lorsque la créance trouve son origine dans un contrat, à ce qu’elle saisisse le juge d’administratif d’une demande tendant à son recouvrement. L’action tendant à l’engagement de la responsabilité quasi délictuelle d’une société en raison d’agissements dolosifs susceptibles d’avoir conduit une personne publique à contracter avec elle à des conditions de prix désavantageuses, qui tend à la réparation d’un préjudice né du contrat lui-même et résultant de la différence éventuelle entre les termes du marché effectivement conclu et ceux auxquels il aurait dû l’être dans des conditions normales de concurrence, doit être regardée, pour l’application de ces principes, comme trouvant son origine dans le contrat.

4. En deuxième lieu, le centre hospitalier régional de Metz-Thionville sollicite de la juge des référés la désignation d’un expert aux fins de déterminer, via une analyse économique, le prix « contrefactuel » des produits de revêtement de sol qu’il aurait payé dans des conditions normales de concurrence afin d’évaluer un éventuel surcoût qui pourrait résulter de l’entente anticoncurrentielle ayant eu lieu durant l’exécution du marché n° 722/06, notamment en comparaison des prix payés pour l’acquisition des mêmes produits pour le lot n° 11 du marché de travaux et d’entretien passé en 2013, postérieurement à l’entente.

5. Portant ainsi, non sur des questions de droit, mais sur des questions de fait, de telles missions, qui ne préjugent pas des conséquences juridiques des constatations de fait qui seront opérées par l’expert et, notamment, pas de la question de la responsabilité des différents intervenants mis en cause par le requérant, sont de celles qu’un juge peut confier à un expert.

6. En troisième lieu, il résulte de l’instruction, et notamment de la communication de la commission relative à la quantification du préjudice dans les actions en dommages et intérêts fondées sur des infractions à l’article 101 ou 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne n° 2013/C 167/07 et du guide pratique l’accompagnant, que la quantification d’un préjudice financier résultant d’une entente anticoncurrentielle sur le

marché nécessite la mise en œuvre d’une analyse économique de haute technicité, qu’ainsi la sollicitation d’un expert en la matière n’est pas dépourvue de toute utilité.

7. En dernier lieu, il n’appartient pas à la juge des référés de se prononcer sur l’applicabilité des dispositions du code de commerce et de l’ordonnance n° 2017-303 en vue d’engager la responsabilité des sociétés Forbo Sarlino, Gerflor et Tarkett pour l’indemnisation du surcoût supporté par le centre hospitalier dans l’exécution de l’un de ses marchés, ni sur l’existence d’une présomption de faute. Il appartiendra en revanche au juge du fond de se prononcer sur ces questions dans le cadre d’une éventuelle requête en responsabilité présentée devant lui.

8. Il résulte de tout ce qui précède que les mesures d’expertise demandées par le centre hospitalier régional de Metz-Thionville entrent dans le champ d’application des dispositions précitées de l’article R. 532-1 du code de justice administrative. Dès lors, il y a lieu d’y faire droit et de fixer la mission de l’expert comme il est précisé à l’article 1er de la présente ordonnance.

Sur les demandes de mise en cause des sociétés Les peintures réunies et Bouygues bâtiment nord-est :

9. Le juge des référés peut être saisi de conclusions tendant à ce que l’expertise qu’il lui est demandé de prescrire soit réalisée au contradictoire de toute partie dont la participation est susceptible d’être utile, dès lors que le litige relève au moins partiellement de la juridiction administrative.

10. Il résulte de l’instruction que la société Bouygues bâtiment nord-est, bien qu’alléguant ne pas avoir eu connaissance de l’entente litigieuse ni y avoir participé, était titulaire du marché de conception-réalisation dans le cadre duquel les produits de revêtement de sol ont été acquis. En tant qu’acheteur direct du produit dont le prix « contrefactuel » est recherché dans le cadre de l’expertise sollicitée, sa mise en cause n’est pas dépourvue de toute utilité. Il n’y a donc pas lieu de faire droit à ses conclusions visant sa mise hors de cause.

11. Il résulte également de l’instruction que la société les peintures réunies, bien qu’ayant qualité de simple exécutant dans le cadre d’un contrat de sous-traitance avec la société Bouygues bâtiment nord-est pour le marché litigieux, ayant qualité d’intervenant pour la fourniture et la pose des revêtements PVC objet de l’entente, sa mise en cause n’est pas dépourvue de toute utilité. Il y a donc lieu de faire droit aux conclusions de la société Bouygues bâtiment nord-est visant sa mise en cause.

Sur les conclusions relatives à la prise en charge des frais d’expertise et à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

12. Aux termes de l’article R. 621-13 du code de justice administrative : « Lorsque l’expertise a été ordonnée sur le fondement du titre III du livre V, le président du tribunal ou de la cour, après consultation, le cas échéant, du magistrat délégué, ou, au Conseil d’Etat, le président de la section du contentieux en fixe les frais et honoraires par une ordonnance prise conformément aux dispositions des articles R. 621-11 et R. 761-4. Cette ordonnance désigne la ou les parties qui assumeront la charge de ces frais et honoraires. Elle est exécutoire dès son prononcé, et peut être recouvrée contre les personnes privées ou publiques par les voies de droit commun. Elle peut faire l’objet, dans le délai d’un mois à compter de sa notification,

du recours prévu à l’article R. 761-5. / Dans le cas où les frais d’expertise mentionnés à l’alinéa précédent sont compris dans les dépens d’une instance principale, la formation de jugement statuant sur cette instance peut décider que la charge définitive de ces frais incombe à une partie autre que celle qui a été désignée par l’ordonnance mentionnée à l’alinéa précédent ou par le jugement rendu sur un recours dirigé contre cette ordonnance. (…) ». Aux termes de l’article L. 761-1 du même code : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

13. Il résulte de ces dispositions qu’il n’y a pas lieu, en l’état de l’instruction, de faire droit aux conclusions des sociétés Forbo Sarlino, Gerflor, Les peintures réunies et Bouygues bâtiment nord-est visant à mettre les frais d’expertise ainsi que les dépens à la charge du requérant ou de la société Bouygues bâtiment nord-est.

Sur les conclusions relatives au dépôt d’un pré-rapport :

14. Il résulte de l’instruction, qu’eu égard aux circonstances de la présente requête et à la nature et à l’étendue des responsabilités en cause, il y a lieu d’enjoindre à l’expert de communiquer un pré-rapport aux parties, en leur laissant un délai pour formuler leurs observations, préalablement à la remise du rapport final.

O R D O N N E

Article 1er : M. A-B X, économiste de la construction, exerçant à Mutzig (67190) est désigné en qualité d’expert. Il aura pour mission de :

1° Fournir au tribunal tous les éléments permettant à celui-ci de déterminer le montant non sérieusement contestable du préjudice économique qu’aurait subi le centre hospitalier régional de Metz-Thionville dans le cadre du marché public de conception-réalisation du nouvel hôpital de Metz conclu en 2006 en raison du cartel des PVC sanctionné par l’autorité de la concurrence dans sa décision n° 17-20 du 18 octobre 2017 ;

2° Donner son avis et transmettre tous éléments utiles au tribunal sur le montant du surcoût subi pour l’acquisition des produits PVC en 2006, le prix des produits acquis qui aurait résulté des conditions normales de concurrence sur la base d’une analyse contrefactuelle décrite dans le guide pratique accompagnant la communication de la commission européenne n° 2013/C 167/07 du 13 juin 2013 ;

3° Exposer et justifier la ou les méthodes d’évaluation du préjudice susceptibles d’être mises en œuvre, au regard des principes fixés par dans le guide pratique susvisé ;

4° Donner son avis et transmettre tous éléments utiles au tribunal sur la répercussion de cet éventuel surcoût sur le centre hospitalier, par le titulaire du marché public, au regard des principes fixés dans la communication de la commission européenne n° 2019/C 267/07 du 9 aout 2019 ;

5° Exposer et justifier la ou les méthodes d’évaluation susceptibles d’être mises en œuvre, au regard des principes fixés par la communication susvisée ;

6° Donner son avis et transmettre tous éléments utiles au tribunal sur le montant des intérêts de la créance de réparation du centre hospitalier depuis la survenance du préjudice causé par l’infraction ;

7° Se faire communiquer tous documents, contractuels ou non, utiles à l’accomplissement de sa mission et notamment, tous les documents relatifs au marché public de conception réalisation du nouvel hôpital de Metz conclu entre le titulaire du marché public, les sous-traitants et la société Tarkett ;

8° Se rendre dans les locaux du centre hospitalier, en tant que de besoin, après avoir convoqué les parties dans les conditions définies par l’article R.621-7 du code justice administrative, et de faire toutes constatations utiles ;

9° Procéder à toute audition utile ;

10° Recueillir et examiner, en tant que de besoin, des données relatives à des marchés publics de nature comparable et conclus par d’autres pouvoirs adjudicateur, en particulier centres hospitaliers, sur le territoire national afin de déterminer le préjudice subi par le centre hospitalier ;

11° D’une manière générale, entendre tous sachant et donner au tribunal toutes informations ou appréciation utiles de nature à lui permettre de déterminer les responsabilités encourues et d’évaluer les préjudices subis ;

12° Concilier, s’il l’estime possible, les parties à l’issue des opérations d’expertise.

Article 2 : Sont parties à la présente expertise :

- le centre hospitalier régional de Metz-Thionville, requérant ;

- les sociétés Gerflor, Forbo Sarlino, Tarkett, Lagarde & Meregnani et la société Bouygues bâtiment nord-est, mises en cause dans la requête ;

- la société Les peintures réunies, mise en cause suite à la demande de la société Bouygues bâtiment nord-est.

Article 3 : L’expert accomplira la mission définie à l’article 1er dans les conditions prévues par les articles R. 621-2 à R. 621-14 du code de justice administrative. Il pourra, au besoin, se faire assister par un sapiteur préalablement désigné par le juge des référés. Lors de la première réunion d’expertise, il vérifiera que l’ensemble des parties susceptibles d’être concernées par le litige ont bien été appelées à la cause, afin de permettre que soit sollicitée une éventuelle extension de l’expertise ou une demande de mise hors de cause des parties non concernées, dans le délai imparti par l’article R. 532-3 du code de justice administrative.

Article 4 : L’expert disposera des pouvoirs d’investigation les plus étendus. Il pourra entendre tous sachants, recueillir tous documents et renseignements, faire toutes constatations ou vérifications propres à faciliter l’accomplissement de sa mission et à éclairer le tribunal administratif.

Article 5 : Les frais et honoraires dus à l’expert seront taxés ultérieurement par le président du tribunal conformément aux dispositions de l’article R. 621-13 du code de justice administrative. L’expert peut demander au président de la juridiction une allocation provisionnelle à valoir sur le montant de ses honoraires et débours. Cette demande peut intervenir en cours d’expertise.

Article 6 : L’expert établira un pré-rapport et le communiquer aux parties en leur impartissant un délai pour présenter leurs dires et leurs observations sur les dires.

Article 7 : A tout moment au cours de sa mission, l’expert pourra proposer au juge des référés une médiation entre les parties.

Article 8 : L’expert déposera son rapport au greffe sous forme électronique par le biais de la plateforme d’échanges avant le 30 avril 2022, accompagné de l’état de ses vacations, frais et débours. Il en notifiera copie aux personnes intéressées, notification qui pourra s’opérer sous forme électronique avec l’accord desdites parties, à laquelle il joindra copie de l’état de ses vacations, frais et débours.

Article 9 : La présente ordonnance sera notifiée à Centre hospitalier régional de Metz-Thionville, à la société Bouygues Batiment Nord-Est, à la société Les Peintures Reunies, à la société Lagarde et Meregnani, à la société Tarkett France, à la société Gerflor, à la société Forbo Sarlino, ainsi qu’à M. X, expert.

Fait à Strasbourg, le 2 novembre 2021.

La juge des référés,

H. Z

La République mande et ordonne au préfet de la Moselle en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme, La greffière,