Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 17 janvier et 7 février 2025, la SAS Kelias, représentée par la SELARL Cornet Vincent Ségurel, demande au juge des référés :

1°) sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, d’annuler la procédure de publicité et de mise en concurrence engagée par le département de la Moselle en vue de l’attribution des lots nos 1 et 2 du marché de fourniture et pose de matériels de signalisation verticale ;

2°) de mettre à la charge du département de la Moselle la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le département n’a pas respecté les obligations de publicité prévues par les articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique, dès lors qu’il ne lui a pas fourni le détail des notes de son offre et de l’offre de l’attributaire sur l’ensemble des critères et sous-critères, ni d’explications littérales lui permettant de comprendre ces notes ;

— en prévoyant la possibilité de commander, sans aucune limite en valeur ou en type de matériel, des prestations non définies par le bordereau des prix unitaires (BPU), le département a défini son besoin de manière insuffisamment précise, en méconnaissance de l’article L. 2111-1 du code de la commande publique ;

— le sous-sous-critère de la politique de développement durable de l’entreprise est irrégulier, dès lors qu’il est sans lien avec l’objet du marché ou ses conditions propres d’exécution ;

— un taux de rabais pris isolément ne peut être érigé en critère ou en sous-critère de sélection des offres ;

— la méthode de notation du sous-critère financier relatif au taux de rabais sur les prestations hors BPU est irrégulière, dès lors qu’elle ne tient pas compte du niveau des prix proposés par les candidats dans leur catalogue, lequel est au nombre des pièces de l’offre, et ne permet ainsi pas d’identifier l’offre comportant le prix le plus bas.

Par des mémoires en défense enregistrés les 5 et 10 février 2025, le département de la Moselle, représenté par M^e Perrey, conclut au rejet de la requête, subsidiairement à l’annulation de la procédure au stade de l’analyse des offres pour le seul lot n° 1, encore plus subsidiairement pour les deux lots, et en tout état de cause, à ce que soit mise à la charge de la SAS Kelias la somme de 3 000 euros à lui verser en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient qu’aucun des moyens soulevés par la requérante n’est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Rees, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue le 10 février 2025 en présence de M^me Immelé, greffière d’audience, M. Rees a lu son rapport et entendu :

— les observations de M^e Pasquet, avocat de la SAS Kelias, qui a déclaré abandonner son moyen tiré de la méconnaissance des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique et a, pour le reste, conclu aux mêmes fins et par les mêmes moyens que dans ses écritures ;

— les observations de M^e Perrey, avocat du département de la Moselle.

La clôture de l’instruction est intervenue à l’issue de l’audience en application du premier alinéa de l’article R. 522-8 du code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de marché publié le 15 juillet 2024, le département de la Moselle a engagé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de la conclusion d’un accord-cadre mono-attributaire à bons de commande d’une durée d’un an reconductible à trois reprises, ayant pour objet la fourniture et la pose de matériels de signalisation verticale, divisé en trois lots. A l’issue de cette procédure, il a retenu l’offre de la société Kelias pour le lot n° 3 et attribué les lots nos 1 et 2 à la société Signature. La société Kelias, qui a été informée de ces décisions le 7 janvier 2025, demande au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, d’annuler la procédure d’attribution des lots nos 1 et 2 du marché.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 de ce code : « I. – Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

3. En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

4. En premier lieu, aux termes de l’article L. 2111-1 du code de la commande publique : « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation () ». Aux termes de l’article 5 du cahier des clauses administratives particulières du marché en litige : « Les prestations, objet du contrat, sont définies dans le Bordereau des Prix Unitaires. / L’Acheteur peut commander des prestations non prévues au BPU sur la base du catalogue public du Titulaire. Le Titulaire établira alors un devis par application du taux de remise prévu à l’acte d’engagement sur le tarif public ».

5. Il résulte de l’instruction que le montant maximal de l’accord-cadre pour chacun des lots en litige, par année et sur la durée maximale de quatre ans, est fixé à l’article 4 du cahier des clauses administratives particulières et indiqué à l’article 2 du règlement de la consultation, lequel précise également, pour chacun des lots, le montant estimé des prestations par année et sur la durée maximale de quatre ans. En outre, les prestations non définies dans le bordereau des prix unitaires (BPU) susceptibles d’être commandées figurent dans le catalogue public du titulaire, que les candidats ont remis à l’appui de leurs offres et qui constitue, ainsi que le prévoit l’article 2 du cahier des clauses administratives particulières, une pièce contractuelle du marché. Ainsi, contrairement à ce que soutient la société Kelias, les commandes hors BPU prévues par le cahier des clauses administratives particulières ne sont nullement illimitées en valeur ou en type de matériel. Au surplus, il n’est pas contesté que le BPU de chacun des lots en litige recouvre le plus clair des besoins à satisfaire, et que les commandes susceptibles d’être passées pour des prestations qui n’y figurent pas seront marginales.

6. Dès lors, la société Kelias n’est pas fondée à soutenir que le département a défini son besoin de manière insuffisamment précise.

7. En deuxième lieu, aux termes de l’article R. 2152-7 du code de la commande publique : « Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : / () 2° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. / () ».

8. Il ressort de l’article 4 du règlement de la consultation que le critère de la valeur technique, qui représente 50 des 100 points de la note finale, est décomposé en plusieurs sous-critères, dont celui de la « démarche environnementale », représentant 8 de ces 50 points. Ce sous-critère est lui-même décomposé en cinq sous-sous-critères : la « recyclabilité des produits », la « politique de développement durable de l’entreprise » et les « moyens de contrôle, suivi, traçabilité des déchets pendant le chantier », pour 2 points chacun, ainsi que la « méthode de gestion et de tri des déchets (pour éviter les mélanges) » et les « centres de stockage ou de tri vers lesquels seront acheminés les déchets », pour 1 point chacun. Eu égard à son intitulé général, et dès lors que la « recyclabilité des produits », les « moyens de contrôle, suivi, traçabilité des déchets pendant le chantier », la « méthode de gestion et de tri des déchets (pour éviter les mélanges) » et les « centres de stockage ou de tri vers lesquels seront acheminés les déchets » recouvrent tous les aspects de la démarche environnementale que le titulaire pourra mettre en œuvre dans le cadre du marché, le sous-sous-critère de la « politique de développement durable de l’entreprise » apparaît se rapporter à la politique générale de cette dernière, ce qu’au demeurant le département ne conteste pas. Partant, la requérante est fondée à soutenir qu’il ne présente pas un lien suffisamment direct avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution, et qu’il est ainsi irrégulier.

9. Toutefois, il résulte de l’instruction que l’offre de la société Kelias a, pour chacun des deux lots en litige, obtenu la note maximale de 2 points pour ce sous-sous-critère. Le manquement relevé au point précédent n’est donc pas susceptible de l’avoir lésée.

10. En troisième lieu, il ressort de l’article 4 du règlement de la consultation que le critère financier, qui représente 50 des 100 points de la note finale, est décomposé en deux sous-critères, dont celui du taux de remise, comptant pour 10 de ces 50 points, applicable sur chaque commande effectuée dans le catalogue du titulaire, autrement dit, les commandes hors BPU évoquées au point 5.

11. Contrairement à ce que soutient la société Kelias, aucun texte ni principe n’interdit d’apprécier la valeur financière d’une offre à l’aune du taux de remise consenti par le candidat sur le prix de ses prestations. L’utilisation de ce taux de remise comme critère de jugement des offres n’est donc pas, en soi, irrégulière.

12. En revanche, ce critère doit être mis en œuvre selon une méthode de notation régulière. Sont irrégulières les méthodes de notation qui, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

13. En particulier, un taux de remise ne peut être apprécié indépendamment du prix auquel il s’applique, faute de quoi il n’est pas possible de déterminer le prix auquel il aboutit, ni par suite d’identifier la meilleure offre de prix.

14. D’une part, il est constant que, pour noter les offres au regard du sous-critère en litige, le département de la Moselle s’est fondé uniquement sur le taux de remise proposé par les candidats, sans tenir compte du niveau des prix des articles contenus dans leurs catalogues, sur lesquels doit s’appliquer la remise. La société Kelias est fondée à soutenir qu’en recourant à cette méthode de notation, qui ne permet pas d’attribuer la meilleure note au candidat ayant proposé le prix le plus bas, le département a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

15. D’autre part, il résulte de l’instruction que, s’agissant du lot n° 1, l’offre de la société Kelias a obtenu la note de 7,78 sur 10 pour le sous-critère du taux de remise et la note globale de 95,78 sur 100, tandis que l’offre retenue a obtenu, respectivement, les notes de 10 sur 10 et 96,15 sur 100. S’agissant du lot n° 2, l’offre de la société Kelias a obtenu la note de 7,78 sur 10 pour le sous-critère du taux de remise et la note globale de 82,54 sur 100, tandis que l’offre retenue a obtenu, respectivement, les notes de 10 sur 10 et 97 sur 100. Compte tenu de l’importance de l’écart entre les notes globales obtenues par la requérante et l’attributaire au titre du lot n° 2, le manquement relevé au point 14 n’est pas susceptible d’avoir lésé la société Kelias pour l’attribution de ce lot. En revanche, l’écart entre les notes globales obtenues par la requérante et l’attributaire au titre du lot n° 1 est très faible, et même inférieur à l’écart entre les notes qu’elles ont chacune obtenues pour le sous-critère du taux de remise. Dès lors, le manquement est susceptible d’avoir lésé la société Kelias pour l’attribution du lot n° 1.

16. Il résulte de tout ce qui précède que la société Kelias est fondée à demander l’annulation de la procédure de passation en litige uniquement en tant qu’elle concerne l’attribution du lot n° 1 et, eu égard au stade de la procédure où le manquement relevé au point 14 a été commis, seulement à compter de la phase d’analyse des offres.

Sur les frais de l’instance :

17. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la société Kelias, qui ne peut pas être regardée comme étant la partie perdante à la présente instance. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge du département de la Moselle la somme de 3 000 euros à verser à la société Kelias en application de ces dispositions.

O R D O N N E

Article 1 : La procédure de publicité et de mise en concurrence engagée par le département de la Moselle en vue de l’attribution d’un marché de fourniture et pose de matériels de signalisation verticale est, en tant qu’elle concerne le lot n° 1, annulée au stade de l’analyse des offres.

Article 2 : Le département de la Moselle versera à la SAS Kelias la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête, ainsi que les conclusions présentées par le département de la Moselle sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, sont rejetés.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la SAS Kelias et au département de la Moselle.

Fait à Strasbourg, le 14 février 2025.

Le juge des référés,

P. REES

La République mande et ordonne au préfet de la Moselle en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,