2016 007274

REPUBLIQUE FRANCAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

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: .5 55-58 T- – … Ëÿîî "TRIBUNAL DE COMMERCE D’AIX EN PROVENCE . 7 /// }0 -. (Bouches du Rhône) o ,,-?_.Q ZQ JUGEMENT DU MARDI 29 NOVEMBRE 2016

Numéro de rôle : 2016 003073

*œum: EÉCUTOIRE uv "« ' i. M y Composition du Tribunal lors des débats et du délibéré du 31/05/2016 .E - »12 9 NOV, 2016 . Président : – Monsieur L Michel BENEDETTI "|| Juges : -- Monsieur L Jacques POLITANO Monsieur Charles- I CASTOLA Greffier d’audience Maître Mayir KASUTOOGLU

Ministère public représenté par Monsieur G GOSSELIN,_ Vice procureur.

Jugement prononcé par mise à disposition au Greffe le 29/11/2016

Liquidation judiciaire :

C SA […] […]

Les comparants : Maître K H comparaît en personne,

assisté de Maître Gilles MATHIEU, avocat à Aix-en-Provence PARFIP FRANCE est représentée par Monsieur Philippe B, assisté de Maître Olivier PÙUECH et Maître Mickael BENDAVID, avocats à Paris, La SCP BOUËET-E prise en la personne de Maître E, est représentée par Maître Pierre BALLANDIER, avocat à Aix-en-Provence, Monsieur G A comparaît en personne, Ministère public est représenté par Monsieur G GOSSELIN, Vice procureur, CGEA ne comparaît pas.

Attendu que le tribunal a été saisi par Maître K H, Mandataire judiciaire, agissant en qualité de Liquidateur de la Société C, par assignation du 7 mars 2016,

contre :

La Société PARFIP FRANCE, La Société C, La SCP BOUËET-E prise en la personne de Maître E,

La cause étant dénoncée à

Monsieur G A, Monsieur le procureur de la République, CENTRE DE GESTION ET D’ETUDE AGS de Marseille.

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La demande est reprise ci-dessous pour une meilleure compréhension du dossier :

|- Rappel des relations particulièrement atypiques entre les sociétés C et PARFIP France et de la procédure

A) Présentation de la société C.

La société C (anciennement dénommée EASYDENTIC) a été créée en 2004 pour développer une activité intemationale de distribution et d’installation de produits biométriques dédiés à la sécurité des PME /PMI sur la base d’une offre commerciale, consistant à proposer au client de souscrire un contrat de location financière (incluant un abonnement pour sa maintenance) d’une durée initiale ferme de 48 mois (puis 60 mois à compter de l’année 2008), reconductible tacitement par période de 12 mois.

La société C avait pour activité la conception, la fabrication et la vente principalement de deux types de produits :

€ – une gamme de lecteurs biométriques, dont le BIOVEN, qui est un lecteur pour la gestion d’accès par la biométrie, identifiant l’utilisateur par la reconnaissance du réseau veineux du doigt.

L et un produit Healthcare exclusif, le D.0.C autrement appelé le « défibrillateur opérationnel connecté », c’est- à-dire un défibrillateur télésurveillé par Mondial Assistance vie une connexion GSM, avec un système intégré de géolocalisation par GPS, assorti d’un système d’appel des secours.

Le groupe C comptait environ 900 salariés, répartis dans 14 pays européens (France, Allemagne, Espagne, Pays-Bas, Grande-Bretagne, République Tchèque, Portugal, Irlande, Italie, Autriche, Suisse, Luxembourg et la Suède), ainsi qu’aux Etats-Unis (associé avec le groupe Safran).

La société C commercialisait ses produits auprès d’utilisateurs (professions libérales, commerces, TPE, PME situés en France et à l’étranger) qu’elle avait démarchés, avec lesquels elle signait un contrat de location et un contrat de maintenance.

Le mécanisme paraît simple mais la réalité en est tout autre. En effet, dès le commencement de son activité, la société C a été confrontée à deux problèmes :

L’importance du coût de la conception et de la fabrication du matériel et le risque de défaillance financière des locataires.

En effet, les loyers qui devaient être contractuellement versés par les clients ne pouvaient compenser les dépenses effectuées en amont par la société C.

La société C devait donc trouver une solution pour disposer de capitaux et ainsi pouvoir financer son cycle d’exploitation.

Pour remédier à ces contraintes, la société C s’était rapprochée de la société PARFIP France, en qualité de leaser, qui avait développé une offre de financement et de gestion de contrats de ce type, qui lui permettrait de développer son activité dans les meilleures conditions possibles.

Ainsi, la société PARFIP France, en sa qualité de leaser, va proposer, à la société C, une offre commerciale dite offre de «financement small ticket ».

Ce produit, dit de «financement intelligent» conçu par la société PARFIP LEASE, est fondé sur une offre commerciale, un contrat de partenariat du 1* mars 2006 conclu entre PARFIP et la BANQUE MONETAIRE ET FINANCIERE (BMF) et un contrat d’adhésion avec ses partenaires.

Le mécanisme général du partenariat établi entre PARFIP France et C se schématise comme suit (B) :

B) Présentation du lien contractuel unissant les sociétés C et PARFIP.

La société C commercialisait ses produits auprès d’utilisateurs (professions libérales, commerces, TPE, PME situés en France et à l’étranger) qu’elle avait démarchés.

Ainsi, les clients signaient auprès de la société C un contrat de location du matériel et un contrat d’abonnement pour la maintenance.

Une fois les contrats signés et un formulaire rempli par le client, la société C transmettait l’ensemble de ces documents à la société PARFIP France pour obtenir son accord, en vue de son « financement intelligent ».

L’accord de la société PARFIP France reposait sur la solvabilité des locataires qui avaient été démarchés par la société C.

Pour ce faire, la société PARFIP France disposait d’un « système de scoring » dénommé CYCLOSIA ayant pour objet d’apprécier, eu égard aux documents produits par la société C, la cote de solvabilité du locataire avec lequel elle avait conclu (pages 57 et 58 du rapport d’expertise judiciaire du 15 décembre 2015).

Ce système de scoring a été mis en place par la société PARFIP France, car dans le cadre de sa relation contractuelle avec la société C, le risque d’insolvabilité du locataire était à sa charge.

En effet, l’article 5 du protocole en date du 19 mars 2004, ainsi que l’article 5 du protocole du 1° juillet 2008, intitulé «partage des responsabilités » dispose que : « PARFIP France assure la facturation des loyers comprenant la mise à disposition du matériel ainsi que la maintenance, le recouvrement des créances et prend tous les risques liés à la défaillance financière du client final… EASYDENTIC assure la réalisation de l’installation et les prestations de service liées au contrat de location maintenance. Elle prend tous les risques aux produits mis en œuvre et à leur fonctionnement, à leur installation, à leur mise en conformité avec les besoins du client, matérialisé par un bon de livraison signé par celui-ci ».

Dans le cas où le client final viendrait à être défaillant dans le réglement de ses loyers, SAFEÊTIC s’engage à intervenir immédiatement en vue de régulariser le litige. I! est bien entendu que tout litige technique (exemple : mauvais fonctionnement du matériel, engagement de maintenance non respecté, vice de fabrication), commercial ou juridique non résolu, qui entraînerait un contentieux pour PARFIP France, est de la responsabilité de C, sauf dans le cas où cette dernière apporte la preuve que C a satisfait à

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ÊTES EN PRÉSENCE D’UN […]

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ses obligations. C prendrait alors à sa charge et réglerai sans délai à PARFIP France le préjudice subi, correspond au capital restant dû avant le premier impayé augmenté des frais supportés par PARFIP France.

Ainsi par principe, si le risque d’insolvabilité du locataire était faible, la société PARFIP France acceptait de financer le dossier à la société C. Par contre si le risque d’insolvabilité du locataire était élevé, la société PARFIP France refusait de financer le contrat souscrit par la société C.

Lorsque la société PARFIP France acceptait de financer le contrat de location, elle procédait donc à l’achat du contrat de location et du matériel en versant la somme convenue à la société C, cette dernière, restant liée au locataire au titre du contrat de maintenance.

La société PARFIP France devenait donc propriétaire de la clientèle de la société C, et du matériel conceptualisé et fabriqué par la société C.

C) Le problème du risque d’insolvabilité du locataire.

L’article 5 des contrats signés entre les sociétés PARFIP France et C dispose que « PARFIP France assure la facturation des loyers comprenant la mise à disposition du matériel ainsi que la maintenance, le recouvrement des créances et prend tous les risques liés à la défaillance financière du client final…»

Etant entendu que :

« Tout litige technique (exemple : mauvais fonctionnement du matériel, engagement de maintenance non respecté, vice de fabrication), commercial ou juridique non résolu, qui entraînerait un contentieux pour PARFIP France, est de la responsabilité de C, sauf dans le cas où cette dernière apporte la preuve que C a satisfait à ses obligations ».

Ainsi, dans le cadre contractuel qui avait été conclu entre la société PARFIP France et la société C, la prise en charge du risque d’insolvabilité du client final devait être supportée par la société PARFIP France, tandis que la société C devait assumer la défaillance financière des locataires pour cause de litiges techniques (mauvais fonctionnement du matériel, engagement de maintenance non respecté, vice de fabrication), commerciaux ou juridiques non résolus.

Ce principe énoncé constitue l’un des piliers de l’équilibre contractuel de la relation entre les sociétés PARFIP France et C.

Cependant, la faiblesse du système CYCLIOSA de la société PARFIP France, considéré par Monsieur l’expert judiciaire comme « très en deçà », dans la mesure où il « ne peut en aucun cas constituer un outil fiable de détection précoce de sa défaillance sur un horizon de 5 ans » et l’imprévisibilité de l’insolvabilité des locataires, ont amené la société PARFIP France à se prémunir contre ce risque en intégrant des dérogations contractuelles visant à le faire supporter par la société C et créer ainsi un déséquilibre économique significatif entre les parties.

En effet, les contrats qui ont été conclus entre les sociétés PARFIP France et C intégraient des clauses visant à remettre en cause l’économie générale du contrat.

Ces clauses portent sur :

les indemnités de gestion (VR6 et VR3)

les fonds de garantie

les engagements sans reprise

les non commencements d’exécution.

Ces clauses ont fait peser sur la société C la charge du risque d’insolvabilité des locataires finaux en sus de la charge du risque d’impayé des loyers qui serait dû à un problème technique, commercial ou juridique.

Il est paradoxal que la société PARFIP France, qui devenait propriétaire de la clientèle et du matériel de la société C, fasse peser sur cette dernière la quasi-totalité des risques de défaillance financière des locataires.

Cela en devient même choquant, lorsqu’on apprend que parallèlement, la société PARFIP France était déjà couverte en cas de risque d’insolvabilité des locataires finaux auprès de sociétés d’assurance ou de cautionnement, constituant une garantie fiable et suffisante.

En effet, dans le cadre du contrat signé entre la société PARFIP France et la BMF, la société PARFIP s’engageait à faire couvrir le risque de défaillance financière des clients finaux, à hauteur de 80 % de la production, au moyen de cautionnements SOCOBAIL et/ou de polices d’assurance-crédit (page 112 rapport de l’expert judiciaire).

A cet égard, il convient de relever que, malgré le fait d’être déjà garanti contre le risque d’impayé en cas d’insolvabilité des clients finaux, la société PARFIP France a perçu et retenu, sur les fonds devant revenir à la société C les sommes suivantes et ce, pour palier le risque d’insolvabilité :

—  7.905.555 euros via la technique des fonds de garantie mutualisés (page 112 rapport A2C) ;

—  2.694.174 euros via le mécanisme des fonds de garantie à fonds perdus entre 2004 et 2012{page 112 rapport A2C) ;

—  6.000.000 euros via le mécanisme des engagements sans reprise entre 2007 et 2012 (page 112 rapport A2C)

[…]

—  5.483.303 euros via le mécanisme des indemnités de gestion VR6 et VR3 entre juin et décembre 2011 (page 112 rapport A2C).

Représentant un total de 22.083.032 euros, constituant des flux financiers anormaux entre les sociétés PARFIP France et C.

D) Rappel de la procédure

Par jugement du 13 février 2012, le Tribunal de commerce d’Aix-en-Provence a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société C et désigné Maître H en qualité de liquidateur de cette dernière.

Par requête aux fins de désignation d’un technicien déposée par Maître H, agissant en qu1}é de liquidateur judiciaire de la société C, Monsieur le Juge commissaire au Tribunal de commerce d’Ajxén- Provence a désigné Monsieur X de la société d’A2C avec pour mission de :

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® – « examiner et décrire les conditions des contrats de collaboration conctus et leurs avenants entre les sociétés du groupe C anciennement dénommée EASYDENTIC et les sociétés du groupe PARFIP LEASE SA/NV et leur évotution,

® – décrire le rôle et les obligations de chaque partenaire,

® – décrire les moyens financiers et techniques mis en œuvre par chaque partenaire pour assurer le respect de ses obligations contractueltes,

® – déterminer au regard de la convention du !' juillet 2008 et ses avenants les cas dans lesquels PARFIP pouvait imposer des rachats de contrats à la société C, dans quelles conditions et selon quelles modalités,

© – dire si la convention a été respectée par PARFIP et quelles ont été les conséquences pour SAFEÊTIC,

® – déterminer les règles de partage prévues et celles appliquées en terme de recettes de bénéfices et de pertes éventuelles,

® – décrire les garanties prévues pour pallier les risques de défaillance du client et dire si eltes ont été loyalement mises en œuvre ».

Aux termes d’une ordonnance du 17 avril 2012, Monsieur le Juge commissaire au Tribunal de Commerce d’Aix-en-Provence a fait droit à la demande de Maître H en désignant Monsieur X, en qualité de sachant.

Le technicien désigné a déposé son rapport le 3 septembre 2012.

Monsieur X a relevé que ;

[) «L’esprit du protocole d’accord initial… n’avait pas été respecté par PARFIP.

bd L’engagement initial essentiel de PARFIP souscrit le 1° février 2006 en contrepartie d’une relation exclusive et réitéré le ler juillet 2008 relatif à la limitation du taux de refus, n’a pas été respecté par PARFIP.

L Des dispositions particulières spécifiques prévues par le protocole n’ont pas été appliquées ».

Suite au dépôt de ce rapport, la société PARFIP France a sollicité de Monsieur Y qu’il effectue un examen de la «réalité économique des relations ayant existé entre les groupes PARFIP et C ».

Le rapport établi par Monsieur X et le rapport de Monsieur Y s’opposant sur de nombreux points, Maître H a déposé, le 23 septembre 2014, une requête auprès de Monsieur le juge commissaire près du Tribunal de Commerce d’Aix-en-Provence pour que soit désigné, de nouveau, Monsieur X, en qualité d’expert judiciaire et qu’il réalise une étude dans laquelle il confronterait son premier rapport avec celui établi par Monsieur Y. L’objet étant que l’ensemble des points puissent être débattus contradictoirement entre les parties et qu’un rapport contradictoire soit établi sur les relations contractuelles entre les sociétés PARFIP France et C.

Par ordonnance du 2 octobre 2014, Monsieur le Juge commissaire a fait droit à la demande de complément d’expertise.

La mission de Monsieur X était de :

«Réunir les parties et leurs conseils aux fins de débattre et d’examiner contradictoirement les documents et dires présentés par les parties.

Examiner en particulier le contenu du rapport intitulé « groupe PARFIP – examen de la réalité économique des relations ayant existé entre le groupe PARFIP et le Groupe C » établi le 5 juin 2014 par Messieurs I Y et L-M N ainsi que les pièces fournies en annexe.

Procéder à l’analyse de ces éléments et, le cas échéant, préciser ou modifier, les appréciations et les conclusions présentées dans son rapport d’expertise technique du 3 septembre 2012.

Se faire communiquer par les parties tous documents utiles à la réalisation de cette mission ».

Monsieur X a déposé son rapport d’expertise le 15 décembre 2015.

Eu égard à ce rapport, Maître H s’est rapproché de Madame J Z, spécialiste de la procédure d’extension des procédures collectives, pour solliciter une consultation afin qu’elle apprécie si oui ou non une extension de la liquidation judiciaire de la société C à PARFIP France serait envisageable compte tenu de la particularité des relations contractuelles qui ont été nouées entre ces sociétés.

Dans sa consultation, Madame J Z porte son analyse sur le principe de la confusion de patrimoine, qui exige que soit caractérisées des relations financières anormales entre les structures concernées, et déclare que : «nous sommes clairement en présence de flux financiers anormaux correspondant à un transfert d’actif (rémunération du risque d’insolvabilité) sans contrepartie, le service rémunéré n’étant, en réalité, pas rendu, ou ne l’étant pas à la hauteur de la rémunération fixée, ainsi qu’à une prise en charge par l’un des partenaires, des conséquences financières d’un risque censé peser sur l’autre partenaire ».

En effet, comme le précise Madame Z (page 18 consultation) « de l’exécution de ces contrats est né un déséquilibre économique ».

C’est en l’état de l’expertise de Monsieur X et de la consultation de Madame Z que Maître H a pris la décision d’assigner la société PARFIP France aux fins d’extension de la procédure de liquidation judiciaire de la société C à son encontre.

Il- Discussion – Sur la demande d’extension de la liquidation judiciaire de C à PARFIP France sur le fondement de la confusion de patrimoine.

Il est important de rappeler la chronologie de la multitude de contrats qui ont été conclus entre les sociétés C et PARFIP France (A), instaurant sans cesse de nouvelles dérogations au principe qui constitue l’un des piliers de l’équilibre contractuel à savoir : la prise en charge du risque né de l’insolvabilité des locataires par la société PARFIP France.

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Madame Z, dans sa consultation, a porté son analyse sur la notion de confusion de patrimoine de l’article L.621-2 alinéa 2 du Code de Commerce (B), pour affirmer que ces dérogations constituent des relations financières anormales permettant ainsi l’extension de la procédure de liquidation judiciaire de la société C à la société PARFIP France (C).

A) Rappel de la multitude de contrats qui ont été conclus entre les sociétés PARFIP FRANCE et C.

A titre liminaire, il convient de revenir brièvement sur les contrats et protocoles qui ont été conclus entre les sociétés PARFIP France et C et dont la chronologie est la suivante :

Tout d’abord, ces sociétés avaient conclu un protocole d’accord le 19 mars 2004.

Ce protocole avait été conclu en raison du fait que « SAFEÊTIC débute le développement de son activité en France et souhaite faire financer les contrats de location maintenance qu’elle propose à ses clients ». Ce contrat était conclu pour une durée d’un an avec reconduction annuelle tacite (page 37 du rapport d’expertise judiciaire).

Un premier avenant, non daté, avait été conclu entre les parties pour mettre en place une « charte de bon usage Cylosia » relative à « l’accès au service de saisie et de consultation « online » des demandes de financement de l’utilisateur partenaire » (page 37 du rapport d’expertise judiciaire).

Un second avenant avait été signe entre les parties le 1° février 2006, en considération du fait que «les parties souhaitent désormais collaborer de façon plus étroite et rationaliser les coûts liés à la recherche de financement pour C d’une part et à la gestion du parc lient par PARFIP France d’autre part ».

Cet avenant visait à « modifier les conditions de financement des contrats de location clients de SAFEÊTIC afin de lui permettre d’optimiser ses financements à la fois sur les montants et sur les taux d’acceptation des dossiers soumis à PARFIP France ». Cet avenant modifiait la durée de l’accord initial dorénavant fixée à 4 ans à compter du 1° février 2006 avec tacite reconduction par période d’un an et résiliation avec un préavis minimum d’un an.

Un troisième avenant a été conclu le 11 avril 2006, annulant et remplaçant l’avenant n°2 puis un quatrième avenant le 13 novembre 2006, annulant et remplaçant le troisième, et venant compléter les articles 3 (règles de fonctionnement – fonds de garantie) et 7 (reconduction des contrats) du protocole d’accord.

Cet avenant avait été conclu en considération du fait que « les parties souhaitent désormais collaborer de façon plus étroite et rationaliser les coûts liés à la recherche de financement pour C d’une part et à la gestion du parc client par PARFIP France d’autre part ».

Ce contrat visait à « modifier les conditions de financement des contrats de location clients de SAFEÊTIC afin de lui permettre d’optimiser ses financements à la fois sur les montants et sur les taux d’acceptation des dossiers » soumis à PARFIP France.

Un cinquième avenant avait été conclu le 13 novembre 2006, visant à compléter l’avenant n°4 et l’article 3 (règle de fonctionnement – fonds de garantie) du protocole d’accord du 19 mars 2004.

La société PARFIP France et la société C avaient ensuite conclu un protocole d’accord le 1° juillet

2008. :

Ce nouveau protocole se substituait aux 6 contrats signés par l’ensemble des structures qui continuaient toutefois à s’appliquer jusqu’à extinction complète des contrats en cours et des fonds de garantie antérieurement constitués.

Ce contrat avait été conclu pour une durée de 7 ans avec tacite reconduction par période de 7 ans sauf résiliation moyennant un préavis minimum d’un an.

Plusieurs avenants ont ici également été conclus :

— Avenant du 1* décembre 2008, précisant les conditions de refacturation des dossiers en litige technique ou commercial visés à l’article 5 du protocole.

— Avenant du 21 décembre 2009 (dit avenant PEC) complétant l’article 5 du protocole d’accord du 1° juillet 2008.

— Avenant du 31 décembre 2009, complétant et modifiant les dispositions de l’article 3.1 .a du protocole, relatives aux conditions d’acceptation des clients finaux par PARFIP et celles de l’article 3.2 relatives aux fonds d’engagement.

— Avenant du 20 décembre 2010 (dit avenant VR 6 et VR3), complétant et modifiant le protocole, notamment en son article 6, en instituant à compter du 1° janvier 2011, une indemnité de gestion due par C pour chaque dossier arrivé au terme de sa période initiale de location ou résilié de manière anticipée.

L’ensemble de ces contrats a créé une insécurité juridique pour la société C et a permis l’entretien de relations financières anormales au bénéfice de la société PARFIP France.

B) La confusion de patrimoines de l’article L.621-2 du code de commerce.

L’article L.621-2 alinéa 2 du Code de Commerce dispose qu'« à la demande de l’administrateur du mandataire judiciaire, du ministère public ou d’office, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. A cette fin, le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent ».

La loi reconnait deux causes d’extension qui ont été mises en évidence par la jurisprudence : la fictivité et la confusion des patrimoines (Cass. Com 16 décembre 2014 n°13-24.161).

Au terme de sa consultation, Madame Z a porté son analyse des rapports entretenus entre les sociétés PARFIP France et C sur le principe de la confusion de patrimoine.

La jurisprudence de la Cour de Cassation a fait émerger clairement que la confusion des patrimoines est caractérisée à la faveur de deux circonstances, qualifiées d’indices : la confusion des comptes et/ou l’entretien de relations financières anormales.

Il est important de préciser, comme l’énonce Madame Z dans sa consultation, que ces critères sont alternatifs (Not. Cass. Comm 8 juillet 2014 n°12-26.703) et qu’ils sont exclusifs de tout autre.

Les relations financières anormales sont des relations nouées entre deux personnes, créant, sans justification, un déséquilibre patrimonial c’est-à-dire un appauvrissement de l’une des personnes en cause et un enrichissement de l’autre personne.

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En d’autres termes, il s’agit de transferts d’actifs ou de passifs d’un patrimoine à un autre, là où il est anormal qu’il y en ait ou, au contraire, d’absence de transfert d’actifs ou de passifs d’un patrimoine à l’autre, là où il aurait été normal qu’il y en eût.

L’élément déterminant réside dans l’absence de justification, qui caractérise l’anormalité des relations, correspondant à l’absence de contrepartie : la relation anormale prendrait donc la forme d’un flux patrimonial (ou d’une absence de flux patrimonial) consenti sans contrepartie par celui qui s’est appauvri.

De surcroît, il est nécessaire qu’un déséquilibre patrimonial provoqué par les flux ait été suffisamment significatif (Cass. Com 8 janvier 2013 n°11-30.640 ; Cass. Com 11 février 2014 n°13-12.270).

La jurisprudence exige donc que le demandeur à l’extension démontre l’existence de relations financières

anormales, lesquelles ne supposent pas nécessairement l’existence de mouvements de fonds (Com 13 septembre 2011 n°10-24.536). Ainsi, les relations financières anormales pourront consister dans le support de charges appartenant à une structure par une autre (Com 2.02.1999 n°96-13.678 ; Com 6.07.1999 n°96-21.677 ; Com 26.10.1999 n°97-13.212 ; com 10.05.2000 n°97-20.177 ; com 6.06.2000 n°98-11.819 ; com 19.02.2002 ; Paris 3ème ch A 22.03.2005). Tel est le cas en l’espèce.

En effet, le risque de défaillance financière des locataires, qui devait être assumé par la société PARFIP France, a été, en réalité, pris en charge par la société C par le biais de dérogations contractuelles ou non contractuelles multiples, représentant la somme de 22.083.032 euros qui n’a pas été versée à la société C.

Madame J Z conclue, dans sa consultation du 25 janvier 2016, que «nous sommes clairement en présence de flux financiers anormaux correspondant à un transfert d’actif (rémunération du risque insolvabilité) sans contrepartie, le service rémunéré n’étant, en réalité, pas rendu, ou ne l’étant pas à la hauteur de la rémunération fixée, ainsi qu’à une prise en charge par l’un des partenaires, des conséquences financières d’un risque censé peser sur l’autre partenaire » (page 15).

C) Sur l’existence de relations financières anormales nouées entre la société C et PARFIP France, constitutive de confusion patrimoine.

Le rapport de Monsieur X, permet de mettre en exergue les éléments attestant de la confusion de patrimoine (a) comme l’existence de relations financières anormales, mais également des indices venant asseoir l’anormalité des relations entre les sociétés C et PARFIP France (b).

a) Les éléments attestant de la confusion de patrimoine :

Dans le cadre de sa relation professionnelle à la société C, la société PARFIP France a multiplié les dérogations faites au principe contractuel visant à transférer le risque d’insolvabilité du locataire qu’elle devait normalement assumer (1), générant ainsi une rémunération excessive et injustifiée de la société PARFIP France (2), rendant significatives l’anormalité des relations financières entre ces sociétés (3).

1- Sur ja charge du risque de l’insolvabilité du débiteur final: la multiplication des dérogations contractuelles faites au principe de prise en charge du risque d’insolvabilité du locataire.

1. Le risque d’insolvabilité des clients finaux était garanti pour PARFIP France par des organismes de caution spécialisés.

La société PARFIP France et la BANQUE MONETAIRE ET FINANCIÈRE (BMF) avaient conclu un protocole d’accord cadre le 1' mars 2006

Dans le cadre de ce contrat de partenariat, les parties avaient convenu d’un traitement du risque d’impayé pour cause d’insolvabilité du débiteur qui reposait sur un double principe :

— - en amont, un principe d’acceptation ou de refus par PARFIP « des demandes de financement des clients finaux » après analyse prospective de la solvabilité du locataire ;

— - en aval, un principe de pris en charge par PARFIP France qui «prend tous les risques liés à la défaillance financière du client final » (article 5 partage des responsabilités 81).

De plus, la société PARFIP France s’engageait auprès de la BMPF à faire couvrir le risque d’insolvabilité des locataires à hauteur de 80 % de la production par le biais de cautionnements SOCOBAIL et/ou de polices d’assurance-crédit (page 112 du rapport d’expertise).

Dès lors, la société PARFIP France bénéficiait d’une couverture sûre et efficace contre le risque d’insolvabilité des locataires dans son rapport l’unissant avec la société C.

Il n’était pas prévu dans le contrat PARFIP / BMF que ce soit le fournisseur du matériel (C), apporteur des contrats de location à BMF via son commissionnaire, qui garantisse ce risque.

C’est pour cela que dans son rapport Monsieur l’expert judiciaire fait état d’une double couverture contre le risque d’insolvabilité des locataires pour PARFIP allant même jusqu’à dire que «PARFIP était doublement indemnisé en cas de sinistre : d’un côté par la caution et/ou l’assureur crédit, d’un autre côté par le fournisseur via les mécanismes susvisés » (P.113 du rapport).

2. Le risque d’insolvabilité des clients finaux réellement supporté par C.

Madame Z J énonce dans sa consultation qu'« il ressort de la jurisprudence que, dans un cadre contractuel sur lequel s’appuient les flux financiers entre les entités, cette norme de référence peut être envisagée au moins à deux niveaux :

— - au niveau de l’exécution du contrat

— - plus largement, au niveau du contenu du contrat, sous l’angle de son équilibre général.

[… ] le contrat peut en effet clairement être la source même de l’anormalité des flux qu’il engendre, comme le rappelle, en particulier, le professeur Pérochon.

Une simple illustration peut être donnée de cette réalité par un arrêt du 26 avril 2000 (n°9712544), la Cour de Cassation retenant la confusion des patrimoines dans un contexte où était appréciée la normalité des stipulations contractuelles liant les parties : «mais attendu que, par motifs propres et adoptés, l’arrêt, utilisant les seuls éléments produits aux débats, retient que les contrats liant les sociétés SHAL et SHAM à la société SEAM, pour laquelle l’extension de procédure collective aux sociétés SOFILAG, SAMATRA et SMD était déjà acquise, avaient une durée excessive et ne comportaient aucune possibilité de révocation, et qu’il y a eu des transferts de biens anormaux

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ainsi que des soutiens financiers révélant des intérêts indissociables ; qu’en l’état de ces constatations, la cour d’appel a pu déduire la confusion des patrimoines entre les sociétés SEAM, SOFILAG, SAMATRA et SMD, d’une part, et les sociétés SHAL SHAM et SCI Z d’autre part ».

En l’espèce, au terme de l’article 5, du protocole du 19 mars 2004 et du 1* juillet 2008, intitulé «partage des responsabilités » celui-ci précise que : « PARFIP France assure la facturation des loyers comprenant la mise à disposition du matériel ainsi que la maintenance, le recouvrement des créances et prend tous les risques liés à la défaillance financière du client final… EASYDENTIC assure la réalisation de l’installation et les prestations de service liées au contrat de location maintenance. Elle prend tous les risques aux produits mis en œuvre et à leur fonctionnement, à leur installation, à leur mise en conformité avec les besoins du client, matérialisé par un bon de livraison signé par celui-ci ».

En théorie, le cadre contractuel qui avait été établi entre la société PARFIP et la société C, prévoyait une prise en charge du risque de l’impayé des loyers en cas de l’insolvabilité du client final par la société PARFIP.

En effet, les protocoles d’accord conclus entre la société PARFIP et la société C le 19 mars 2004 et le 1° juillet 2008, précisent explicitement : « PARFIP prend tous les risques liés à la défaillance financière du client final » (article 5 Partage des responsabilités $1).

Cependant, en pratique la situation est bien différente.

En effet, comme le précise Madame Z dans sa consultation, « le premier rapport de Monsieur X mettait en exergue une grande ambigüité des stipulations contractuelles, aboutissant à ce que le risque d’insolvabilité du client final n’ait pas été supporté par la société PARFIP.

Le second rapport de la société A2C, du 15 décembre 2015, confirme d’ailleurs plus nettement cette conclusion, relevant la multiplication des dérogations faites dans les contrats PARFIP au principe du transfert du risque de la défaillance financière du locataire ».

Les dérogations sont multiples :

— - l’indemnité prévue à l’article 6 du protocole du 19 mars 2004 (a) – - les indemnités de gestion (VR6 et VR3) (b) – - les fonds de garantie (c) – - les engagements sans reprise (d) – - les non commencements d’exécution (e). a- L’indemnité prévue à l’article 6 du protocole du 19 mars 2004

De façon surprenante l’article 6 du protocole du 19 mars 2004, concernant «la défaillance du client final », dispose que «En cas de défaillance du client final conduisant à la réalisation du contrat avant son terme (cessation des paiements, règlement judiciaire [autrement dénommé redressement judiciaire depuis la loi du 26 juillet 2005], liquidation des biens) et pendant toute la durée du contrat de location, C réglera à PARFIP France une indemnité égale à 6 mois de location hors prestations de services associées ou au capital restant dû, s’il est inférieur à 6 mois de location ».

En d’autres termes, si le client final est défaillant financièrement en raison de l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire ou de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, la société C serait redevable à l’égard de la société PARFIP France d’une indemnité égale à 6 mois de location.

Lorsqu’un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire est ouvert à l’encontre du client, cela signifie bien que ce dernier est financièrement défaillant, donc insolvable. Il ne peut plus faire face aux paiements des charges dont il est redevable et notamment au paiement des loyers dus à la société PARFIP France.

En conséquence, il ne s’agit pas d’impayé ayant pour origine un problème technique, commercial ou juridique, mais bien d’un problème d’insolvabilité, qui a finalement été mal évalué par le système de scoring CYCLIOSA dont dispose la société PARFIP France.

Or, ce risque qui devait être pris en charge par la société PARFIP France à l’article 5 du protocole du 19 mars 2004, se révèle être, en réalité, pris en charge en partie par la société C, par le biais d’une indemnité.

PARFIP France ne «prend » donc pas en charge « tous les risques llés à la défaillance financière du client final », comme cela est mentionné dans le contrat, puisque dans ce cas, la société C prend en charge le risque d’insolvabilité des locataires en sus des problèmes d’impayés dus à des problèmes techniques, commerciaux ou juridiques.

b- Les indemnités de gestion (VR6 et VR3)

L’expert judiciaire relève dans son rapport que «cette indemnité est mise à la charge de C notamment en cas de résiliation anticipée du dossier dans les livres de PARFIP quel qu’en soit le motif de résiliation»

C’est l’avenant du 20 décembre 2010 qui a institué ce dispositif d’indemnités de gestion appelée aussi dispositif VR6 et VR3.

Ces indemnités de gestion visent à « couvrir le préjudice financier né : du fait de la dégradation de sa marge sur les tacites reconductions mais également du fait de dossiers litigieux en service au 31 décembre 2010 sur lesquels la responsabilité de la société C n’est pas définitivement démontrée, selon le profocole du 1e juillet 2008» (page 88 rapport A2C 15.12.2015).

Ces indemnités de gestion sont fixées à :

— « 6 mois de loyers (VR6) pour chaque dossier du parc existant au 31 décembre 2010 arrivant au terme de sa période initiale de location « ou en cas de résiliation anticipée du dossier dans les livres de PARFIP quel qu’en soit le motif de résiliation ».

—  3 mois de loyers (VR3) pour chaque dossier dont le financement est mis en service après le le1 janvier 2011, PARFIP renonçant en contrepartie à son droit de rémunération de 30 % des loyers en cas de reconduction de ces dossiers ».

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Ces indemnités correspondent donc à un mécanisme indemnitaire selon lequel « en cas de défaillance du client final conduisant à la résiliation du contrat avant son terme (cessation des paiements, règlement judiciaire, liquidation des biens) et pendant toute la vie du contrat de location, SAFEÊTIC réglera à PARFIP une indemnité égale à 6 mois de loyers ou égale au capital restant dû s’il est inférieur ».

Le rapport de Monsieur l’expert judiciaire révèle en page 112 que « le mécanisme relatif aux indemnités dues par C notamment en cas d’impayés pour cause d’insolvabilité financière du locataire, avait conduit PARFIP France à facturer C une somme de 5.483.303 euros entre juin et décembre 2011 ».

Il s’agit donc des relations financières anormales, dans la mesure où la charge du risque d’insolvabilité pèse sur la société C alors qu’elle aurait dû peser sur la société PARFIP FRANCE.

c- Le mécanisme des fonds de garantie

Comme leur nom le laisse entendre les « fonds de garantie » sont des fonds déposés en garantie par le bénéficiaire du financement entre les mains du financeur afin de garantir ce dernier du paiement d’une créance éventuelle pouvant naître d’un risque identifié. Ces fonds ont la nature d’un gage d’espèce et confèrent au déposant un droit de restitution.

— L’évolution des fonds de garantie au travers des contrats de la société PARFIP France. les fonds de garantie prévus par le protocole du 19 mars 2004

Le protocole d’accord conclu entre la société C et la société PARFIP le 19 mars 2004 a institué 3 types de fonds de garantie :

Tout d’abord les fonds de garantie de 3 % et 20 % (article 3.2) et les fonds de garantie de 50 % (article 3.3).

S’agissant des fonds de garantie de 3 % et 20 % : il est convenu que «les sommes collectées par ces fonds de garantie sont destinées à couvrir les loyers échus non recouvrés auprès des clients finaux ainsi que le capital restant dû à la date de la dernière échéance payée ».

La société PARFIP décidait, de façon unilatérale, lors de la présentation du dossier à financer, de la catégorie de risque dans laquelle le client entrerait et donc du fonds qu’il devait être alimenté.

L’alimentation de ces fonds s’effectuait par retenue d’un pourcentage sur le montant de chaque facture de cession du matériel émise par C à PARFIP France.

Ces fonds de garantie étaient donc alimentés par la société C en vue de couvrir des préjudices éventuels que pouvait subir la société PARFIP France.

Ce pourcentage était choisi par la société PARFIP sur la base d’un barème «différent par client » (annexe 2 contrat du 19.03.2004) et communiqué à la société C au moment de l’acceptation du dossier (les dossiers à barème normal : fonds de garantie de 3% ; pour les dossiers à risque majoré : fonds de garantie de 20 % ; pour les dossiers à haut risque : fonds de garantie de 50 %).

S’agissant des fonds de garantie de 50 % : le contrat du 19 mars 2004 précise que «les sommes collectées par ces fonds de garantie sont destinées à couvrir les loyers échus non recouvrés auprès des clients finaux ainsi que le capital restant dû à la date de la dernière échéance payée ».

Cependant, le contrat prévoit : « il est expressément convenu que les retenues effectuées servent à alimenter des fonds de garantie à fonds perdus ». Ces fonds perdus signifient, comme le précise Monsieur l’expert judiciaire, «que la propriété des sommes collectées est transférée à PARFIP France (donc perdues pour SAFE TIC) au moyen d’un « avoir » émis par C ».

Ceci est particulièrement étonnant dans la mesure où la constitution d’un fonds de garantie est, par essence, constituée d’espèces appartenant à celui qui l’alimente et non à celui qui le séquestre. Il est donc par nature restituable à celui à qui les fonds appartiennent, c’est-à-dire à la société C.

En conséquence, le fait de préciser explicitement que le fonds de garantie de 50 % est à fonds perdus suppose un abandon systématique de cette créance en restitution pour la société C.

Ce fonds de garanti change donc radicalement la nature économique du contrat de partenariat.

Ces fonds constituent donc une rémunération supplémentaire de la société PARFIP lorsqu’elle a pris en charge des dossiers à haut risque.

L’évolution des fonds de garantie dans l’avenant du l°' février 2006

Cet avenant prévoyait deux types de fonds :

Un fonds de garantie de 8 % pour tous les dossiers dont les loyers sont réglés par prélèvement automatique et un fonds de garantie de 12 % pour les autres.

L’article 1.2, de ces avenants, dispose que «les fonds ainsi constitués à partir de la date d’application du présent avenant sont mutualisés ».

L’évolution des fonds de garantie dans l’avenant du 14 avril 2006, annulant et remplaçant l’avenant du 1° février 2006

Cet avenant a modifié le taux de retenue de garantie le faisant passer à 8 % pour tous les dossiers (sauf les dossiers « administrations » qui sont exonérés de retenues).

L’évolution des fonds de garantie dans l’avenant du 13 novembre 2006 annulant et remplaçant l’avenant du 14 avril 2006

Cet avenant a été annulé et remplacé par l’avenant n°4 du 13 novembre 2006 qui a fixé, avec application rétroactive au ler février 2006, un taux de retenue de garantie de 6% pour tous les dossiers (article 1.1).

L’article 1.2 de cet avenant du 13 novembre 2006 dispose que «dorénavant tous les types de fonds constitués depuis la signature des protocoles du 19 mars 2004 et 10 mai 2005 sont mutualisés et que dans l’hypothèse où un client serait défaillant, les sommes dues seront prélevées sur ces fonds, indépendamment de l’origine des contrats au titre desquels les fonds ont été constitués ».

L’évolution des fonds de garantie dans l’avenant du 30 août 2007

Cet avenant concernait les règles de fonctionnement des fonds de garantie et précisait que si un contrat présente plus de 12 échéances impayées, le fonds de garantie ferait l’objet d’une retenue « immédiate et définit » par la société PARFIP France en couverture des loyers échus non recouvrés.

Ces fonds de garantie mutualisés ont été stoppés le 30 juin 2008.

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L’évolution des fonds de garantie dans le protocole d’accord du l°" juillet 2008 Le protocole du 1' juillet 2008 stipule que « l’ensemble des clauses des protocoles précités continuent

toutefois à s’appliquer jusqu’à extinction complète des contrats en cours et des fonds de garantie antérieurement constitués ».

Le dispositif est maintenu sauf qu’il est «expressément convenu que les retenues effectuées servent à alimenter des fonds d’engagement à fonds perdus…. »

Ces fonds d’engagement à fonds perdus ont été alimentés au taux de 3% jusqu’au 30 novembre 2008, puis

au taux de 6% jusqu’à leur arrêt le 30 septembre 2010. Monsieur l’expert judiciaire révèle, dans son rapport du 15 décembre 2015, qu’il «ressort des comptes historiques fonds de garantie alimentés une alimentation sur la période à hauteur de 2.394.184 euros » (page 82 dudit rapport). Somme prélevée par la société PARFIP France pour couvrir un risque potentiel mais sans restitution de leur solde positif à la société C dans la mesure où ce montant était conservé par la société PARFIP France.

L’évolution des fonds de garantie dans l’avenant du 31 décembre 2009

L’avenant du 31 décembre 2009 précise qu’ « à compter du l’ janvier 2010 les retenues effectuées serviront à alimenter des fonds mutualisés ». «Les sommes collectées par ces fonds serviront à couvrir des préjudices éventuels supportés par PARFIP du fait de l’application des dispositions du protocole du 1° juillet 2008, ce que la société C accepte dès à présent. » une « note de débit » sera émise par la société PARFIP France et notifiée à la société C afin de l’informer de l’évolution de ces fonds.

Selon le gérant de la société C, aucune note de débit n’avait été adressée par la société PARFIP France.

En effet, l’expert relève que « Monsieur A [représentant de C] a indiqué qu’il s’agissait de décisions unilatérales de PARFIP non ratifiées par SAFE TIC. Il a ajouté que PARFIP n’avait adressé aucune note de débit à C entre 2010 et 2011 et que des imputations sur le fonds d’engagement avaient été opérées de manière massive en 2012 par PARFIP, sans note de débit. M B n’a pas démenti les propos de M A ».

L’évolution des fonds de garantie au 1° octobre 2010

Au ter octobre 2010 : ont été instaurés les Fonds d’engagement mutualisés, alimentés depuis cette date au taux unique de 6% sur tous dossiers cédés.

Les fonds de garantie constituent une importante dérogation au principe contractuel de prise en charge du risque d’insolvabilité des locataires par la société PARFIP FRANCE.

Les modalités de mise en œuvre de ces fonds de garantie constituent d’importantes dérogations au principe de prise en charge du risque d’impayé des locataires par la société PARFIP France.

Comme le relève Madame Z, il est important de noter que, s’agissant des fonds de garantie mutualisés, la société PARFIP a affirmé « au cours des accédits, puis confirmé par Dire, que les modalités relatives aux fonds de garantie institués le 19 mars 2004 et aux fonds d’engagement institués le !* juillet 2008, constituent des mécanismes visant à indemniser la société PARFIP de pertes causées par la défaillance financière des locataires » (Rapport de Monsieur l’expert judiciaire du 15 décembre 2015, p. 83). Les dossiers impayés pour d’autres causes (technique, commercial ou juridique) étant refacturés à la société C.

En effet, au terme de son dire du 9 octobre 2015 (page 11), le conseil de la société PARFIP France précise : «il est extrêmement clair que les fonds de garantie n’ont jamais eu vocation à garantir un autre risque que celui de défaillance financière puisque les risques techniques, juridiques ou commerciaux sont en toute hypothèse à la charge de C ».

Le conseil de la société PARFIP France fait donc état de la défaillance en cas l’insolvabilité des locataires qui est à la charge de sa cliente.

En effet, le conseil de la société PARIFP France précise bien que « les risques techniques, juridiques et commerciaux sont à la charge de C» et qu’il est clair que les fonds de garantie, qui ne garantissaient donc pas ces risques, avaient pour seul objet de garantir l’insolvabilité des locataires et de faire peser cette garantie sur C.

De surcroît, sur l’allégation formulée par la société PARFIP de ce que ces fonds de garantie n’auraient été destinés qu’à une couverture partielle du risque d’insolvabilité, l’expert judiciaire démontre que «rien n’indique que le mécanisme d’alimentation des fonds avait vocation à ne fournir qu’une couverture partielle du risque », pour constater d’ailleurs que, sur la période de 2004 à 2012, date d’arrêt du partenariat, «l’intégralité des pertes occasionnées par les dossiers sinistrés qui ont alimentés les fonds mutualisés, a été couverte par ces fonds » (Rapport de Monsieur l’expert judiciaire du 15.12.2015 p. 84).

Le mécanisme des fonds de garantie présente donc une contradiction avec le principe d’une prise en charge par la société PARFIP de tous les risques liés à l’insolvabilité des locataires (rapport de Monsieur l’expert judiciaire 15.12.2015 p83) : «nous constatons que par ce mécanisme de fonds de garantie, C garantit fiduciairement la couverture (partielle, totale ou excédentaire) d’un préjudice éventuel que subirait PARFIP causé par suite d’un évènement (défaillance financière du locataire) dont le contrat stipule dans une clause de partage de responsabilité, qu’il est à la charge de PARFIP France » (Rapport de Monsieur l’expert judiciaire 15.12.2015 p. 87).

Aux termes du procès-verbal accedit n° 2 du 19 janvier 2015, l’expert judiciaire relève en page 9 que «pour PARFIP, la couverture du risque d’insolvabilité était prise en charge par C à concurrence du montant des fonds de garantie contractuels dont c’était l’objet ».

L’expert judiciaire conclu dans son rapport en page 86 que «les travaux réalisés ont aussi permis de vérifier, par sondage, que les fonds de garantie ont bien été utilisés par PARFIP France pour couvrir exclusivement les pertes (loyers impayés et capital restant dû lors du dernier loyer payé) occasionnées à PARFIP France pour cause d’insolvabilité financière du locataire et ayant fait l’objet, à l’origine, d’une décision « d’acceptation » de ce risque par PARFIP France ».

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o »

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Les fonds de garantie ont donc permis à la société PARFIP France, alors qu’elle avait accepté initialement, après contrôle interne, le contrat proposé par la société C, de faire assumer la charge de la défaillance financière due à l’insolvabilité du client à cette dernière.

L’expert judiciaire a relevé que le mécanisme des fonds de garantie a conduit PARFIP France à mettre à la charge de C, en 2004 et 2012, une somme de 7.908.555 euros au titre des fonds de garantie mutualisés et une somme de 2.394.184 euros au titre des fonds de garantie à fonds perdus (page 112).

Il s’agit donc de flux financiers anormaux au bénéfice de la société PARFIP France, sans contrepartie pour la société C.

d- Le mécanisme d’engagement de rachat : les engagements sans reprise

Cette pratique n’est pas prévue contractuellement entre les parties.

Ce mécanisme se caractérise comme suit : les dossiers proposés par la société C présentant un score de solvabilité estimé insuffisant par la société PARFIP France, sont néanmoins achetés/financés par cette dernière, mais à condition que la société C s’engage à les « racheter » en cas d’impayés quel que soit le motif de défaillance financière du locataire.

Le montant refacturé étant alors égal à la valeur initiale d’acquisition par la société PARFIP France diminuée des loyers encaissés sur ce dossier majoré des frais de gestion (page 45 du rapport d’expertise judiciaire du 15 décembre 2015).

Ce mécanisme est d’ailleurs inexistant chez les autres leasers, et conduit donc la société PARFIP à accepter de financer certains dossiers, mais sans prise en charge du risque de d’insolvabilité du locataire, ce risque restant donc assumé par la société C.

Il ressort du « compte historique des engagements de rachat et de reprise » communiqué par la société PARFIP France sur demande de l’expert que pour ce qui concerne la France :

2081 dossiers ont été financés selon cette procédure entre 2007 et 2012 pour un montant (valeur d’acquisition par PARFIP) de 25.000.000 d’euros TTC ;

606 dossiers ont été refacturés à C au cours de la même période pour un montant de 7.187.022 euros TTC, soit environ 6.000.000 euros HT.

Ce mécanisme constitue, comme l’énonce l’expert judiciaire, une exception d’une part au principe

contractuel selon lequel les dossiers ne devaient être achetés / financés par PARFIP France que sous réserve que la cote de solvabilité du client fourni par le système Cyclosia permette son « acceptation » par PARFIP France (page 72) et d’autre part une exception au principe contractuel selon lequel le risque d’insolvabilité des locataires des contrats achetés /financés par PARFIP France était pris en charge par cette dernière (page 72). Monsieur l’expert judiciaire révèle que «cette pratique était sollicitée par C, en cas de refus de financement du contrat de location par PARFIP France, en raison du fait que ce refus conduisait SAFE TIC à supporter te contrat de trésorerie, ce que n’ignorait pas PARFIP France […] il s’agit d’un mécanisme risqué, voire imprudent au plan systémique, car il introduit dans la relation de partenariat des créances connues pour leur mauvaise qualité (rejetées par le scoring) qui se traduit par un risque sur la capacité à terme de C d ''assumer son engagement de reprise et donc par un risque pour PARFIP France ».

Monsieur l’expert judiciaire précise que cette pratique «ne serait guère cohérente avec une relation dont la nature économique serait strictement celle de l’acquisition de matériels loués. Elle serait en revanche comparable au mécanisme de financement de créances non approuvées utilisé dans certains cas par les sociétés d’affacturage. Mécanisme par lequel le factor accepte, au cas par cas, de financer des créances, contre l’engagement du cédant financé de les racheter à leur valeur nominale en cas d’impayé, en raison du risque d’insolvabilité de teur débiteur et de la garantie douteuse qu’elles confèrent au factor (clause dite de définancement) ».

Monsieur l’expert judiciaire du 15 décembre 2015 met en exergue qu’entre 2007 et 2012 : 606 dossiers, uniquement pour la France, ont été refacturés à la société C pour un montant de 6.000.000 euros HT.

Ce mécanisme implique donc que la société C prenait en charge l’ensemble des risques de défaillance financière des clients, dont l’insolvabilité, et caractérise ainsi une relation financière anormale entre les structures.

e- Le mécanisme de non commencement d’exécution

Le contrat du 1% juillet 2008 stipule, à l’instar du protocole de 2004, que « C est responsable de tout litige technique, commercial ou juridique non résolu, qui entraînerait un contentieux pour PARFIP France, SAUF dans le cas où C apporte la preuve qu’elle a satisfait à ses obligation ».

Le protocole du 1° juillet 2008 a rajouté en son article 5 que «au cas où le client n’honorerait aucune facture liée au contrat, PARFIP refacturera sans délai le dossier à C au même montant que la cession de la facture de C majoré des frais administratifs engendrés ».

Cela signifie, qu’après avoir contrôlé le dossier proposé par la société C et après l’avoir accepté, dès lors que le locataire, en possession du matériel, ne paie pas de loyer, peu importe les raisons de sa défaillance, la société C devient débitrice de la société PARFIP France du montant de la facture majorée des frais administratifs.

Dans son dire du 9 octobre 2015, la société PARFIP France a rappelé en page 32 que « la refacturation de ce type de dossier est, par construction, indépendante de tout litige puisqu’il fallait et il suffisait qu’aucun loyer n’ait été réglé par le client final, en d’autres termes que le tout premier loyer reste impayé ».

En conséquence, d’ après les affirmations mêmes de la société PARFIP France, ce mécanisme prévoyait la refacturation, à la société C, des dossiers dont le premier loyer revient impayé.

Ainsi, finalement peu importe que la société C n’ait commis aucune faute, dès lors que le client ne paie pas, elle devient ipso facto immédiatement responsable à l’égard de la société PARFIP France et redevable du prix de cession majoré des frais.

La société C assume donc tous les risques de défaillances financières qu’ils soient dus à l’insolvabilité du client ou à un problème technique, commercial ou juridique.

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L’expert judiciaire précise d’ailleurs dans son rapport que «s’agissant des refacturations pour cause de non commencement d’exécution (NCE) », « son montant » ne lui a «pas été communiqué bien qu’il s’agisse d’une pièce sollicitée auprès de PARFIP France » (page 106 du rapport du 15 décembre 2015).

Il s’agit donc bien d’une relation financière anormale entre les parties.

En conséquence, comme le précise Madame Z, « outre que certaines de ces techniques présentent

en elles-mêmes un atypisme marqué, nous retiendrons pour l’heure que l’ampleur des dérogations ainsi apportées au principe susvisé est clairement de nature à remettre en cause le principe lui-même, alors, cependant, qu’il constitue l’un des pillers de l’équilibre contractuel des partenaires. Comme le relève le rapport A2C de décembre 2015: « les conclusions des auteurs du rapport Y – qui se basent sur une analyse, à notre avis trop restreinte, des conditions contractuelles- selon lesquelles il s’agissait pour PARFIP de conditions standard et usuelles, qui ont évolué favorablement depuis le 1 °" février 2006 pour C, ne nous apparaissant pas pertinentes » (p 123 rapport 15 décembre 201 5) ». «L’anormaltité de cette remise en cause du principe évoqué est doublée par le constat de ce que, non seulement PARFIP a mis à la charge du fournisseur C, un risque qu’il s’était engagé à supporter» et qu’il est normal qu’il supporte dans ce type de relations contractuelles, « mais encore que ce risque était déjà garanti par ailleurs » par le biais de compagnies financières spécialisées et de société de cautionnement (rapport de Monsieur l’expert judiciaire 15.12.2015 p 112).

2- Le caractère excessif et injustifié de la rémunération de la société PARFIP généré par la multiplication des mécanismes dérogatoires faites dans les contrats PARFIP au principe du transfert du

risque d’insolvabilité du locataire. En l’espèce, comme cela est relevé par Madame J Z, « dans les relations SAFEÊTIC / PARFIP,

il est non seulement prévu que PARFIP sera rémunéré pour le service « garantie de bonne fin », mais encore cette rémunération a-t-elle été effectivement versée pendant toute la durée des relations entre les sociétés. Cela ressort clairement des conclusions du premier rapport A2C sur ce point, lequel évatue, pages 53-54 le taux de rémunération du financement et du risque insolvabilité encaissé par PARFIP ».

Au terme de son rapport, Monsieur l’expert judiciaire, qui analyse la rémunération globale perçue par la société PARFIP France au titre des conventions conclues avec la société C, indique : «en conclusion, il nous apparaît que les modalités de rémunération de PARFIP, constituées par l’ensemble de ces dispositions, si elles correspondent en théorie aux deux principes de base adoptés par les Leasers (..), elle se distinguent nettement au plan pratique, des conditions pratiquées par d’autres leasers, par de nombreux mécanismes dérogatoires originaux et variables dans le temps » (page 123 du rapport).

Il ressort du rapport de Monsieur l’expert judiciaire et de la consultation de Madame Z que les modalités de mise en œuvre des accords atypiques conclus entre les sociétés C et PARFIP France procurent à ce dernier « une rémunération de l’ordre de 6 % par an sur le montant de l’investissement réalisé (..), dont le rapport relève immédiatement le caractère excessif au regard de tout ce qui a pu être dit concernant le non-respect du principe du transfert du risque de défaillance financière du locataire. Le rapport indique en effet que cette rémunération de 6% « pourrait ne pas apparaître excessive, ou en tout cas s’expliquer, si PARFIP France prenait effectivement entièrement à sa charge le risque de défaillance client. Ce qui n’est pas le cas puisque ce principe a connu de nombreux mécanismes y dérogeant » (p. 125 du rapport).

Madame Z fait, d’ailleurs, part de son accord avec la considération de l’expert, en énonçant que «nous sommes clairement en présence de flux financiers anormaux correspondant à un transfert d’actif (rémunération du risque insolvabilité) sans contrepartie, le service rémunéré n’étant, en réalité, pas rendu, ou

ne l’étant pas à la hauteur de la rémunération fixée, ainsi qu’à une prise en charge par l’un des partenaires, des conséquences, financières d’un risque censé peser sur l’autre partenaire ».

Le rapport de Monsieur l’expert judiciaire du 15 décembre 2015 fait d’ailleurs mention en page37 d’une « contrariété à l’équilibre des contrats de collaboration et à leur finalité », qui aboutit à « une répartition anormale des flux du dossier ».

De surcroît, il ressort du rapport de Monsieur l’expert judiciaire que «PARFIP était doublement indemnisé en cas de sinistre : d’un côté par la caution et/ou l’assureur crédit, d’un autre côté par le fournisseur via les mécanismes susvisés » (P.113 du rapport).

La société PARFIP et la société C ont donc entretenu des relations financières anormales lesquelles, pour la plupart, trouvent leur origine dans le non-respect du principe de prise en charge du risque insolvabilité du client final par PARFIP, alors même que ce principe constitue l’une des bases majeures du partenariat.

Madame J Z conclue dans sa consultation en disant que « cette situation caractérise donc des relations financières anormales, constitutives de confusion patrimoniale et sont donc susceptibles de justifier une extension de la liquidation de C à PARFIP» (page 15). «Nous rejoignons, totalement les conclusions du premier rapport A2C (non fondamentalement contredit par le second rapport A2C) lequel évoque une contrariété « à l’équilibre des contrats de collaboration et à leur finalité, qui aboutit à une répartition anormale des flux du dossier » (page 15 de la consultation de J Z et page 56 du rapport d’expertise judiciaire).

3- Sur le caractère significatif des relations financières anormales entre C et PARFIP.

Comme l’énonce Madame Z dans sa consultation : si l’existence de relations financières anormales est indispensable à l’établissement d’une confusion patrimoniale, il n’en reste pas moins que celle-ci ne sera valablement constatée que si les relations financières anormales en cause sont d’une certaine ampleur.

La jurisprudence exige que le déséquilibre patrimonial provoqué par les flux ait été suffisamment significatif (Not. Cass. Corn 8 janvier 2013, n°11-30.640 ; Cass. Com 11 février 2014 n°13-12.270).

Il arrive d’ailleurs que la jurisprudence retienne la durée pendant laquelle des relations financières anormales ont été entretenues.

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En d’autres termes, l’importance des flux ressort, selon la jurisprudence, de leur pluralité, mais également de l’importance de leur valeur et/ou de la durée de la période au cours de laquelle ces flux ont eu lieu, et/ou de la régularité de ces flux.

En l’espèce, il ressort du rapport de Monsieur l’expert judiciaire que les relations atypiques qui ont été nouées entre PARFIP et C répondent aux conditions exigées par la jurisprudence.

En effet, ces relations anormales sont nombreuses et régulières, mais elles sont également significatives dans leurs montants :

Monsieur l’expert judiciaire évalue dans son rapport du 15 décembre 2015 ces montants :

7.905.555 euros via la technique des fonds de garantie mutualisés (page 112 rapport A2C);

2.694.174 euros via le mécanisme des fonds de garantie à fonds perdus entre 2004 et 2012(page 112 rapport A2C) ;

6.000.000 euros via le mécanisme des engagements sans reprise entre 2007 et 2012 (page 112 rapport A2C);

5.483.303 euros via le mécanisme des Indemnités de gestion VR6 et VR3 entre juin et décembre 2011 (page 112 rapport A2C).

Soit un total de 22.083.032 euros.

Ces montants suffisent à se convaincre de l’ampleur des flux pouvant être qualifiés d’anormaux.

Enfin, ces relations financières anormales se sont inscrites dans la durée dans la mesure où elles trouvent leur origine dans le protocole d’accord de 2004 jusqu’au jour de l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société SAFEÊTIC, fin 2011.

En conséquence, les relations financières anormales entretenues par les sociétés C et PARFIP sont donc significatives et peuvent être considérées comme constitutives de confusion patrimoniale entre les sociétés PARFIP et C.

b) Les indices supplémentaires permettant de caractériser la confusion de patrimoine.

e L’interdépendance économique et financière des structures en cause.

La jurisprudence a souvent eu recours à la notion d’interdépendance, de communauté d’intérêts ou d’unité d’entreprise.

«La confusion des patrimoines, cause de l’extension (…) se manifeste le plus souvent à l’occasion d’une collaboration entre la société faillie et une personne physique ou morale à qui la procédure est étendue. La collaboration ayant provoqué une confusion des patrimoines doit, en pratique, aboutir à la création d’une communauté d’intérêt que la jurisprudence désigne sous les expressions d’unité d’entreprise, d’unité de groupe, d’unité d’intérêt ou encore d’entreprise commune. L’unité d’entreprise ou d’entreprise commune peut tout d’abord apparaître à l’occasion d’une collaboration de type contractuel (…) Les exemples sont fréquents ou des relations contractuelles sont intégrées à un nouveau tel que chaque contractant paraît totalement absorbé par l’autre, à tout le moins, une communauté d’intérêt naît. (..). La jurisprudence offre d’assez nombreux exemple d’extension de «faillite » au motif que s’était révélée une communauté d’exploitation ou d’activité dans la direction de l’entreprise et qu’il en avait résulté une exploitation en commun» (J-F. Artz, L’extension du règlement judiciaire ou de la liquidation judiciaire des biens aux dirigeants sociaux, RTD com 1975, p2 et s.).

«;La confusion des patrimoines s’observe aussi à l’issue d’une collaboration sociétaire (…). On constate (d’abord) une confusion des patrimoines entre personnes morales tout à fait indépendantes et autonomes qui, à la suite d’une collaboration, parviennent à former une entreprise unique» (…) (J-F. Artz, L’extension du règlement judiciaire ou de la liquidation judiciaire des biens aux dirigeants sociaux, RTD com 1975, p2 et s.)

La Cour de Cassation a jugé dans un arrêt du 26 avril 2000 que « il y a eu des transferts de bien anormaux ainsi que des soutiens financiers révélant des intérêts indissociables. Qu’en l’état de ces constatations, la cour d’appel a pu déduire la confusion des patrimoines entre les sociétés… » (Cass. Corn 26 avril 2000 n°97-12.544).

En l’espèce, le rapport de Monsieur l’expert judiciaire du 15 décembre 2015 fait nettement ressortir que la société C et la société PARFIP se trouvaient dans une situation d’interdépendance, aboutissant à un effacement des frontières entre les activités respectives des deux sociétés (page du rapport 130 à 132).

En effet, Monsieur l’expert judiciaire a précisé que le schéma repose, en théorie, sur une dualité contractuelle : « le contrat de fourniture de matériel et d’abonnement maintenance, d’une part et le contrat de location, d’autre part, distinguent clairement ces deux activités (celles de SAFEÊTIC et celles de PARFIP) et dessinent les frontières de responsabilité de chacun des deux métiers ».

Mais Monsieur l’expert judiciaire constate immédiatement «… que ce partenariat (C/PARFIP) efface ces frontières. Il fait peser sur le fournisseur des responsabilités et des engagements à l’égard du loueur sur les impayés pour tous motifs : motif de défaillance financière du locataire (…), qui relève en principe du métier de loueur, mais aussi des litiges de nature technique, commerciale et juridique, qui relève en principe exclusivement de sa relation avec le client ».

Le rapport de Monsieur l’expert judiciaire du 15 décembre 2015 conclu très nettement à l’interdépendance particulièrement marquée des deux sociétés, dans la mesure où «l’imbrication des deux sociétés (ou la confusion des deux métiers) est, de fait, présente sur quasiment toutes les fonctions », l’interdépendance dont le rapport pointe le caractère hautement anormal et hautement risquée : «la relation est bâtie sur la mise en commun, d’une grande efficacité commerciale, de compétences et de moyens parfaitement complémentaires, amis dont les risques auxquels elle donnait naissance, fixant les limites qu’il aurait convenu de respecter avec une rigueur absolue. A notre avis, ce partenariat (…) a rapidement franchi ces limites et est entré dans une spirale d’accroissement des risques qui ne pouvaient dès lors être absorbés que par la croissance de la production et un défaussement de la responsabilité des risques encours sur l’autre partenaire ».

Ainsi, comme le précise Madame Z, «cet état d’interdépendance a constitué un contexte très favorable à l’entretien de relations financières anormales ».

Par ailleurs à cette interdépendance s’ajoute une relation d’exclusivité entre les deux structures.

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En effet, comme le précise le conseil de la société PARFIP France dans son dire du 9 octobre 2015: « vous stigmatisez la dépendance financière de C vis-à-vis de PARFIP, expression juridiquement connotée péjorativement qui traduit une critique à l’encontre de PARFIP France alors qu’elle ne constitue que le reflet d’une relation d’exclusivité mise en place d’un commun accord par les parties ».

Le conseil de la société PARFIP France reconnait donc clairement que la société C était dans une relation exclusive avec PARFIP France.

Comme nous l’avons déjà précisé, C s’est rapprochée de PARFIP France pour pouvoir poursuivre son activité et faire face aux contraintes qu’elle générait. En effet, l’élaboration du matériel représentant un tel coût, C ne pouvait se permettre d’être réglée par les loyers, qui constituaient un apport trop faible en comparaison des dépenses effectuées en amont par C pour la création du matériel loués, sa viabilité était donc dépendante de PARFIP France avec laquelle elle avait une relation exclusive.

Cette exclusivité a induit l’entière dépendance économique de C à l’égard de PARFIP France, qui a amené C à accepter des clauses contractuelles (fonds d’engagement à fonds perdus, non commencement d’exécution, indemnité VR6 et VR3…) ou des mécanismes non prévus contractuellement (engagement sans reprise…) contrevenant au principe contractuel de la prise en charge du risque d’insolvabilité par PARFIP France. hd La clientèle appartenant à l’origine à la société C appartient in fine à la société PARFIP, qui au demeurant, laisse la charge des risques d’insolvabilité à C.

Non content de prendre en charge tous les risques de défaillance financière du locataire, C n’est pas propriétaire de sa clientèle, dans la mesure où elle la cède à PARFIP France.

En effet, comme le précise le conseil de la société PARFIP France dans son dire du 9 octobre 2015: «PARFIP France acquiert dûment et à un prix convenu les matériels qui deviennent, conformément à la volonté des parties, sa pleine et entière propriété » […] « en transférant les matériels et les contrats y afférents à PARFIP France, C lui transfère en quelque sorte la clientèle qu’elle démarche. Ce constat a d’ailleurs conduit M le juge commissaire près le Tribunal de Commerce d’Aix-en-Provence à juger que C ne disposait d’aucun fonds de commerce ».

Monsieur l’expert judiciaire précise en page 47 au regard du montage mis en place par PARFIP qu’il résulte: «une clientèle acquise à prix fort mais qui n’appartient pas au prestataire. L 'inconvénient juridique de la cession du matériel en vue de financer la créance de loyers réside dans le fait que la propriété de la clientéle est, de fait, transférée au partenaire financier. Cette situation crée de surcroît le risque pour l’entreprise de ne plus rester maître d’un fonds de commerce, chèrement acquis, que le partenaire financier peut s’accaparer ».

C’est d’ailleurs pour cela que le protocole d’accord du 19 mars 2004 mentionne à l’article 8 intitulé « défaillance de EASYDENTIC » que « en cas de liquidation judiciaire de EASYDENTIC ou de toute autre procédure judiciaire l’empéchant de continuer à assurer auprès de ses clients les prestations prévues au contrat de services, PARFIP pourra lui substituer un autre partenaire, les autres clauses du contrat restant inchangées ».

En d’autres termes, en cas de défaillance de C, qui démarchait ses clients pour conclure les contrats de location et de maintenance, PARFIP se réservait le droit de lui substituer n’importe quel prestataire au contrat de partenariat qu’ils avaient conclus.

En conséquence, PARFIP possède donc bien la propriété de la clientèle qui appartient initialement à C.

Dès lors, la société C ne possède plus la clientèle qu’elle démarche, alors qu’elle en assume tous les risques de défaillance financière des locataires.

L’exercice illégal de la profession d’établissement de crédit par la société PARFIP.

Il ne s’agit donc pas d’une véritable cession du contrat de location de C à PARFIP dans la mesure où PARFIP ne prend pas en charge les risques d’impayés en cas d’insolvabilité des clients. En effet, les fonds de garantie financés par C ont été mis en place par PARFIP à cette fin.

Les versements réalisés par PARFIP à C au titre des cessions de contrats de location correspondent donc, en réalité, à des opérations de mobilisation de créances clients.

En effet, le mécanisme sous-jacent de ce contrat de partenariat consiste à octroyer à un emprunteur (vendeur) des avances financières (le règlement du prix de cession) en vue de financer le montant de ses créances de loyers non échus et non exigibles qu’il cède en garantie au prêteur (acheteur du matériel loué). Le remboursement de ces avances étant assuré par le règlement des clients, débiteurs de la créance, entre les mains du prêteur (acheteur).

A titre d’illustration nous disposons de deux factures de PARFIP à C du 31 mai 2011 l’une destinée à C France et l’autre à C Bruxelles et de contrat où il apparaît que PARFIP a prêté la somme de 136.205,73 euros et la somme de 5.669.466,69 euros à C, avec indication du TEG, du montant des échéances etc….

La société PARFIP a donc réalisé par là des opérations de crédit à la société C.

C’est d’ailleurs ce que constate Monsieur l’expert judiciaire, dans son premier rapport, lorsqu’il précise que «les opérations effectuées dans le cadre du contrat de collaboration conclu entre C et PARFIP constituent des opérations de crédit au nombre de celles visées par l’article L.313-1 du code monétaire et financier, qui dispose que «constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement ou une garantie ».

En effet, le comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement CECEI, devenu ACPR depuis 2013, confirme que «constitue une opération de crédit l’achat de créances non échues ou non encore exigibles, en ce qu’il permet au vendeur de recevoir immédiatement les sommes dont il n’était créancier qu’à terme » (C. Cas 20 février 1984 et CE 8.07.1987).

L’article L.511-1 du Code Monétaire et Financier dispose que «les établissements de crédit sont des personnes morales qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque au sens de l’article L.311-1. Ils peuvent aussi effectuer des opérations connexes à leurs activités, au sens de l’article L.311-2 ».

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L’article L.311-1 du Code Monétaire et Financier précise que «les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement ».

En conséquence, la distribution de crédits en France est strictement réglementée par des règles d’ordre public économique. Elle est réservée aux établissements de crédits soumis à agrément du CECEI (fusionné depuis 2010 dans l’autorité de contrôle prudentiel (ACP). L’ACP est devenue ACPR depuis la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 « autorité de contrôle prudentiel et de résolution »).

Or, la société PARFIP France n’est pas un établissement de crédit agréé par l’ACPR. En effet, son objet social est «/a location de biens d’équipements gestion de contrats de location opérations commerciales de négoce études installations import-export courtage commercial et financier ».

En conséquence, en octroyant des concours financiers à la société C, la société PARFIP France a exercé illégalement la profession d’établissement de crédit, ce qui constitue une relation financière anormale.

Monsieur l’expert judiciaire rapproche, dans ses rapports, le mécanisme mis en place par PARFIP, à de l’affacturage.

Or, par définition, l’affacturage est un «procédé de gestion commerciale et de mobilisation à fin de recouvrement des créances commerciales à court terme, donnant lieu à la conclusion d’un contrat (dit d’affacturage) en vertu duquel un établissement de crédit (appelé factor ou affactureur) règle les créances de son client (appelé adhérent ou fournisseur ou affacturé) sur ses propres clients (acheteurs ou bénéficiaires de services) et lui rend divers services de gestion, moyennant rémunération. Il s’agit donc à la fois d’un instrument de crédit par mobilisation de créances à court terme et d’un outil de gestion.

Il convient d’ailleurs de noter que l’utilisation de fonds de garantie se retrouve dans les contrats d’affacturage et d’une manière plus générale dans les techniques de crédit adossé à des groupes de créances (Loi Dailly, escompte).

En conséquence, et compte tenu de tout ce qui a été exposé, l’extension de la procédure de liquidation judiciaire de la société C à la société PARFIP France doit être ordonnée sur le fondement de la confusion de patrimoine caractérisée par l’existence de relations financières anormales.

PAR CES MOTIFS

Vu l’article L.621-2 alinéa 2 du Code de Commerce,

CONSTATER l’existence de relations financières anormales entre C et PARFIP France sur la période entre 2004 et 2012 constitutives d’une confusion de patrimoines.

En conséquence,

DIRE ET JUGER que la procédure de liquidation judiciaire de la société C doit être étendue à la société PARFIP FRANCE.

CONDAMNER la société PARFIP FRANCE au paiement de la somme de 7.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens en ce, compris les frais d’expertise de Monsieur X.

() V

Attendu que Maître K H maintient de plus fort les termes de son assignation introductive d’instance dans ses conclusions renouvelées à la barre.

Intervenant volontairement à l’instance à titre personnel et estimant avoir été incriminé par PARFIP par un mauvais procès d’intention à son encontre d’avoir eu une attitude déloyale contre PARFIP, il demande la condamnation de cette dernière à lui payer 10.000 euros en réparation du préjudice du fait des propos outrageants qu’il aurait subi.

Maître E de la SCP E ET ASSOCIES se joint à la demande de Maître K H ès qualités, tenant compte des termes du rapport d’expertise de Monsieur D du 15/12/2015 ainsi que de la consultation de Madame J Z du 25/01/2016 demande l’extension de la liquidation judiciaire de C à PARFIP ainsi que la condamnation de cette dernière à la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Monsieur G A précise être le seul présent dans ce dossier depuis l’ouverture de la procédure collective et, étant cité à comparaître il se devait être à nouveau devant le tribunal, Que le montant de 22.083.032 €, qui n’est pas contesté, peut être considéré comme anormal au regard du volume d’activité de C,

Que le nombre de modifications, avenants aux contrats et nouveaux contrats entre PARFIP et C ont tous eu pour but de mieux protéger PARFIP dans le cas où le locataire est insolvable, alors que dans le contrat initial PARFIP prenait tous les risques liés à la défaillance du client final, 80% de ce risque étant couvert par la BMF par le biais de SOCOBAIL (organisme de cautionnement) et par des polices d’assurance-crédit.

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=, v.

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C relève dans le rapport de l’expert judiciaire que « PARFIP est doublement indemnisé de la défaillance du client final par le double mécanisme de la couverture assureur crédit et par la couverture mise en place avec C ».

Pour C, l’ensemble des modifications contractuelles imposées par PARFIP a conduit la société dans un lien de dépendance très fort envers PARFIP dont elle n’a pas pu se défaire et qui a entrainé sa liquidation judiciaire. La relation entre PARFIP et C étaient pendant cette période exclusive.

C considère, dans l’application des contrats avec PARFIP, qu’il est dépossédé de sa clientèle s’il fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire. Dans ce cas, PARFIP peut utiliser un autre partenaire en lieu et place de C,

Que PARFIP paraît exercer l’activité d’établissement de crédit illégalement mais qu’elle est sous contrat avec la BMF.

Monsieur A considère enfin qu’une confusion de patrimoines doit être analysée d’une part au titre de la confusion des comptes d’autre part au titre des relations financières anormales. D’après lui la confusion des comptes qui est évoquée ne peut être retenue. Les consultations des divers sachants rejettent cette approche.

Que seule devrait être retenue la notion de relations financières anormales.

Attendu que la société PARFIP France a déposé un dossier volumineux contenant des conclusions de 103 pages. Concernant l’intervention volontaire de Maître K H à titre personnel, PARFIP France observe que ses propos sont étayés et légitimes, leur expression ne constituant en aucun cas un propos outrageant ou injurieux.

Elle demande qu’il soit ordonné avant dire droit à Maître K H de produire aux débats sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard la convention de collaboration C/LOCAM, tous les avenants à cette convention, les courriers échangés entre C et LOCAM du 05/07/2011 et 02/08/2011.

Au fond PARFIP demande le rejet de l’intégralité des demandes formées par Maître K H et la condamnation de ce dernier ès qualités au paiement de 100.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle s’interroge sur la présence de Maître E aux débats, ce dernier n’étant plus Administrateur de C depuis sa mise en liquidation.

Maître E précise qu’il a été cité par Maître K H en la présente instance et qu’il défère à cette citation, qu’il figure toujours sur l’extrait Kbis de la société. Il s’associe à la demande de Maître K H.

La société PARFIP France réfute toute action en extension. D’après elle la confusion des comptes n’est pas établie et les différents experts semblent d’accord sur cette appréciation.

Elle indique au Tribunal que les relations avec C l’ont fortement affaibli, qu’elle détient une créance déclarée auprès de la liquidation judiciaire de 177 millions d’euros.

Elle confirme le modèle de fonctionnement (relation client final, scoring, acceptation par ses soins du dossier, achat et location du matériel avec maintenance) entre les deux sociétés et la gestion par ses soins d’environ 20.000 contrats.

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Elle précise ne pas être un établissement financier, mais qu’elle agit pour le compte de la BANQUE MONETAIRE ET FINANCIERE BMPF, qui devient propriétaire des matériels loués. Qu’elle est commissionnaire ducroire de la BMF.

PARFIP indique encore que C bénéficiait de 95% des marges et le reste revenait à PAR La plus grande partie était donc restituée à C.

Dès le début des difficultés de C en 2012, Maître E a été désigné comme conciliateur et PARFIP n’a jamais été sollicité dans le cadre de cette conciliation et qu’à ce titre elle ne saurait être mise en cause pour une extension.

Elle rappelle qu’un rapport du cabinet ERNST et YOUNG a permis une conciliation avec d’autres partenaires de C, hors PARFIP, ce rapport faisant état d’un prévisionnel d’activité qui atteint 200 millions d’euros de CA en trois ans.

La conciliation est homologuée et C signe un nouveau contrat avec LOCAM qui remplace PARFIP. LOCAM arrête ce contrat rapidement, soit en aout 2011 au motif que les matériels ne sont plus adaptés. C se retrouve en redressement judiciaire.

Que, ainsi, PARFIP ne saurait être responsable des fautes de C.

PARFIP considère que sans le soutien d’un financier qui a pris beaucoup de risque, C n’aurait pas pu se développer.

Attendu que Monsieur le représentant du Ministère public indique qu’il est favorable à l’extension sollicitée.

Sur quoi le tribunal,

Vu les dispositions de l’article L.621-2 du code de commerce,

Il convient de rappeler que par jugement du 10/12/2011 le Tribunal de Commerce de céans a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société C. La liquidation judiciaire est intervenue le 13/02/2012.

Attendu que C (ancienne dénomination EASYDENTIC) créée en 2004 a pour objet la conception, la création, la distribution et l’installation de produits biométriques pour assurer la sécurité des PME/PMI et de défibrillateurs intelligents en relation avec MONDIAL ASSISTANCE.

Avec quelque 900 salariés, son activité se réalisait sur 15 pays, essentiellement Europe et USA, et plusieurs millions d’euros de chiffre d’affaires annuels environ.

Le modèle économique est le suivant : C conçoit le produit, le produit est livré et installé chez le client et C assure le suivi opérationnel du produit pendant toute la durée d’utilisation par le client. Le matériel est loué par le client.

Le succès de ces produits est évident au regard du chiffre d’affaire réalisé.

Afin d’assurer son développement, C, qui ne peut pas couvrir ses coûts de conception et de fabrication, ainsi que le coût de son développement commercial, doit rechercher un soutien financier.

C se rapproche de PARFIP (société de leasing) qui lui propose de financer la distribution des produits C au travers d’une offre dite « financement small ticket ».

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Un premier contrat de partenariat est signé le 1°" mars 2006 entre PARFIP et C avec l’intervention de la BANQUE MONETAIRE ET FINANCIERE (BMF).

Le schéma de fonctionnement du contrat est simple : Une fois l’accord avec le client conclu, ce dernier, après validation de sa solvabilité par PARFIP signe un contrat de location et de maintenance sur une durée habituelle de 48 à 60 mois. Dès ce moment, PARFIP reverse à C le prix de vente du matériel et devient propriétaire dudit matériel. PARFIP perçoit les loyers pendant la durée du contrat de location.

LE CONTRAT ENTRE LES PARTIES ET SON EVOLUTION

Le contrat est signé en février 2006, plusieurs avenants viendront aménager et modifier ce contrat. Les avenants se succèdent pendant la durée du contrat (avril 2006, novembre 2006, etc…).

Ensuite, un protocole en JUILLET 2008 vient se substituer aux contrats et avenants en cours pour une durée de 7 ans par tacite reconduction sur des périodes de 7 ans renouvelables.

Les contrats en cours à la date du protocole restaient soumis aux clauses des anciens contrats et cela jusqu’à la fin de la location.

Ce protocole a lui aussi été suivi par plusieurs avenants (décembre 2008, 21 et 31décembre 2009, décembre 2010 (dits avenants VR6 et VR3). Ce dernier avenant modifie le protocole en instaurant une indemnité de gestion due par C pour chaque dossier arrivé au terme de sa période initiale de location ou résilié par anticipation.

Dans le cadre de ces contrats et de leurs évolutions entre PARFIP et C, PARFIP a mis en place une méthode d’évaluation de la solvabilité des clients C sous la forme de « scoring ».

Si PARFIP considère que la solvabilité du client est bonne ou suffisante, il procède à l’acquisition du matériel et facture les loyers au client. C procède à l’installation du matériel et en assure le suivi technique.

Si le futur client présente un risque d’insolvabilité moyen ou élevé, PARFIP refuse le financement du client. Dans ce dernier cas, C décide seul de fournir ou pas son futur client.

Dans le cas où le financement est accepté, C encaisse immédiatement le prix de sa prestation (matériel et installation) et perçoit sa prestation de maintenance via PARFIP.

C assure la responsabilité technique des matériels et installations mis en place.

En cas de non-paiement des loyers le risque financier est assuré par PARFIP sauf si le litige entrainant ledit non-paiement a pour origine un problème technique.

L’évolution importante de l’activité a entrainé des difficultés sur l’appréciation des clients avec un nombre d’impayés important.

Afin de couvrir au mieux les risques d’impayés PARFIP a pris le soin d’avoir une couverture auprès de SOCOBAIL. En plus, pendant les relations entre les parties jusqu’au redressement judiciaire, diverses dispositions du contrat permettent à PARFIP de retenir des sommes perçues des clients finaux au détriment de C, toujours pour couvrir le risque client.

Il faut noter, à ce stade du dossier, les remarques de l’expert judiciaire qui considère le système de scoring « CYCLOSIA » très faible et non fiable sur un horizon de 5 ans.

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Les clauses permettant de protéger PARFIP sont les suivantes : – - Indemnités de gestion (VR6 et VR3), – - Les fonds de garanties, – - Les engagements sans reprise, – - Les non commencements d’exécution.

La mise en œuvre de ces dispositions a entrainé des flux financiers entre les deux sociétés correspondant aux sommes suivantes :

— - 7.905.555 € au titre des fonds de garantie mutualisés,

— - 2.694.174 € au titre des fonds de garantie à fonds perdus,

— - 6.000.000 € au titre des engagements sans reprise entre 2007 et 2012,

— - 5.483.303 € au titre des indemnités de gestion VR6 et VR3 entre juin et décembre 201 1. Soit un total de 22.083.032 €.

Au regard de ces sommes importantes, Maitre K H, liquidateur, dans le cadre de sa mission, a fait appel à des professionnels afin de l’éclairer sur les relations entre PARFIP ET C. A ce titre M. D a été désigné par ordonnance pour apporter ses compétences dans le cadre de la mission qui lui a été définie par le juge commissaire.

Dans les relations entre les parties M. D relève plusieurs dysfonctionnements. Son rapport indique que la société PARFIP n’a pas respecté le protocole initial, qu’elle n’a pas non plus respecté certaines dispositions particulières prévues entre les parties.

Ce rapport ne pouvant satisfaire PARFIP, celle-ci a sollicité un autre expert, en l’espèce Monsieur Y qui a rendu un rapport s’opposant aux observations et conclusions de M. D.

Puis, à la demande de M° H, M. X est de nouveau désigné en qualité d’expert judicaire par le Tribunal de Commerce de céans.

Sa mission consiste notamment à « réunir les parties et leurs conseils aux fins de débattre et d’examiner contradictoirement les documents et dires présentées ……. »

L’expert a déposé son rapport le 15 décembre 2015.

Maître K H a également demandé l’avis de Madame J Z, spécialiste des procédures collectives.

Dans sa consultation cette dernière indique : « nous sommes clairement en présence de flux financiers anormaux correspondant à un transfert d’actif (rémunération du risque d’insolvabilité) sans contrepartie ».

C’est notamment au regard de ces éléments que Maitre H a décidé d’assigner la société PARFIP France aux fins d’extension de la procédure de liquidation judiciaire de C à son encontre.

Le Tribunal doit se prononcer sur cette demande de Maître K H.

Préalablement aux débats au fond, le Tribunal a souhaité que les propos outrageants à l’encontre de Maître K H soient retirés.

Attendu que les relations entre la BMPF et PARFIP ne semblent pas explicites pour le Tribunal. Attendu que PARFIP soit un établissement financier, eu égard aux partenariats avec la BMPF, n’apporte pas d’éléments supplémentaires à la compréhension du dossier.

LE SCEAUY CI-DESSUS DE COULEUR BISTRE SIGNIFIE QUE VOUS ÊTES EN PRÉSENCE D’UN […]

2016 007274

Attendu que sur l’observation de PARFIP qui indique que C bénéficiait de 95% des marges et le reste revenait à PARFIP/BMEF ; Que la plus grande partie était donc restituée à C le Tribunal constate que cette répartition semble normale. En effet de l’avis et de

l’approbation de tous, c’est C qui conçoit, développe, fabrique les produits financés par PARFIP.

Attendu qu’il faut noter que Maître K H a pris le soin de s’entourer de conseils d’expert avant d’assigner PARFIP France.

Attendu que les montants en jeu sont importants (22.083.032 €) et que la défaillance de C a eu des conséquences financières et sociales très lourdes.

Attendu que l’évolution des relations a entrainé des contraintes de plus en plus fortes pour C envers PARFIP.

Attendu que C a eu un développement très important de son activité avec de gros besoins de trésorerie afin d’assurer sa pérennité.

Attendu que PARFIP, par le mécanisme du financement court terme adossé au compte client, est le fournisseur privilégié de la gestion financière à court terme de C et cela a permis d’assurer le financement du besoin en fonds de roulement dans certaines limites.

Attendu que les prestations de PARFIP ne sauraient être considérées comme des prestations d’affacturage, celui-ci devenant propriétaire du matériel dès la mise en relation avec le client utilisateur.

Attendu que PAR FIP, craignant des difficultés futures de C, au travers de la multitude d’avenants et de modifications du contrat d’origine et des contrats successifs, a amélioré la couverture de son propre risque en cas de défaillance des clients finaux.

Attendu que personne ne conteste le nombre de modifications mise en œuvre entre 2004 et 2011.

— Indemnité prévue au protocole de mars 2004 qui stipule que C doit verser six mois de location.

— Indemnités de gestion VR3 et VR6 qui couvrent un préjudice financier subi par PARFIP dans des situations diverses (perte de marge sur reconduction, dossier litigieux avant et après le 31 décembre 2010).

— Le mécanisme de fonds de garantie qui couvre les loyers échus et non recouvrés ainsi que le capital restant dû à la date de la dernière échéance impayée.

— Evolution du fonds de garantie en février 2006 ainsi qu’en avril 2006, puis en aout 2007 et enfin en juillet 2008 dans le cadre d’un nouveau protocole, une nouvelle évolution en décembre 2009, et aussi en octobre 2010.

— Le mécanisme d’engagement de rachat : les engagements de reprise. Mécanisme qui impose à C la reprise des dossiers non agréés par PARFIP mais néanmoins financée par elle. 2081 dossiers ont été financés pour environ 25.000.000 € TTC et 606 dossiers ont été refacturés à C pour un montant de l’ordre de 6 000 000.00€ HT, soit plus de 20%.

Attendu que, de plus, PARFIP bénéficie de la garantie SOCOBAIL par le biais de la BMPF. Attendu qu’aucune des parties n’a demandé de nouvelles expertises, ni la nullité du rapport de

l’expert judiciaire.

LE SCEAU CI-DESSUS DE COULEUR BISTRE SIGNIFIE QUE VOUS ÊTES EN PRÉSENCE D’UN […]

2016 007274

Attendu que manifestement l’ensemble de ces contrats qui sont modifiés dans le temps sont toujours au profit de PARFIP, C se trouvant dans une situation extrêmement dépendante pour disposer de la trésorerie nécessaire à son fonctionnement quotidien.

Attendu que du fait de cette dépendance vis-à-vis de PARFIP, C n’avait aucune capacité de négociation pour échapper aux demandes contraignantes de PARFIP et obtenir un soutien financier par ailleurs. La relation avec PARFIP est exclusive.

Attendu que l’ensemble de l’évolution des contrats entraine le transfert de la totalité du risque client sur C (insolvabilité et technique).

Attendu que l’attitude de PARFIP ne peut être considérée comme normale dans le cadre de relations habituelles entre partenaires.

Attendu que le tribunal considère que si C avait perçu l’ensemble des sommes qui lui revenaient, la liquidation judiciaire n’aurait pas été prononcée.

Attendu que l’attitude de PARFIP caractérise des relations financières anomales ayant lourdement participé aux difficultés de C.

Attendu que tous ces éléments réunis, notamment le fait de transférer par PARFIP France la totalité du risque client sur C, sont de nature à caractériser une confusion des patrimoines

Il sera fait droit à la demande d’extension.

Il sera attribué 800 EUROS à la SCP E ET ASSOCIES et 4.200 EUROS à Maître K H ès au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la charge de la société PARFIP France, les autres demandes des parties étant rejetées.

PAR CES MOTIFS

Le Tribunal, après en avoir délibéré conformément à la Loi, statuant en premier ressort et contradictoirement,

Tout d’abord PREND ACTE de l’intervention volontaire de Maître K H, Rejette sa demande faite à titre personnel,

CONSTATE l’existence de relations financières anormales entre C et PARFIP France ces relations financières étant constitutives d’une confusion de patrimoine,

ETEND en conséquence, en application des dispositions de l’article L.621-2 du code de commerce, la procédure de liquidation judiciaire de la société SAFECTIC à la

S.A.S. PARFIP FRANCE

[…]

[…]

[…] avec toutes les conséquences de droit,

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ATTRIBUE 800 EUROS à la SCP E ET ASSOCIES et 4.200 EUROS à Maître K H ès au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la charge de la société PARFIP FRANCE.

REJETTE toutes les autres demandes des parties.

ORDONNE l’accomplissement de toutes les formalités prescrites en matière d’extension de procédure collective

MET les entiers dépens dont les frais d’expertise de Monsieur D à la charge de la société PARFIP FRANCE.

Ainsi jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus et ont signé

LE PRESIDENT

M. F 014 (@@/E PE 11) AUDE

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