TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS
ORDONNANCE DU CONTROLE DES MESURES D’INSTRUCTION
PRONONCEE LE 30 mars 2023
JUGE CHARGE DU CONTROLE DES MESURES D’INSTRUCTION
N° Répertoire Général 2021044748 ordonnance du 08/06/2022
Parties présentes et représentées :
ENTRE:
ASSOCIATION COLLECTIFS PORTEURS, dont le siège est […], ET AUTRES
PARTIE DEMANDERESSE, comparant par la SCP CORNET VINCENT SEGUREL représentée par Maître Dominique STUCKI, Avocat, dont le siège est 251 boulevard Pereire 75017 PARIS
AL X Y & CO.KG, dont le siège est Im Mediaparl 8,
50670 Cologne Allemagne
ET AUTRES
PARTIE DEMANDERESSE, comparant par SIMMONS & SIMMONS LLP – Maître
Guillaume-Denis FAURE, Avocat, dont le siège est […]
ET:
SAS H2O AM EUROPE, (RCS PARIS 843.082.538), dont le siège est […],
H2O AM LLP, dont le siège est 10 Old Burlington Street, W1S 3AG Londres, Royaume-Uni
PARTIE DEFENDERESSE, comparant par le Cabinet LINKLATERS LLP représenté par Maître Eléonore HANNEZO et Maître Arnaud de LA COTARDIERE, dont le siège est […]
Monsieur Z AA, expert judiciaire, […]
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PREAMBULE
Le contexte de l’affaire
La société H2O AM LLP est une société de gestion de portefeuille de droit britannique agréée depuis le 17 décembre 2010 par la FCA (Financial Conduct Authority), notamment pour la gestion sous mandat et la gestion collective.
Au mois d’octobre 2019, H2O gérait 28,5 milliards d’euros d’encours, dont 19,3 milliards d’euros en gestion collective.
Elle gérait en particulier de façon transfrontalière, sous le régime de la LPS (Libre Prestation de Services), conformément à la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009, 8 Organismes de Placement Collectif en Valeurs Mobilières (OPCVM) agréés, dont toutes les dénominations commencent par H2O, lesquelles étaient censés ne détenir que des créances obligataires d’états souverains.
Ces fonds français, détenus par des investisseurs professionnels ou non, institutionnels ou particuliers, représentaient environ 15 milliards d’euros d’encours.
Entre le 1er juin 2016 et le 16 janvier 2020, H20 était dirigée par M. AB en qualité de directeur général.
Depuis le 31 décembre 2020, date de sortie effective du Royaume-Uni de l’Union européenne la société H2O AM Europe, filiale de H2O située à Paris, est devenue la société de gestion des fonds français précitée à la place de H2O, relevant ainsi de l’AMF (Autorité de Marchés Financiers).
Par la suite H20 désignera indistinctement :
H2O AM LLP, antérieurement à mars 2019
H20 AM Europe, postérieurement à mars 2019
Le nœud de l’affaire
Entre le 1er juin 2016 et le 16 janvier 2020, H20 a effectué pour le compte des OPCVM de droit français, 1 262 opérations portant sur 14 titres privés émis par des entités appartenant au groupe Tennor, fondé par Monsieur AC AD.
L’exposition des Fonds H2O aux Titres Tennor a atteint, entre mai et juin 2019, un montant maximum cumulé d’environ 1,5 milliard d’euros.
Le 18 juin 2019, le Financial Times a publié un article mettant en cause l’investissement des fonds H2O dans les titres Tennor et s’interrogeant, en particulier, sur l’impact de ces investissements sur la liquidité de ces OPCVM.
Des demandes importantes de rachat des porteurs de ces fonds s’en sont alors suivies, tant et si bien que, le 28 août 2020, les souscriptions et les rachats des parts des Fonds H2O ont été suspendus, pour certains à la demande de l’AMF, pour d’autres à l’initiative de H2O, notamment < pour des raisons d’incertitudes de valorisation liées à leurs expositions significatives en "titres privés” ».
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Puis, au mois de septembre 2020, les titres Tennor ont été cantonnés dans les fonds existants, qui sont devenus des « side-pockets » fermées aux souscriptions et aux rachats, et de nouveaux fonds de forme identique ont été créés (dits «< fonds miroirs »), auxquels les participations autres que celles portant sur les titres Tennor ont été transférées.
Un Collectif des porteurs de ces « side-pockets » dont la liquidation est toujours bloquée s’est alors constitué aux côtés de 3 institutionnels, dont AL.
Ces Demandeurs, au visa de l’article 145 du CPC, ont sollicité du tribunal qu’il ordonne la production par H2O des documents de nature à établir, au-delà de la faute professionnelle entretemps établie par la décision du 28 décembre 2022 de l’AMF sous réserve d’un recours actuellement pendant devant le Conseil d’Etat, la faute civile leur permettant d’être indemnisés, ainsi qu’une évaluation de leurs préjudices.
La mission du Technicien-constatant
Par ordonnance du 8 juin 2022 le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a fixé la mesure d’instruction suivante, reprise dans son intégralité ci-dessous, observations faites que:
Les parties et le Technicien-constatant désigné, lors de leur première réunion sont convenus d’une numérotation des Eléments recherchés que nous avons ajouté en tête de sa description par un [numéro entre crochets en gras] dans le chef de mission 84h) correspondant ci-dessous repris
Les points intéressant notre saisine, les débats et la présente ordonnance y sont également rehaussés de gras
84. Nommons Monsieur AE AA, 21 rue du Mont-Thabor, 75001 PARIS, en qualité de Technicien-constatant avec la mission précisée ci-après :
a) Se rendre en tous lieux, siège social, locaux, bureaux des personnes morales ou physiques mentionnées dans la présente ordonnance, b) Superviser la remise des Eléments listés ci-après en vérifiant leur exhaustivité et leur conformité à l’objectif propre énoncé pour chacun des Eléments dans la liste, c) Vérifier que l’ensemble des Eléments transmis aux autres parties seront contenus dans un format standard (Microsoft Office web ou assimilé, PDF et cetera) de sorte qu’ils puissent être utilement produits en justice, d) En cas de communication par différentes parties d’Eléments ayant le même objet, constater les éventuelles différences entre ces Eléments;
e) Entendre les parties sur leurs observations liées au déroulement de la mission; f) Le cas échéant, consigner tout incident pouvant survenir dans le cadre de la mission y compris la carence d’une partie dans la communication d’Eléments visés par l’ordonnance et en référer aux juges chargés du contrôle de l’expertise;
g) Se faire communiquer tous Eléments relatifs à l’investissement des fonds H2O
Adagio, H2O Allegro, H2O Moderato, H2O Multibonds, H2O Multiequities et H2O Multistrategies (Ci-après « les Fonds ») dans des titres de dettes privées émis par des sociétés affiliées à Monsieur AC AD, ou désignés ci-après « Le Groupe TENNOR », à savoir notamment les sociétés :
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ADS Securities Funding (immatriculée au RCS des Émirats Arabes Unis sous le
•
numéro 1190047)
Avateramedical N.V. (immatriculée au RCS néerlandais sous le numéro 63213206)
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Avateramedical GmbH (immatriculée au RCS allemand sous le numéro Jena HRB 507818)
Chain Finance B.V. (devenue Latitude Finance B.V. – immatriculée au RCS néerlandais sous le numéro 69009236)
Civitas Properties Finance BV (immatriculée au RCS néerlandais sous le numéro
•
69978549) Civitas Properties Investment B.V. (immatriculée au RCS néerlandais sous le numéro
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69987998)
DeGros Holding BV (immatriculée au RCS néerlandais sous le numéro 70317569)
•
Everest Medtech BV (immatriculée au RCS néerlandais sous le numéro 73243159)
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La Perla Fashion Finance BV (immatriculée au RCS néerlandais sous le numéro
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71102191)
La Perla Fashion Holding N.V. (immatriculée au RCS néerlandais sous le numéro
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66809681)
Rubin Robotics B.V. (immatriculée au RCS néerlandais sous le numéro 74286498)
•
Sapinda Invest Sàrl (immatriculée au RCS luxembourgeois sous le numéro B187176)
•
Tennor Finance B.V. (immatriculée au RCS néerlandais sous le numéro 74795732)
Tennor Holding B.V. (immatriculée au RCS néerlandais sous le numéro 34355195)
Trent Petroleum Finance B.V. (anciennement dénommée Centrics Oil & Gas Finance
•
B.V., immatriculée au RCS néerlandais sous le numéro 60004851)
Voltaire Finance BV (immatriculée au RCS néerlandais sous le numéro 71800611).
•
Portant sur les documents et pièces suivants, sur la période du 01 01 2015 au 31 12 h) 2021:
[1] La méthode de valorisation appliquée par chacun des Fonds puis des Side-
•
Pockets sur les Titres Liés au Groupe Tennor
[2] Le détail des valorisations des Titres Liés au Groupe Tennor pour chaque Fonds, puis chaque Side-Pocket, chaque jour d’ouverture d’Euronext Paris
[3] Le détail du paiement des coupons dus sur les Titres Liés au Groupe Tennor
[4] Les ordres de mouvement relatifs à chaque mouvement de Titre Lié au Groupe
Tennor, de sa souscription jusqu’à la restructuration intervenue en mai 2021
[5] Le prix (ou toute autre contrepartie) de chaque opération réalisée par les Fonds et les Side-Pockets portant sur les Titres Liés au Groupe Tennor
[6] Les documents relatifs à la restructuration de la dette de Tennor Holding intervenue en mai 2021 (échanges d’obligations et/ou d’actions liées ou non au Groupe Tennor, garanties obtenues par H2O AM, etc) notamment tout acte permettant de déterminer précisément la quote-part et le montant de la dette FSSSN détenue par les Side-Pockets, sa durée, son taux et les garanties relatives à son remboursement à l’échéance
[7] L’historique quotidien complet des prix de chaque obligation privée non notée
•
utilisée pour l’évaluation des Fonds H2O depuis le 30 mai 2019
[8] Les sources de prix utilisées pour chaque obligation depuis le 30 mai 2019
•
[9] La documentation relative aux conflits d’intérêts potentiels en relation avec les
•
entités desquelles ont émanées ces sources de prix depuis le 30 mai 2019
[10] La documentation interne relative à tout recours à un swing pricing par les Fonds
•
H2O depuis le 30 mai 2019
[11] Le descriptif de la façon dont le swing pricing a été déterminé par rapport à la
•
véritable liquidité de marché de l’obligation en cause ainsi que l’impact du swing pricing sur la valeur du titre et la valeur des Fonds H2O depuis le 30 mai 2019
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[12] Le détail des opérations de prise en pension et de mise en pension réalisée par chaque Fonds et Side-Pockets (titres mis ou pris en pension ainsi que la contrepartie) à compter du 1er janvier 2016 au 30 septembre 2021
[13] La documentation concernant la vente initiale et la documentation relative à
•
la structuration en tant que transaction de gré à gré via Shard Capital
[14] Les échanges par lesquels H2O AM a appris que la contrepartie n’était pas en mesure de régler intégralement le prix de cession, ce qui a conduit au recours aux buy and sell back
[15] Tous les Eléments contractuels encadrant le buy and sell back
•
[16] La documentation ayant permis à H2O AM d’estimer que les actifs détenus en
•
garantie étaient suffisants pour accorder chacune des prorogations consenties
[17] La justification commerciale pour chaque prolongation de l’opération de buy and
•
sell back
[18] La documentation interne relative aux conflits d’intérêts potentiels entre H2O AM
•
et M. AC AF et tout entité qu’il contrôlait depuis le 30 mai 2019
[19] Les échanges écrits entre H2O AM et KPMG concernant la révélation et
•
l’inclusion des opérations de buy and sell back dans le rapport annuel des fonds H2O Adagio et Allegro et dans les rapports mensuels
⚫ [20] Tous les échanges écrits internes à H2O AM concernant la traduction anglaise incomplète du rapport annuel au 28 juin 2019 du fonds H2O Allegro
[21] Les procès-verbaux des comités d’investissement relatifs aux investissements
•
par les Fonds ou les Side-Pockets dans les Titres Liés au Groupe Tennor
[22] Les rapports de due-diligence relatifs aux investissements par les Fonds ou les
.
Side-Pockets dans les Titres Liés au Groupe Tennor
[23] Les contrats d’émission des emprunts obligataires émis par les sociétés du
•
Groupe Tennor auquel les Fonds ou les Side-Pockets ont souscrit (ainsi que tout avenant ou accord de résiliation et tout document annexe mentionnant les dates de paiement des coupons et les dates de remboursement)
[24] Tout document relatif au suivi des investissements par les Fonds ou les Side-
•
Pockets dans les Titres Liés au Groupe Tennor (suivi de la solvabilité des émetteurs, suivi des activités des émetteurs.)
[25] La procédure chez H2O AM LLP et H2O AM Europe de suivi du risque de
•
liquidité, version initiale et mises à jour, des Fonds et des Side-Pockets
[26] Tous les échanges dont les courriels entre M. AG AH et M.
•
AI AJ, d’une part, et M. AC AF, d’autre part, entre le 01.01.2015 et 30.01.2020
[27] Les frais d’intermédiation notamment sur les opérations de buy and sell back
•
[28] Les frais d’avocats notamment sur les négociations avec Groupe Tennor (contrat Evergreen, restructuration Tennor de mai 2021, faillite Tennor Holding etc.)
[29] Les frais de conseil notamment de la société de conseil financier Perella
•
AK
[30] Tout autre frais
i) Se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utiles à sa mission, j) Entendre tout sachant qu’il estimera utile, k) S’il l’estime nécessaire se rendre sur place et visiter les lieux, 1) S’assurer, dans le cas où, pour les besoins de la mission, il serait amené à se déplacer hors de France, qu’auront été accomplies les diligences requises, si besoin avec l’assistance d’un huissier audiencier de ce tribunal (dans les pays de l’Union Européenne celles prescrites par les dispositions de l’article 17 du règlement 1206/2001 du 28 mai
2001, dans les autres pays, sauf ceux signataires de la Convention de Lugano de 1988 (Islande, Suède et Suisse), celles prescrites par les dispositions des articles 733, 734 et
735 du CPC, sauf accord écrit des autorités étatiques ou consulaires du pays concerné),
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m) Mener de façon strictement contradictoire ses opérations d’expertise, en particulier en faisant connaître aux parties, oralement ou par écrit, l’état de ses avis et opinions aux parties à chaque étape de sa mission puis un document de synthèse en vue de recueillir les dernières observations des parties avant une date ultime qu’il fixera, avant le dépôt de son rapport,
n) Rappeler aux parties, lors de l’envoi de ce document de synthèse qu’il n’est pas tenu de prendre en compte les observations transmises au-delà de cette date ultime ainsi que la date à laquelle il doit déposer son rapport.
85. Fixons à 25.000 euros le montant de la provision à consigner par Association Collectif Porteurs et Autres et AL et autres avant le 08 juillet 2022 au greffe de ce tribunal, par application des dispositions de l’Article 269 CPC.
86. Disons qu’à défaut de consignation dans le délai prescrit, il sera constaté que la désignation du Technicien-constatant est caduque (Article 271 CPC).
87. Disons que lors de sa première réunion, laquelle devra se dérouler dans un délai maximum de deux mois, en fixant à 4 mois le délai pour le dépôt du rapport à compter de la consignation de la provision, le Technicien-constatant devra après débat contradictoire avec les parties, soumettre au juge du contrôle des mesures
d’instruction ce qu’il aura retenu pour ce qui concerne la méthodologie qu’il compte mettre en œuvre, le calendrier détaillé de ses investigations, d’où découlera la date de dépôt de son rapport, et le montant prévisible de ses honoraires, de ses frais et débours, lequel juge rendra, s’il y a lieu, une ordonnance complémentaire fixant le montant de la provision complémentaire, dans les conditions de l’article 280 CPC, et, s’il y a lieu, accordera une prorogation du délai pour le dépôt du rapport.
88. Disons que lors de cette première réunion, le Technicien-constatant fixera un délai pour les appels, éventuels, en intervention forcée, lesquels appels devront être au contradictoire, outre des appelés en intervention forcée, de toutes les parties dans la cause.
89. Disons que, si les parties ne viennent pas à composition entre elles, et sauf contrariété avec le paragraphe précédent, le rapport du Technicien-constatant devra être déposé au greffe dans un délai de 4 mois à compter de la consignation de la provision fixée ci- dessus.
90. Disons que le juge chargé du contrôle des mesures d’instruction suivra l’exécution de la présente expertise.
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DEROULEMENT DE LA MESURE
De l’ouverture du 11 juillet au pré-rapport du 6 février 2023
En suite de l’ordonnance du 8 juin 2022 la consignation a été versée le 8 juillet suivant. Dès la première réunion tenue dès le 11 juillet 2022 le Technicien-constatant et les parties identifient par des numéros de 1 à 30 les différents Eléments (suivant la dénomination adoptée par les parties) objets de la collecte.
Par une première lettre aux parties du 15 juillet 2022 dont copie au juge du Contrôle, le Technicien-constatant arrête un premier calendrier précisément cadencé fixant au 19 octobre suivant le terme des échanges croisés entre les parties pour un dépôt de rapport définitif au 8 novembre 2022.
Dans deux mails du 5 septembre 2022 les Demandeurs, se plaignent ainsi au Technicien- constatant :
Le Collectif écrit: force est de constater que 3 mois après la publication de l’ordonnance H2O refuse la communication de plusieurs élément clé … et s’est contenté de mettre à la disposition des éléments, non seulement parcellaires, mais également pour la plupart d’entre eux non probants…. Afin de prévenir toute nouvelle perte de temps, et dans l’objectif de ne pas mobiliser davantage vos compétences sur ces regrettables incidents le demandeur et AL ont été contraints de dresser un état des lieux sous forme de tableaux, faisant ressortir
l’incomplétude, l’inadéquation et/ou l’insincérité de la plupart des pièces figurant sur la plateforme Intralinks.
Le demandeur AL écrit quant à lui: au-delà du retrait de l’accès à la plateforme
•
Intralinks, que nous espérons lié à simple problème technique, force est de constater que nous sommes jusqu’ici particulièrement déçus des documents transmis jusqu’ici par les défendeurs, lesquels s’étaient pourtant engagés, en exécution de l’Ordonnance, à transmettre les documents demandés conformément aux exigences d’adéquation,
d’exhaustivité et de sincérité
Dans un tableau d’une trentaine de pages du 22 septembre 2022, AL détaille les lacunes des remises de H2O jusqu’au 16 septembre 2022.
Par lettre du 14 octobre 2022, le Technicien-constatant décale l’échéance du rapport définitif du 8 novembre 2022 au 21 décembre 2022.
Par lettre du 11 novembre 2022, le demandeur AL dénonce encore
• Le fait que H2O se refuse encore purement et simplement de produire un certain nombre de documents pourtant exigés par l’ordonnance et que nous réclamons, courriers après courriers, réunions après réunions
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Le fait qu’il demeure encore des catégories entières dans lesquelles, aux dernières nouvelles que nous avons reçues, H2O indique que des recherches sont toujours en cours, pour ne prendre que l’exemple de l’item numéro n° 14
Le fait enfin qu’H2O se dissimulant derrière une prétendue désorganisation de ses services, n’a pas produit certains documents alors qu’il est simplement impossible qu’elle ne les ait pas en sa possession, outre qu’elle les produit sous un format insuffisamment exploitable pour les demandeurs
Et s’en suit une liste :
des documents fournis sous un format inexploitable (Élément n° 26) des documents non produits dont l’absence n’est pas crédible (Éléments n° 1, 13, 14, 15,
17 et 22)
Par une troisième lettre aux parties du 22 novembre 2022, le Technicien-constatant, interpellant le juge du Contrôle, explique qu’il apparait que certains Eléments dont la production étaient demandée par l’ordonnance du 8 juin 2022 ne [lui] ont à ce jour pas été transmis par les sociétés H20, soit du fait que ces dernières sont en attente de documents de la part de leur dépositaire tierce partie à la procédure, soit car les parties ne partagent pas la même interprétation de l’Ordonnance sur la nature des pièces à communiquer.
Il fait alors un constat de carence / lacune sur les Eléments suivants :
n° 4, promis par H2O le 15 novembre 2022 à venir sous 2 semaines, finalement proposé
• par H2O à la consultation du Collectif demandeur lors de la réunion de conclusion du 15 février 2023
n° 13, où le terme documentation visé par l’ordonnance provoque des conflits
•
d’interprétation
n° 14, où le terme échanges visé par l’ordonnance pose également des difficultés
•
n° 15, où les dates de certains accords parmi tous les Eléments contractuels encadrant
.
le buy and sell-back sont contestées par les Demandeurs.
Conformément au chef 84 m de sa mission, lui impartissant de mener de façon strictement contradictoire ses opérations d’expertise en particulier en faisant connaître aux parties oralement ou par écrit l’un de ses avis et opinions, le Technicien-constatant conclu chacun de ses constats de carence / lacune par un « il est de mon avis » circonstancié et pertinent comme seul en est capable un expert en la matière, à l’exclusion d’un juge ne maitrisant pas la matière.
Par lettre du 24 novembre 2022, le demandeur AL :
• Sur l’interprétation de l’ordonnance, dénonce la mauvaise foi de H2O concernant les livrables des Eléments n° 13 et 15
Et dénonce également la rétention volontaire par H2O des Eléments attendus,
Et en conséquence nous demande :
➤ D’interpréter les chefs de mission n° 13 et 15
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De faire injonction à H2O de communiquer au Technicien-constatant un certain nombre de documents précis constitutifs de Eléments n° 4, 13, 14 et 15, sous une astreinte de
50 000 € par jour de retard.
Par mail du 13 décembre 2022, nous, juge du Contrôle :
➤ A toutes fins utiles, attirons l’attention des parties sur le chef de mission figurant au milieu de la page 49 de l’ordonnance ayant désigné le Technicien-constatant, à savoir : 84i Se faire communiquer tout document et pièces qu’il estimera utiles à sa mission. et indiquons en conséquence aux parties :
Que le Technicien-constatant, au demeurant ancien président de l’AFG (Association Française de Gestion) a été choisi, en raison de sa technicité reconnue, pour une mission de constatant dont le tribunal attend donc qu’elle soit, à son initiative et à son appréciation si nécessaire, pertinente, cohérente et exhaustive, et ce, nonobstant une désignation de documents qui pourrait être perçue comme trop générale, voire imprécise, dans la définition de sa mission par un juge non expert en la matière
- Que si cette dernière situation venait à servir de motif à des refus de communication, le
Technicien-constatant ne devrait pas omettre de mentionner systématiquement, outre sa compréhension de l’intitulé du document demandé, l’interprétation qui, le cas échéant, lui est opposée par la partie.
- Qu’à cet égard et en l’état, nous souscrivons à son «< il est de mon avis » de la page 3 de sa lettre du 22 novembre dernier, avis à la lecture duquel nous renvoyons les parties. Et souscrivons également à ses «< il est de mon avis » des pages 4 et 5 de sa lettre du 22 novembre 2022 concernant la cohérence et l’intégralité nécessaires des chaînes contractuelles ainsi que des chaines d’information et/ou de décision les ayant précédées et/ou accompagnées.
- Que là encore et le cas échéant, nous rappelons au Technicien-constatant de ne pas omettre de mentionner ce qu’il considèrerait comme incohérent ou lacunaire dans sa collecte, toujours en prenant soin de recueillir les justificatifs et justifications opposées par la partie récalcitrante à fournir les pièces demandées, et ce, sans oublier de préciser à quel titre cette partie est censée les détenir : obligation légale, réglementaire, professionnelle-ou contractuelle, voire (simple) bonne pratique professionnelle.
- Que par ailleurs et en suite de la lettre précitée du Technicien-constatant, par mail du 24 novembre 2022 (en 2nde PJ), AL et autres nous demandent de faire injonction aux sociétés H2O AM EUROPE et LLP de communiquer, sous astreinte de 50 000 € par jour de retard, un certain nombre de pièces précisément et limitativement énumérées.
- Qu’afin de ne pas avoir à instruire une demande à nouveau de même type pour d’autres pièces dont l’obtention viendrait à se révéler ultérieurement difficile, nous avons, par anticipation, fixé au Technicien-constatant les deux « petits accessoires de mission '> précédemment décrit, à livrer dans son document de synthèse.
- Que ce document de synthèse, lorsqu’il sera émis, permettra alors d’instruire, si toutefois elle était encore d’actualité, la demande de communication sous astreinte des
Demandeurs,
- Qu’enfin l’instruction de la demande de AL et autres du 24 novembre 2022 afférente à sa demande (principale) concernant le déroulement du constat est ainsi
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ouverte, en l’absence de toute contestation de la part de H2O dans le délai de quinzaine,
➤ Et que la prochaine échéance de cette instruction est fixée au dépôt du document de synthèse par le Technicien-constatant.
Par mail du 15 janvier 2023, le Technicien-constatant fixe donc au 20 janvier 2023 une nouvelle date limite de dépôt des documents sollicités et promet son pré-rapport dans la semaine du 1er février au 8 février 2023
Au visa de sa lettre du 22 novembre 2022 que nous avions approuvée le 13 décembre, il
s’interroge sur l’Elément n° 26 concernant en particulier :
1) L’exhaustivité et la sincérité de l’ensemble des pièces jointes
2) La méthode de recensement et d’extraction des courriels (A) des autres échanges (B)
Ces doutes, partagés par les Demandeurs ne cesseront de perdurer et constituent encore à ce jour le point dur de la mesure d’instruction.
Par lettre du 18 janvier 2023, AL
Dénonce le fait qu’ont été « omis » par H2O, alors que leur existence est démontrée par la décision de la commission de sanctions de l’AMF dont la décision vient d’être publiée, des documents rattachés aux Eléments n° 1, 15, 21, 22, 24 et 25
Rappelle à H2O que les Elément n° 13, 14 et 15 sont attendus pour le 20 janvier 2023
•
Et pour l’ensemble :
- réitère sa demande d’injonction de communiquer ces documents sous astreinte de
50 000 € par jour de retard
➤ Ainsi que la prise en charge par les entités H2O de tous les frais supplémentaires correspondant aux prolongations de mission au titre de la mesure d’instruction
Par lettre du 20 janvier 2023, H2O adresse 2 annexes en réponse aux observations du
Technicien-constatant des 22 novembre 2022 et 15 janvier 2023, mais refuse de répondre directement aux demandes de AL du 18 janvier 2023 au motif qu’elles n’ont pas été relayées par le Technicien-constatant.
H2O ajoute :
• avoir collecté des milliers de documents depuis les derniers mois que la mesure d’instruction revêt un caractère exploratoire
. que la désignation des documents a été reconnue par le juge du Contrôle comme pouvant être perçue comme trop général voire imprécise que le président du Collectif s’est vanté d’avoir récupéré énormément d’informations concernant les Eléments n° 13, 14 et 15
et H2O joint 2 annexes :
l’annexe 1 qui évoque les Eléments 13, 14 et 15
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l’annexe 2 qui répond au mail technique du Technicien-constatant du 15 janvier 2023 concernant l’Elément 26 et se termine sur des considérations concernant les extractions visant les boîtes mails de messieurs AB, AM et AD.
Par lettre du 22 janvier 2023, le Collectif
Regrette que H2O ait entendu faire échec au respect du calendrier fixé par le Technicien-
•
constatant
Rappelle les critiques formulées par le Rapporteur sur les informations qui lui ont ét cachées ou les réponses faites à un membre de la Commission lors de l’audience Déplore la mise en ligne désordonnée et incomplète de milliers de courriels le 16
•
septembre 2022, […] plus de 3 mois après la première réunion d’instruction, alors même que ces documents avaient déjà été communiqués à l’AMF et à la FCA ainsi que la communication encore plus tardive, le 15 novembre 2022, donc après l’expiration de la date prévue pour la clôture des débats, initialement programmée pour le 30 novembre au plus tard) d’une table de concordance elle-même suspecte et dépourvue de toute logique qui au surplus n’a pas empêché la société de gestion de conserver délibérément jusqu’à ce jour certains éléments dont il n’est d’ailleurs pas contesté qu’ils étaient bien visés par l’Ordonnance.
Et le Collectif porteur de conclure qu’il va à son tour saisir le juge du Contrôle en communication sous astreinte et joindre son dire n° 5.
Par mail du 23 janvier 2023, H2O nous saisit se disant très étonné que Collectif nous saisissent directement d’une demande d’astreinte qu’il estime irrecevable aux motifs
Qu’elle vient de répondre aux demandes
•
Que certaines demandes sont non couvertes par l’ordonnance du 8 juin 2022
•
Que certaines demandes n’ont pas été relayés par le Technicien-constatant
.
- Et H2O demande que soit organisé de toute urgence une audience en cabinet devant
[nous] afin que [nous puissions] très rapidement rappeler l’esprit qui guidait l’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Paris le 8 juin et 2022, recadrer les débats et rétablir leur sérénité
Par lettre du 31 janvier 2023, H2O en une lettre de 20 pages, rappelle que :
elle a pleinement coopéré à la mesure de l’instruction, répondant toujours aux question
•
du technicien constatant, et ce, alors même que sa mission touchait à sa fin depuis juillet 2022 elle a produit plus de 22 000 documents en un temps très court
•
elle a eu à surmonter de très nombreuses difficultés au cours des derniers mois, la mesure d’instruction ayant été instrumentalisée à des fins commerciales et portant systématiquement atteinte au principe du contradictoire se déroulant dan les Demandeurs tentent de prolonger indéfiniment la mesure d’instruction
.
les Demandeurs formulent des demandes sur la base de simples soupçons non étayés
•
et demandent à H2O d’apporter la preuve diabolique les Demandeurs formulent des demandes que seule des autorités dotées de pouvoir
•
répressif pourraient légitimement formuler
• la mesure d’instruction dégénère en une mesure purement exploratoire
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هم

---

le Technicien-constatant a adressé à H2O des demandes allant au-delà des termes de
•
l’ordonnance la mesure d’instruction est enserrée dans les limites prévues par le code de procédure
•
civile et par les termes mêmes de l’ordonnance que le tribunal de commerce de Paris ne peut tolérer qu’une mesure d’instruction
•
fondée sur l’article 145 du code de procédure confère à des Demandeurs un droit
d’enquête générale et constant sur la vie de sociétés, et ce, sur une période de sept années alors même que H2O fait l’objet d’une surveillance approfondie de la part des régulateurs en France et à l’étranger
et en conséquence demande :
➤ la dépose d’un un pré-rapport ne comportant pas d’avis du Technicien-constatant
➤ le rejet des demandes de documents additionnels et d’actes formées par le Collectif et AL
➤ le rejet de leurs demandes d’astreinte
Par lettre du 6 février 2023 le Collectif répond à la lettre d’H2O du 31 janvier et dénonce :
le faible volume des Eléments communiqués par H2O le 20 janvier 2023 la vacuité du schéma générique vide de toute information sur le fonctionnement du
•
contrôle interne et externe propre au groupe H2O, versé au titre de l’Elément 31 précité, et dépourvu de toute pertinence et de tout intérêt un ton singulièrement polémique et menaçant dont l’objet est manifestement d’intimider monsieur AE AN, le Technicien -constatant et monsieur le juge chargé du contrôle des mesures d’instruction en dénaturant, tant l’esprit que la lettre de l’ordonnance de référé du 8 juin 2021 (l’ordonnance) et en tentant de faire passer la stratégie d’obstruction et de contournement adoptée par la société de gestion depuis le début de l’expertise 145 pour une forme de coopération diligente et fluide le fait que H2O n’est toujours pas en mesure de déclarer solennellement qu’elle a communiqué tous les échanges dont les courriels entre entre M. AG AB et M.
AI AM, d’une part, et M. AC AD, d’autre part, entre le 1er janvier 2015 et le 30 janvier 2020.
➤ Et demande que H2O verse au Technicien-constatant la somme excédant le volume des prestations prévues, soit (132 000 – 84 000 = 48 000 € TTC Et demande également la condamnation sous astreinte de H2O à une communication sincère, lisible/audible et exhaustive, rappelant l’obligation de conservation résultant des directives MIF 1 et MIF 2.
Par ailleurs et revenant sur les conditions d’extraction de l’Elément n° 26, le Collectif, joignant une analyse de Monsieur AO expert en informatique légale, dénonce :
le classement aléatoire des documents transmis, exclusif de toute logique de
•
transparence, de traçabilité et d’exhaustivité le caractère incomplet et retranscrit d’un certain nombre de documents
•
une intervention humaine ayant pu avoir pour objectif de prélever certains types de
.
courriels et/ou de les présenter de manière désordonnée (absence de classement chronologique, alphabétique ou thématique et redondance de nombreux courriels sans compter la conversion par H20 des fichiers PST en PDF qui a eu pour effet d’entraver leur retraitement informatique
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4 во

---

• bref, une extraction non conforme aux règles de l’art de la méthodologie de recherche des mots clés sur des messageries Outlook ou Exchange
➤ Et indique que seul un sachant désigné judiciairement paraîtrait pouvoir garantir
l’extraction de l’exhaustivité des données pertinentes du serveur
ев ^PAGE ¹³

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Le pré-rapport du 6 février 2023
Le préambule (1) résume parfaitement l’esprit et le contexte de la mission
Le périmètre de la mission (II) rappelle les 6 différents fonds H2O concernés ainsi que les 16 titres de dettes privés que ces fonds ont souscrits, titres tous émis par des sociétés au groupe TENNOR affilié à Monsieur AD.
Enfin la nomenclature des 30 Eléments est rappelée.
Les étapes du calendrier de la mission (III) au-delà de la première réunion du 11 juillet relatent un début de téléchargement début septembre, mais constatent son tarissement dès le 26 du même mois et le Technicien-constant regrette que rien n’ait été chargé entre le 26 septembre et le 19 octobre, (soit 23 jours de travail) pour permettre à la mission d’avancer, ce qui bloque le bon déroulé de la mission.
Le Technicien-constatant explique avoir alors une première fois menacé de saisir le juge du Contrôle si les téléchargement ne reprenaient pas le lendemain 20 octobre, et au 22 novembre avoir dû se résoudre à nous saisir au motif que certains Eléments dont la production était demandées par l’Ordonnance du 8 juin n'[étaient], à ce jour, pas transmis par les sociétés H2O, soit du fait que ces dernières sont en attente de documents de la part de leurs dépositaires, tierce parties à la procédure, soit parce que les parties ne partagent pas la même interprétation de l’ordonnance sur la nature des pièces à communiquer.
Le Technicien constatant évoque ensuite :
• Le 25 novembre 2022, son assistance à la séance publique de l’audition de la Commission des sanctions de l’AMF avec notre aval du 22 novembre 2022
• Le 7 décembre 2022, notre rencontre au tribunal en présence du juge ayant rédigé
l’ordonnance du 8 juin 2022, puis notre ordonnance précitée du 13 décembre 2022 à la suite de laquelle il va redéfinir un
3èmecalendrier fixant au 20 janvier 2023 la date limite de dépôt par H2O des documents sollicités et au 28 février 2023 la date de dépôt du rapport final au greffe du tribunal de
commerce de Paris.
Enfin, le technicien constatant relève au 31 janvier 2023 que H2O rejette les demandes additionnelles des demandeurs sur les documents dont l’intitulé n’est pas précisé, qui n’existe pas, ou à tout le moins dont l’existence n’est pas démontrée et/ou dont la communication ne répond pas aux critères prévus par l’ordonnance.
Déroulement détaillé de la collecte des 30 Eléments de l’ordonnance (IV)
Nous renvoyons à la lecture du pré-rapport du Technicien-constatant du 6 février 2022, milieu de page 7 et sa suite, non sans observer qu’en dernière page de son pré-rapport, le Technicien-constatant demande à H2O ce que nous considèrerons comme le 31' ^éme
Elément, à savoir: L’organigramme détaillés des fonctions de contrôle au sein d’H2O.
p ев ^PAGE ¹⁴

---

Du pré-rapport du 6 février à la note de synthèse du 2 mars 2023
Par lettre du 13 février 2023, le Collectif, en suite du pré-rapport:
Salue la demande du Technicien-constatant d’une nouvelle extraction mais déplore
• que celle-ci se limite aux seuls courriels à l’exclusion des conversations téléphoniques alors quel l’Elément 26 de l’ordonnance exigeait tous les échanges dont les courriels et que les conversations téléphoniques entrent dans le champ de l’obligation règlementaire de conservation
Explique ensuite ne pas comprendre que la lenteur et la mauvaise volonté affichée par
•
H2O pendant 7 mois (du 6 juillet 2022 au 13 février 2023) aboutissent de facto à une exonération partielle de ses obligations au titre de l’ordonnance, en dépit des très nombreuses relances, tant du Technicien-constatant que des Demandeurs.
Enfin le Collectif, rappelle, l’allongement du calendrier de la mesure de 4 mois qu’il impute à la volonté d’obstruction de H2O et à titre d’exemple joint un tableau de synthèse des relances du Collectif et du Technicien-constatant ainsi que des réponses d’H2O sur l’Elément n° 26
Et en conséquence sollicite que :
- lui soit alloué 50 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile
Par lettre du 13 février 2023, AL, toujours en suite du pré-rapport rappelle :
que l’information donnée au titre des Eléments n° 1, 13, 14 et 15 13 n’est toujours pas
•
sincère ni exhaustive que, concernant l’Elément n° 26, le « tous les échanges » de l’ordonnance comprend les
.
échanges téléphoniques que l’existence de certains Eléments non communiqués est démontrée par la décision de
.
la Commission des sanctions de l’AMF;
Et en conséquence demande :
- qu’il soit fait injonctions aux entités de H2O de communiquer les documents sous astreinte de 50 000 € par jour de retards
- que les honoraires de la mesure d’instruction, qui sont pour majeure partie dus aux carences des entités H2O à exécuter l’ordonnance, soient mis à charge de ces dernières
Par lettre du 13 février, H2O, toujours en suite du pré-rapport explique :
avoir accepté de de procéder à une nouvelle extraction complète sous le contrôle d’un commissaire de justice, des emails échangés entre Messieurs AB et AM et Monsieur AD au titre de l’Elément 26 de l’ordonnance rappelle que dans la mesure de constatation, au sens de l’article 249 du code de procédure civile, le Technicien-constatant doit se contenter < de procéder à des constatations », (en l’occurrence les constatations sur le processus de collecte de documents) et «< ne doit porter aucun avis sur les conséquences de faits ou de droits qui peuvent en résulter >>.
PAGE 15 до
के

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Qu’en conséquence
➤ tous les avis sur le fond du dossier, explicites ou implicites qui figurent dans le pré- rapport devront par conséquent être expurgés du rapport définitif qui sera remis au président du tribunal de commerce de Paris à l’issue de la mesure d’instruction.
Enfin H2O joint également 3 annexes :
Annexe 1 sur la chronologie de la mesure d’instruction en réponse au point III du pré- rapport et constituant le pendant de l’annexe unique de la lettre précitée du Collectif Annexe 2 sur les développements contenus dans le pré-rapport (en particulier au titre о des points 1, II et IV) Annexe 3 sur les demandes de documents complémentaires (point V du pré-rapport) 0
Et formule ainsi sa demande au Technicien-constatant :
A
nous vous prions de bien vouloir intégrer les ajouts, procéder aux rectifications et, en tout état de cause, prendre en compte les commentaires et observations de H2O dans ces annexes pour la rédaction du rapport définitif.
Par mail du 15 février 2023, H2O, confirme au Technicien constatant avoir procédé à une seconde extraction sous le contrôle du commissaire de justice AQ qui a lui-même désigné Monsieur AP expert judiciaire en informatique et attire l’attention sur 2 points :
concernant les résultats, que doublons déduits, 1453 emails ont été collectés, soit moins que lors de la précédente extraction, ce qu’elle impute au processus de migration qui a eu lieu sur les serveurs de H2O concernant les documents transmis, certaines informations confidentielles ont été
.
caviardées par Maître AQ et d’autre ont été caviardées sur le PV de Maitre AQ et les PV qui lui étaient annexées, ceci pour des raisons de sécurité ou de confidentialité, mais les documents de base restent ouverts à la consultation du Technicien-constatant.
Par mail du 15 février 2023, le Technicien-constatant se voit obligé de recaler le calendrier pour la quatrième fois comme suit :
mardi 28 février : réponse d’H2O aux commentaires jeudi 2 mars envoi d’une V2 du pré rapport du Technicien Constatant intégrant les
•
différents évènements récents et les remarques retenues lundi 6 mars RDV de l’ensemble des parties avec le Juge Marc Boissou
Par mail du 22 février 2023, le Collectif, en suite de la réunion du 15 précédent et avant ses commentaires finaux sur la note de synthèse fait part
Sur l’Elément n° 4, de ses difficultés à confronter les tableaux All Tennor Trades aux avis
d’opéré CACEIS en raison d’incohérences et de changement de noms des émetteurs au sein du Groupe
Sur l’Elément n° 26 et concernant la seconde extraction et plus particulièrement les email
.
corrompus, le Collectif s’interroge sur la présence d’emails en grand nombre aujourd’hui désignés de manquant par l’extraction sur le cloud MIMECAST pourtant réputé très fiable et ce, concernant 2 personnages clé … et sur une période de plusieurs années alors que
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l’extraction MIMECAST constitue un miroir automatique du cloud de Microsoft et demande une extraction non-corrompue (ou à tout le moins exploitable) des courriels des courriels aujourd’hui désignés comme « manquant » en procédant à une extraction à la source et donc en travaillant directement sur les boîtes originales Microsoft stockées au sein des Data Center Microsoft.
Toujours concernant la seconde extraction mais la suppression des courriels
•
prétendument dupliqués le Collectif observe que ces emails n’ont pas été communiqués lors de la première extraction
Par mail du 24 février 2023 à 18 H19, H2O répond à la précédente du collectif :
que plus de 524 221 items ont été ainsi téléchargés par Monsieur AP, dont
.
370 799 emails et que par erreur 1505 items n’ont pas été téléchargés depuis MIMECAST, ce qui représente 0,29 % du chargement. que les courriels manquants résultent d’erreurs de chargement survenues avant que
.
l’expert informatique n’applique le moindre filtre qu’au surplus ces erreurs ne peuvent concerner par définition qu’un très faible nombre
•
d’emails entre les 3 protagonistes clé qu’en l’occurrence les recherches ont montré que ces mails étaient au nombre de 41 sur
•
le 1505 précités et ont été mis à disposition du Collectif qu’en conséquence une recherche d’emails directement sur les boites Exchange
•
Microsoft stockées au sein de Data Center de Microsoft n’aurait aucun sens
Par mail du 24 février 2023 à 20H48, le Collectif réplique :
qu’après nouvelle consultation de leur expert informatique Servole jointe, la deuxième
•
extraction opérée par Monsieur AP ne respecte pas le cahier des charges qu’il avait prôné pour garantir la complétude de la communication. que l’imputation des nombreuses erreurs à la volumétrie de l’extraction n’est pas crédible
•
compte tenu de la puissance et de la maturité de la plateforme logicielle MIMECAST
- Et annonce qu’il va solliciter une nouvelle extraction conforme dans son dire récapitulatif.
Par lettre du 24 février 2023, AL, faisant suite au pré-rapport du 6 février et à la réunion du 15, joint un tableau récapitulatif des informations produites par H2O … qui n’apparaissent toujours pas complètes ni sincères :
Elément n° 13 : manquent les instructions données au dépositaire Caceis et les échanges avec les contreparties directes Elément n° 14: les échanges entre H2O et le groupe Tennor sur les raisons pour
•
lesquelles l’opération n’a pas abouti
Elément n° 15 les échanges entre H2O et le groupe Tennor sur la manière dont a été décidée que l’opération serait restructurée en « buy and sell back » о Les éléments permettant de documenter l’initiative, la justification commerciale et les prolongations de l’opération de « buy and sell back »
° Les accords entre le groupe Tennor et les contre-parties Elément n° 26
0 les échanges téléphoniques
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^о La side letter mentionnée dans le chat < bloomberg « n° H2O15282244, et son email d’envoi
Par dire final n° 7 du 25 février 2023, le Collectif à l’adresse du Technicien-constatant explique souhaiter :
➤ que le Technicien-constatant indique que le contrôle périodique de H2O AM et H2O AM Europe entre 2015 et 2020 a été assuré par la société Natixis Investment Managers … avec le concours des sociétés Natixis SA . et BPCE SA …. qu’il ^soit ^acté que la rubrique [élément] 4 … attend encore une réponse de H2O AM
- après un long développement sur les extractions des 15 et 24 février des mails AR, AB et AM, que ses réserves soient inscrites dans le rapport du Technicien-constatant
- qu’une nouvelle extraction soit ordonnée au titre de la rubrique [élément n° 26), sous astreinte
➤ que cette extraction, soit étendue aux fichiers électroniques (autres que les mails) et aux conversations téléphoniques que H2O a également l’obligation réglementaire de conserver
➤ que H2O n’est toujours pas en mesure de déclarer solennellement qu’elle a communiqué tous les échanges concernant Messieurs AB, AM et AD entre le 1 janvier 2015 et le 30 janvier 2020, attitude qui avait été déjà relevée et sanctionnée par l’AMF
➤ que cette résistance … explique le quasi doublement de la durée de la mesure d’instruction et la hausse des honoraires de Monsieur le Technicien-constatant
➤ qu’au regard de la gravité de l’obstruction et du contournement de H2O … une astreinte de 50 000 € par jour de retard apparait juste
➤ enfin qu’il serait équitable que H2O AM assume pleinement le surcoût de la mesure
d’instruction.
Par lettre du 1er mars 2023, de H2O à laquelle était jointe une note technique complémentaire du 28 février 2023 de Monsieur AP son expert judiciaire intervenant librement, proteste :
que les demandes des demandeurs outrepassent ce qui a été conjointement convenu
°
lors de la réunion du 15 février qu’à une unité près les 2 extractions successives ont conduit au même nombre d’emails,
•
alors que la première a été faite depuis Relativity et la seconde depuis Mimecast
Quant à l’expert libre AP, sa note technique complémentaire du 28 février 2023 explique que :
les conditions de l’extraction des mails réalisée du 9 au 13 février 2023 à l’aide du logiciel MIMECAST en présence du commissaire de justice PARKER
l’extraction proposée des fichiers originaux MS Exchange par son confrère AO, intervenant pour le Collectif, est vaine dans la mesure H20 n’a pas souscrit de solution de sauvegarde ou de rétention spécifiques des courriels dans le cadre de son utilisation du service Microsoft 365.
Cette dernière note sera ultérieurement corrigée le 2 mars, la console d’administration Exchange ou Office 365 devenant la console d’administration Exchange ou Premise en dernière page.
+ ^P AGE 18

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La note de synthèse du 2 mars 2023
Par mail du 2 mars 2023, le Technicien-constatant
• dépose sa note de synthèse informe les parties qu’il s’est rendu chez H2O jeudi 1er mars pour consulter les éléments caviardés [Eléments n° 1 et 25] et que les documents seront mis sur la plateforme dans les meilleurs délais (avant le 15 mars).
Jusqu’à la page 28 inclue, cette note de synthèse est en tout point identique au pré-rapport du 6 février 2023.
Le tableau commençant en page 28 a été également conservé en l’état de ce qu’il était dans le pré-rapport mais dilaté concernant certains éléments par des remarques sur fond gris qui concernent les éléments n° 1, 4, 13, 14 et 15, puis n° 21, 22, 24 25 et 26 ainsi que n° 31
(organigramme).
Au-delà de la note de synthèse du 2 mars 2023
Par lettre du 6 mars 2023, H20, en vue de l’audience du 6 mars, explique :
que pour de nombreuses catégories de documents, le technicien constatant ne formule plus aucune demande additionnelle ou complémentaire que sur les Eléments n° 1 et 25, il produira, à la demande du Technicien-constatant, un
• nouveau caviardage plus sélectif qui sera chargé avant le 15 mars 2023 qu’il en sera de même pour les documents dont le communication est laissée à la libre appréciation de H2O par le Technicien constatant qu’une nouvelle extraction des courriels de l’Elément n° 26 ne serait d’aucune utilité
.
puisque la plateforme Relativity est celle où H2O avait fait sauvegarder en 2020 le contenu des boîtes mail pour la FCA
Par note en délibéré du 10 mars 2023, AL déplore des documents toujours manquant sur les Eléments n° 13, 14 et 15 et 26 et en conséquence nous demande :
- d’ordonner aux sociétés H2O la production sous astreinte de 10 000 € par jour de retard des éléments visés au titre de l’item [Elément] n° 13 et en particulier Tous document formalisant l’instruction qui a été donnée par les sociétés H2O et/ou leurs préposés au dépositaire Caceis pour procéder à l’Opération Tous les échanges d’H2O et/ou leur préposés avec les contreparties directes ayant 1
participées à l’Opération
➤ ordonner aux sociétés H2O la production sous astreinte de 10 000 € par jour de retard des éléments visés au titre de l’item [Elément] n° 14 et en particulier tous les échanges entre les sociétés H2O et/ou leurs préposés avec le groupe Tennor et/ou leurs préposés sur les raisons
Pour laquelle l’opération n’a pas abouti
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Pour lesquelles il a été choisi de restructurer l’opération selon le mécanisme du buy and sell back
Ordonner aux sociétés H2O la production sous astreinte de 10 000 € par jour de retard des éléments visés au titre de l’item [Elément] n° 15 et portant sur tous les éléments contractuels encadrant la restructuration de l’opération selon le mécanisme du buy and sell back et en particulier l’ensemble des accords entre le groupe Tennor et/ou ses préposés avec l’ensemble des parties ayant pris part aux opérations de buy and sell back dont notamment les accords avec Share Charles capital
➤ Condamner H2O à payer à AL et autres une somme de 50 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile
➤ Condamner H2O à payer le surcoût de la mission du Technicien-constatant dû à la prolongation de la mesure d’instruction rendue nécessaire par son obstruction systématique soit 66 000 € TTC (150 000 € de montant final – 84 000 € de montant initial)
Par échange de mails du 12 au 13 mars 2023 le collectif nous fait part de son intention de constituer à son tour un nouveau tandem commissaire de justice + expert informatique intervenant pour son compte afin d’effectuer une troisième extraction, ce à quoi nous lui répondons que la troisième extraction, si elle a lieu, se fera, à l’initiative du tribunal et sous réserve d’une réflexion préalable tant sur sa cible que sur ses requêtes.
Par note en délibéré du 12 mars 2023, remplaçant celle du 11, le Collectif
N’évoque plus que l’Elément n° 26 et en particulier que celui-ci concerne tous les échanges, sur tous les supports et sans filtre et dresse un tableau (au sens propre) chronologique détaillé de l’historique d’obstruction H2O.
- Le Collectif en déduit la nécessité de procéder à une nouvelle extraction, en propose une méthode, en suggère la mission et demande que celle-ci soit assortie d’une astreinte de
20 000 €
Le Collectif demande également la condamnation de H2O à lui payer la somme de 50 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre la prise en charge par H2O de la somme de 66 000 € à parfaire de la prochaine consignation à ordonner
Par mail du 15 mars 2023, H2O adresse, parallèlement à un téléchargement en cours, un tableau de 13 pages synthétisant son ultime remise documentaire intitulé « réponses de
H2O à la suite de l’audience du 6 mars 2023 » qui annonce :
[n° 1] avoir finalement chargé les C/R du LRCC sur la période comprise entre début juin 2019 et début octobre 2020, caviardés par le Technicien constatant le 14 février précédent sur place
[n° 4] confirmer les opérations liées aux avis d’opéré de CACEIS Bank
[n° 13], [n° 14] et [n° 15]: H2O, après avoir répondu le 1er mars 2023 avoir déjà apporté toutes les précisions et explications qu’elle pouvait fournir, confirme avoir transmis l’ensemble des documents en sa possession concernant la question [l’Elément]
PAGE 20 дв

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• [n° 26] H2O rappelle que les 2 extractions précédentes se sont révélées identiques et que ses meilleurs efforts ne lui ont permis de récupérer un seul SMS et un ancien téléphone portable de AG AB
Par mail du 17 mars 2023, H2O explique avoir retrouvé également un téléphone portable qui contenait un échange de SMS entre AG AB et AC AD en date du 5 mars 2017 dont il adresse une copie d’écran.
Les ultimes réponses de AL et du Collectif du 20 mars, en réponse à la dernière remise documentaire de H2O, portent le dernier état de leurs demandes, lesquelles révisent sensiblement leurs demandes précédemment réitérées.
Elles seront de ce fait examinées dans la partie à suivre concernant les MOTIFS de la décision.
+ هم PAGE 21

---

MOTIFS
Pour rappel, par mail du 13 décembre 2022 adressé au Technicien-constatant et aux parties, nous avions indiqué :
• L’instruction de la demande de AL et autres du 24 novembre 2022 afférente à sa demande principale concernant le déroulement du constat est ainsi ouverte …
… la prochaine échéance de cette instruction est fixée au dépôt du document de synthèse par le Technicien-constatant.
Le pré-rapport du Technicien-constatant ayant été finalement déposée le 6 février 2023, à la demande des parties et en raison des congés du 18 février au 5 mars 2023, les parties ont été convoquées par lettre du 20 février à notre audience du 6 mars 2023, cette temporisation ayant permis aux parties d’échanger à nouveau sur le pré-rapport du 6 février et au
Technicien-constatant d’émettre sa note de synthèse du 2 mars 2023.
A l’audience du Contrôle des mesures d’instruction, audience à laquelle assistait à titre de
Consultant le juge ayant rédigé le jugement ordonnant la mission, ainsi que le Procureur de la République, nous avons alors proposé aux parties de les entendre successivement sur :
• les griefs à l’encontre de la mission
• les éléments dont la collecte est contestée
• l’analyse du déroulement de la mission
• le sort de la mesure en suite de l’audience
Les griefs contre la mission
Ces griefs sont issus de H2O et essentiellement contenus dans sa lettre de 20 pages du 31 janvier 2023 et accessoirement celle du 13 février 2023 précitées auxquelles nous renvoyons et qui dénoncent une mesure purement exploratoire, ^{instrumentalisé}e à ^des
*** 1
fins commerciales, que les demandeurs tentent de prolonger indéfiniment, ^avec ^des demandes sur la base de simples soupçons non étayés, …, que seules des autorités dotées de pouvoir répressif pourraient légitimement formuler, ^où ⁱl ^est ^demandé à ^H2O d’apporter la preuve diabolique, …, en portant systématiquement atteinte au principe du contradictoire, outre que le Technicien-constatant adresse à H2O des demandes allant au-delà des termes de l’ordonnance, qui, en violation de l’article 145 du code de
***
procédure confère à des Demandeurs un droit d’enquête générale et constant sur la vie de sociétés, et ce, sur une période de sept années alors même que H2O fait l’objet d’une surveillance approfondie de la part des régulateurs en France et à l’étranger.
A l’audience après avoir fait liminairement observer que l’ordonnance n’a fait l’objet d’aucun recours :
Ni concernant la désignation du Technicien-constatant, dont aucune des parties ne
•
conteste, ni la compétence, ni l’autorité
Ni concernant la définition de la mission, dont nous avions requis le rédacteur à
•
l’audience, en qualité de constatant,
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nous donnons la parole à H20 qui nous déclare, à la stupéfaction générale, n’avoir aucun grief contre la mission.
Dont acte et dans le droit fil de la rétraction de ses griefs nous débouterons H2O de ses demandes de dépose d’un un pré-rapport ne comportant pas d’avis du
Technicien-constatant
Cela dit nous considérons que le fait de se fendre de 20 pages de griefs comme ceux précédemment cités, pour finalement, dire que l’on a rien … à dire, relève d’une stratégie visant à fatiguer, voire à épuiser les Demandeurs par une avalanche de griefs d’autant plus difficile à combattre en réplique qu’ils sont généraux, insaisissables et donc indéfendables.
Elle vise aussi à déstabiliser le Technicien-constatant en lui opposant des griefs de droit auxquels on pourra lui répliquer qu’il n’a pas à faire du droit, si d’aventure il tombait dans le piège d’répondre, même si le « Technicien-constatant », Président d’honneur de l’AFG (Association Française de Gestion) qu’il a présidé pendant 7 ans n’y est pas tombé.
Il sera donc tenu compte de cette attitude, entre autres, dans notre réponse aux demandes des Demandeurs de se voir défrayés de leurs frais irrépétibles et allégés des consignations imputables à l’allongement de la durée de la mesure d’instruction, demandes qui seront examinées plus avant.
Point sur les Eléments dont la production est encore contestée
L’audience du 6 mars 2023 a fait ressortir que l’essentiel des contestations résiduelles des demandeurs portaient sur les points [1] ainsi que [13], [14] et [15] et surtout [26], sur lesquels les demandeurs, sans doute de guerre lasse, avaient décidé de concentrer leurs demandes.
Mais comme ce fut le cas tout au long de cette mesure d’instruction, l’ultime remise documentaire d’H2O du 15 mars 2023 survenue après notre audience du 6 mars précédent,
a, à nouveau, bouleversé la donne, au sens propre comme au sens figuré.
Ainsi,
Sur [1] La méthode de valorisation appliquée par chacun des Fonds puis des Side- Pockets sur les Titres Liés au Groupe Tennor [1]
(Pages 7, 8 et 9 de la note de synthèse du 2 mars 2023 du Technicien-constatant)
Alors que la première réunion de la mesure d’instruction s’était tenue le 11 juillet 2022, le Technicien-constatant indiquait que le 5 septembre, aucun document n'[avait] été chargé par H2O et ce, alors même que par obligation réglementaire, le principe de valorisation est écrit dans le prospectus du fond qui doit être obligatoirement accompagné des PV du RCCI (Responsable du Contrôle de la Conformité Interne) l’ayant validé ou ayant validé son éventuel changement, lesquels doivent être en permanence à la disposition de l’autorité de tutelle et communiqués au commissaire aux compte.
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 – Nous en déduisons que ces documents étaient immédiatement communicables, et ce sans aucune recherche, dès le 11 juillet 2022.
Mais ce n’est qu’à compter de la communication du 16 septembre qu’H2O les mettra à la disposition des Demandeurs, lesquels vont alors découvrir qu’en fait, la production des notices est lacunaire et celle des PV du Valuation Committee ayant fait office de RCCI,
l’est encore plus, et qui plus est, totalement lacunaire pour la période aussi critique que cruciale de janvier à juin 2019, alors que :
un mail du 27 septembre 2019 prouve qu’existerait également un procès-verbal du
.
comité de valorisation du 26 juin 2019 la Commission des sanctions de l’AMF signale l’existence d’un document interne à H2O
•
datée du 30 juillet 2019 qui n’avait pas été communiqué que la même commission signale également une note décrivant la méthode de valorisation des titres Tennor mise en place à compter du 24 juin 2019
➤ Nous constatons donc que la remise laborieuse et finalement tardive malgré les pressions jusqu’à ce jour exercées par le Technicien-consultant et les Demandeurs, n’a pu aboutir à une remise spontanée, cohérente et exhaustive des documents dont la disponibilité constitue pourtant une obligation règlementaire
- Plus encore cette remise laborieuse a été mise en œuvre pour dissimuler
< l’absence totale » de production de ces documents pour la période critique du 19 juin au 30 juillet 2019,
- Et ce, alors que dans l’objectif de leur demande de l’article 145 du code de procédure civile, il n’y a aucune raison pour que les Demandeurs, lésés par l’affaire, n’aient pas, pour pouvoir caractériser l’éventuelle faute contractuelle de H2O et établir l’ampleur de leurs préjudices, accès, à minima, à la même remise documentaire que celle dont ont bénéficié des autorités de tutelle, et en particulier la Commission de l’AMF, pour établir la sanction de la faute professionnelle, étant ici rappelé que H2O a fait appel de cette devant le Conseil d’Etat.
Et dans sa note de synthèse du 2 mars 2022 le Technicien-consultant concluait ainsi :
H2O s’est abstenue de transmettre plusieurs procès-verbaux sur cette période identifiée
.
comme déterminante
Il existe de multiples incohérences entre les éléments dont a fait état la Commission des
•
sanctions de l’AMF et les déclarations et les documents produits par H20 Les documents produits au titre de cet élément me semblent donc, ni cohérents, ni exhaustifs.
Mais à l’audience du 6 mars 2023, nouveau coup de théâtre puisque, H2O annonce qu’elle va enfin communiquer cet élément, ce qui la dispense d’avoir à en débattre. Pour faciliter cette nouvelle remise documentaire, le Technicien-constatant va même le 14 mars 2023 aller chez H2O se prêter à un caviardage plus fin des pièces correspondantes.
En suite de cette remise du 15 février 2023 et par mail du 21 mars 2023 le Technicien- constatant, notant l’implication d’H2O qui a revu le caviardage, ne se prononce plus, ni sur
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l’Elément n° 1, ni sur l’Elément n° 4 qui lui est connexe, et constate que H2O répond volontairement aux questions posées par les Demandeurs.
Nous rappelons à cet égard qu’à l’audience du 6 mars 2023 les parties ont unanimement déclarées faire toute confiance au Technicien-constatant pour apprécier en l’état de ce qui était communiqué et/ou communicable, la cohérence et l’exhaustivité de la remise documentaire.
Néanmoins, par lettre du 20 mars 2023, AL
- constate / déplore que dans le nouvel envoi des procès-verbaux de l’Executive
Committee et du Legal Risk & Compliance Committee manquent encore les mentions de certaines transactions échouées pourtant essentielles, ainsi que l’évaluation des obligations détenues en garantie, ce qui lui semble invraisemblable
➤ mais AL ne demande plus qu’une clarification de la part H2O, et, en tout état de cause, plus aucune injonction de communiquer sous astreinte pour cet élément, s’en remettant aux écritures du Collectif à suivre pour l’Elément n° 26.
Et dans sa lettre du 22 mars, le Collectif, cantonnant sa demande au seul Elément n° 26,
n’évoque plus aucune demande afférant concernant les autres Eléments.
➤ Nous constatons donc que, pour frustrante qu’elle soit pour AL, la remise faite par H2O, a épuisé sa demande ainsi que celle du Collectif d’une communication sous astreinte des Eléments n° 1 et 4
Cela dit nous considérons que le fait pour H2O d’avoir ainsi distillé au « goutte à goutte », suivant l’expression du Collectif, pendant près de 9 mois, des remises de documents, qui étaient évidemment disponibles dès le 11 juillet 2022 et déjà conditionnées (au sens packaging du terme) pour avoir été précédemment remises à l’AMF, pour finalement les déposer, précipitamment, 9 mois plus tard et 10 jour après l’audience du Contrôle dont le prononcé l’ordonnance a dû encore être différée de 5 jours pour permettre aux demandeurs de répliquer, constitue non pas une manœuvre, mais une stratégie dilatoire visant à grignoter par avance l’astreinte demandée par AL et le Collectif.
Il sera donc tenu compte de cette attitude, entre autres, dans notre réponse aux demandes des Demandeurs de se voir défrayés de leurs frais irrépétibles et allégés des consignations imputables à l’allongement de la durée de la mesure d’instruction, demandes qui seront examinées plus avant.
[13] La documentation concernant la vente initiale et la documentation relative à la structuration en tant que transaction de gré à gré via Shard Capital [13]
Le Technicien-constatant, dans sa note de synthèse du 2 mars 2023, égraine ainsi
l’historique de la demande :
le 2 septembre 2022 les H2O produisaient les avis d’opérés de dépositaires concernant la seul vente initiale
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le 15 septembre 2022, H2O précisait que les recherches étaient toujours en cours
•
le 22 septembre 2022, les demandeurs ont protesté d’une remise incomplète
.
le 19 octobre 2022 les H2O ont fourni une chronologie expliquant que le surplus n’avait pas été retrouvé le 27 octobre 2022, le Technicien-constatant soulève des contradictions dans les explications données par H20 le 3 novembre 2022, H2O invoque le dépassement de mission du Technicien-constatant
•
et l’impossibilité de retrouver les documents le 15 novembre 2022, H2O conteste à nouveau devoir les documents
•
le 22 novembre 2022, le Technicien-constatant confirme au juge du contrôle que les
•
sociétés H2O doivent toujours produire cette «documentation » au sens large le 20 janvier 2023 2 emails supplémentaires sont communiqués
•
A l’audience du 6 mars 2023 H20 explique qu’elle considère la demande satisfaite au motif que l’Elément n° 13 n’est pas repris dans le tableau des éléments manquants de la partie V de la note de synthèse du 2 mars 2023 du Technicien-consultant.
Nous relevons que, si ces manquants ne figurent pas plus dans le tableau des éléments manquants de la partie V de la note du pré-rapport du 2 février 2023 du Technicien- constatant, ils ont toujours invariablement figuré comme étant manquants pour chacun des point n° 1 concernant l’Elément n° 1 aux chapitres IV des deux documents.
L’attitude de H2O est pernicieuse en ce qu’elle laisse à croire que dès lors les Demandeurs ou le Technicien constatant lui demanderait un Elément manquant donné, cela emporterait renonciation à toute demande concernant les autres.
En réponse et dans sa note en délibéré du 10 mars 2023, AL cite les Eléments toujours manquants suivants :
les instructions données au dépositaire Caceis en sus des avis d’opéré qu’il a émis les échanges avec les contreparties directes, notamment Shard Capital, les avis d’opérés fournis étant < au porteur >>
En suite de la remise H2O du 15 mars 2023 et par mail du 21 mars 2023 le Technicien- constatant, sur les points [éléments] 13/14/15 reconnait que
. Des explications sont fournies aux Demandeurs ainsi que des emails complémentaires, retrouvés grâce à de nouveaux critères de recherche appliqués par H2O
Suite à ses derniers téléchargements H2O réaffirme avoir transmis l’ensemble des documents en sa possession concernant ces 3 points [Eléments n° 13, 14 et 15]
Mais ajoute que :
• Sur les points [Eléments] 13/14/15, H2O a retrouvé de nouveaux échanges ou documents en affinant ses recherches. L’exhaustivité des documents produits est donc difficile à caractériser sur ces 3 Eléments.
Les Demandeurs ne comprennent d’ailleurs toujours pas certains points en
l’état des documents produits.
Sur ce,considérant :
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Qu’au travers de cette dernière remarque, il apparait que la remise faite par de H2O,
• pour effectivement complémentaire qu’elle ait été, reste peut-être encore insuffisante
Mais que plus aucune demande de communication sous astreinte afférente à ces 3
•
Eléments n’est soutenue dans les notes de AL et du Collectif du 20 mars
2023
Nous en déduisons qu’aucune mesure de communication forcée n’est plus nécessaire pour ces 3 Elément, dont, pour mémoire, nous rappelons le deuxième et troisième, à savoir :
[14] Les échanges par lesquels H2O AM a appris que la contrepartie n’était pas en mesure de régler intégralement le prix de cession, ce qui a conduit au recours aux buy and sell back
[15] Tous les Eléments contractuels encadrant le buy and sell back [15]
[26] Tous les échanges dont les courriels entre M. AG AB et M. AI
AM, d’une part, et M. AC AD, d’autre part, entre le 01.01.2015 et 30.01.2020 [26]
Au titre de cet Elément les Demandeurs rappellent :
Qu’étaient dus, non seulement les mails mais aussi les enregistrements des
•
conversations téléphonique, SMS, messagerie privée de type WhatsApp, Signal, Telegram, Twitter Bloomberg, Proton, etc
Que H2O dispose nécessairement des Eléments visés du fait de l’obligation de
•
conservation résultant des directives MIF 1 et MIF 2
Que ces éléments, qui devaient être disponibles tant pour l’AMF que pour la FCA étaient donc mobilisables sans délai et que leur première communication retardée de plusieurs mois, qui plus est en vrac, présentant les mails sans leurs PJ et sans tableau de concordance, révèlent la volonté d’obstruction de H20
Qu’au-delà des mails, l’absence des autres supports d’échange, à l’exception de 2 conversations seulement est inacceptable
Que dans la perspective de l’action au fond du Collectif et pour l’appréciation de la faute de H2O, manque l’explication du pourquoi, entre 2014 et 2015, puis en 2020 à nouveau, H2O s’est évertuée à souscrire ou acquérir des titres illiquides du groupe Tennor alors insolvable et aux activités factices
Que dans la perspective de l’action au fond du Collectif et pour l’appréciation du préjudice de ses membres, il n’a pas non plus été répondu à l’Elément n° 4
Que la première extraction de janvier 2023 s’est faite dans une l’opacité volontaire et en violation des règles de l’art !
Que la seconde extraction de début février 2023 s’est quant à elle faite précipitamment et dans l’ignorance de la préconisation de H2O suivant une nouvelle méthode ne garantissant toujours pas sa traçabilité et sa fiabilité
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Que la survenance de nombreuses erreurs dans l’une comme dans l’autre, ainsi que les nombreuses incohérences entre les deux extractions en nécessitent une troisième
Par mails des 12 et 13 mars 2023 le Collectif nous demande donc de désigner un tandem constitué de Maitre LEGRAIN, commissaire de justice et de l’expert CLAYTON-BARAIN pour effectuer cette nouvelle extraction.
Mais comme un nouveau coup de tonnerre, par mail du 17 mars 2023, H2O indique, en ayant étendu ses recherches, avoir retrouvé un ancien téléphone utilisé par AG AB dont elle n’a pu identifier et extraire qu’un seul SMS datant de 2017 …
Le Technicien-constatant dit à ce sujet ne pas cacher pas sa surprise de voir un téléphone retrouvé et un seul SMS extrait de ses entrailles …
✓ Nous y ajouterons que s’il est effectivement curieux que le portable ou l’un des portables de Monsieur AB, n’ait été retrouvé qu’à ce stade de l’affaire, il est effectivement tout aussi curieux qu’il ne comporte qu’un seul mail concernant l’affaire et encore plus curieux d’y lire, à la date du 5 mars 2017, ce message de Monsieur AB à Monsieur AD :
< My legal team also told me that some previous documents you sent us were fake. We are at the end of the road and we have no way out »,
Message certes prémonitoire, mais qui n’explique pas pour quelles raisons, que la raison ignore sans doute, Monsieur AB a poursuivi, au-delà de cette date, son «< commerce » avec le groupe Tennor, ce qui, précisément, constitue le nœud de l’affaire.
Concernant ce message et par mail du 22 mars 2023 le Collectif dénonce ce qu’il considère comme une n-ième provocation de la société de gestion à l’égard, non seulement de
l’Association [Collectif des porteurs] mais aussi du Tribunal de commerce, de Monsieur le Technicien constatant et de AL… car… ce sont des centaines de documents qui font encore défaut plus de huit mois après le début de l’expertise, et la mise en scène orchestrée par H2O AM de la recherche d’un seul SMS mystérieusement retrouvé apparaît bien dérisoire.
Nous ne partageons pas cette toute dernière analyse sur le caractère dérisoire de ce message et considérons que si la remis de ce curieux message constitue bien une provocation, les circonstances de cette remise in-extremis constituent surtout une affirmation péremptoire de ce que H2O entend ne communiquer que ce qu’elle veut et quand elle le veut.
Mais même si, comme le relève le Collectif, il est vrai que la société de gestion ne s’oppose plus [ou semble ne plus s’opposer] à la troisième extraction, évoquée lors de l’audience, la sait inéluctable et la laisse donc « à [n]otre appréciation », nous ne l’ordonnerons pas, malgré tous les efforts déployés par le Collectif pour affiner la définition de cette mission complémentaire à la mesure d’instruction, et ce pour trois raisons :
- La première est qu’après consultation d’un expert informatique référent du tribunal il nous
-est apparu qu’en raison des mises à niveau successives des serveurs ainsi que des
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migrations des système d’information, consécutives aux réorganisations structurelles de H2O intervenues depuis 2015 ainsi qu’en 2019, la probabilité d’une récupération exhaustive d’une information pertinente est faible, et ce, sans compter les pertes
d’information accidentelles ou circonstancielles, selon le point de vue. Et l’échec des 2 extractions libres et volontaires par H2O précitées semble en être
l’illustration.
La seconde tient à la dispersion géographique et temporelle des supports.
Ainsi et compte tenu de l’absence d’exacte compréhension de la localisation et du statut de l’hébergement des informations auquel H2O France dit avoir accès, le facteur extranéité risque de devenir un piège procédural Quant à la récupération des téléphones ou des enregistrements de leurs SMS ou de leurs conversations, dont les plus pertinents se situeraient entre 2015 et 2019, là encore
l’expérience montre, qu’à raison d’un téléphone et d’un SMS par tranche de 9 mois, elle risquerait procéder d’un accouchement long et pénible … ;
➤ En conséquence nous laisserons H2O France faire son affaire de ses problèmes techniques et organisationnels, et dans le respect du droit fil de la ligne de conduite < si je veux et quand je veux » affichée tout au long de cette mesure d’instruction, c’est sur sa (bonne) volonté que nous agirons, ou à défaut sur son bon cœur, en lui ordonnant une production sous astreinte des constituants, essentiels, de l’Elément n° 26.
✓ Et, conformément aux débats à ce sujet lors de l’audience du 6 mars 2023, nous fixerons cette astreinte à la somme de 20 000 € par jour, à compter de la signification de la présente ordonnance et dans la limite d’un mois, observation faite que, pour impressionnant qu’il soit, ce montant n’est qu’à la mesure, bien faible d’ailleurs, des quelques :
75 15 millions d’euros de sanction annoncés par l’AMF à l’égard de H2O et de son
.
Président, dont recours pendant
2 milliards d’euros environ investis, actuellement cantonnés depuis 2020, dans des
•
side-pockets, en procédure de gestions extinctive, ce qui en clair signifie indisponibles.
Caractérisation de l’attitude fautive de H2O face à la mesure
Indépendamment de l’astreinte précédemment décrite que nous ordonnerons pour obtenir la bonne fin de la production des pièces de l’Elément n° 26, les conditions dans lesquelles ont été collectés les autres Eléments nécessitent d’être sanctionnées, au stade même de cette instruction et indépendamment de l’issue de la procédure au fond à intervenir en ouverture du rapport d’instruction, en raison, entre autres, d’un certain nombre d’attitudes inadmissibles suivantes :
1ère attitude: la temporisation systématique
Dans le pré-rapport du 6 février 2023 les étapes du calendrier de la mission (III) relatent qu’au au-delà de la première réunion du 11 juillet 2022, le téléchargement engagé début septembre par H2O s’est bien vite tari dès le 26 du même mois et le Technicien-constatant
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regrette que rien n’ait été chargé entre le 26 septembre et le 19 octobre, (soit 23 jours) pour permettre à la mission d’avancer, ce qui bloque le bon déroulé de la mission.
Le 19 octobre le Technicien-constatant menace alors de saisir le juge du Contrôle si les téléchargements ne reprennent dès le lendemain 20 octobre, mais au 22 novembre suivant, (soit 30 jours plus tard), le Technicien-constatant doit se résoudre à nous saisir.
2ère attitude: la vraie fausse inertie en trompe l’oeil
Les étapes du calendrier de la mission envisagées lors de la première réunion du 11 juillet envisageaient un début de téléchargement début septembre mais le Technicien-constatant observe son tarissement dès le 26 octobre et regrette que rien n’ait été chargé entre le 26 septembre et le 19 octobre (soit 23 jours) pour permettre à la mission d’avancer. (cf le paragraphe précédent)
Dans les documents attendus figuraient des documents détenus par des tiers comme les avis d’opéré de Caceis que, pour se défausser, H2O va dans un premier temps prétendre n’avoir pas demandé par écrit à Caceis, imputant à cette maladresse leur absence jusqu’à fin novembre 2022.
Mais finalement le Technicien-constatant découvrira le 14 mars 2023 que les documents avaient bien été demandés par mail et ce, dès 9 septembre 2022.
Nul ne saura jamais si, par cette fausse information H2O, s’était ménagée un temps filtrage des avis d’opéré, mais, en tout état de cause, elle révèle une certaine absence de loyauté face à la mesure d’instruction, pour ne pas dire une absence certaine.
Celle-ci est également à l’origine des très nombreux «< trous » constatées dans le puzzle reconstitué à partir des remises documentaires successives, que les Demandeurs n’ont eu de cesse de dénoncer au cours de l’exécution de la mesure.
3ième attitude: l’obstruction combinée «< multi cartouches » et graduelle
La collecte de l’Elément n° 21 (Procès-verbaux des comités d’investissement …) relatée par le Technicien-constatant est emblématique de l’obstruction faite par H2O à la mesure d’instruction :
les 4 août et 5 septembre 2022, H2O indique qu’il n’y a pas de comité
•
d’investissement au sein de H2O AM LLP et H2O AM Europe le 19 octobre 2022, ce n’est que confondu par une recoupe du Technicien-constatant que
•
H2O va admettre l’existence d’investment meetings committee au sein d’H2O le 3 novembre 2022, H2O va alors commencer à déposer les compte rendus de ceux-ci,
•
^mais ^en ^vrac jusqu’à ce que le Technicien-constatant et les Demandeurs
s’aperçoivent que manquent ceux de la période sensible du 4 juin 2029 au 4 juillet 2019 qui ne seront finalement communiqués que le 15 mars 2023 … mais avec encore des lacunes.
Cette même attitude avait d’ailleurs été également stigmatisée par la Commission des sanctions de l’AMF (page 52 point 319 et page 44 point 270) dans sa décision du 30 décembre 2022.
Enfin nous rappellerons à ce stade nos deux considérant du chapitre précédent, à savoir:
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^ièmeattitude : l’obstruction à la définition et au déroulement de la mesure
Cela dit nous considérons que le fait de se fendre de 20 pages de griefs comme ceux précédemment cités, pour finalement, dire que l’on a rien … à dire, relève d’une stratégie visant à fatiguer, voire à épuiser les Demandeurs par une avalanche de griefs d’autant plus difficile à combattre en réplique qu’ils sont généraux, insaisissables et donc indéfendables.
Elle vise aussi à déstabiliser le Technicien-constatant en lui opposant des griefs de droit auxquels on pourra lui répliquer qu’il n’a pas à faire du droit, si d’aventure il tombait dans le piège d’répondre, même si le « Technicien-constatant ».
5ième attitude : la distillation des remises documentaires
Cela dit nous considérons que le fait pour H2O d’avoir ainsi distillé « au goutte à goutte >> [comme le dit le Collectif], pendant près de 9 mois, des remises de documents, qui étaient évidemment disponibles dès le 11 juillet 2022 et déjà conditionnées (au sens packaging du terme) pour avoir été précédemment remises à l’AMF, pour finalement les déposer, précipitamment, 9 mois plus tard et 10 jour après l’audience du Contrôle dont
l’ordonnance a été différée de 15 jours pour permettre aux demandeurs de répliquer, constitue non pas une manœuvre, mais une stratégie dilatoire visant à grignoter par avance l’astreinte demandée par AL et le Collectif.
Sur les demandes accessoires des Demandeurs
Même si le 15 mars 2023 H2O a, quantitativement et qualitativement, en partie cédé aux demandes de AL et du Collectif, il n’en résulte pas moins que par sa stratégie éminemment dilatoire, H2O a inutilement et irrémédiablement fait perdre du temps et de l’argent, tant à la mesure d’instruction dont l’allongement a renchéri le coût, qu’aux Demandeurs.
Au titre de l’impact de l’attitude de H2O sur le déroulement de la mesure d’instruction
Rappelons que ce qui n’était qu’un simple constat a été :
initialement prévu pour une remise de rapport à 4 mois au et une consignation initiale de 25 000 €, à charge des Demandeurs, comme il est d’usage en article 145 du code de procédure civile
puis à l’issue de la première réunion d’instruction du 8 juillet 2022, a été fixé pour remise au 8 novembre 2022 et budgétée à la somme 25 + 30 = 55 000 €, dont complément à la charge des Demandeurs, dans le droit fil de l’ordonnance du 8 juin 2022
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toujours à la suite des atermoiement précédemment décrits de H2O, le 14 octobre 2022, le dépôt du rapport a été une première fois repoussé au 21 décembre 2022, avec appel d’une consignation supplémentaire de 53 000 €, toujours à charge des
Demandeurs qui l’ont réglée
encore à la suite des atermoiement précédemment décrits de H2O, le 19 décembre
•
2022, le dépôt du rapport a été, une seconde fois, repoussé au 28 février 2023, avec demandes de consignations supplémentaires de 24 000 €, le 30 janvier 2023 et de
18 000 €, le 8 mars 2023
➤ Pour les raisons précédemment et amplement stigmatisées, ces deux dernières demandes seront mises à la charge de H2O, et ce, sans préjudice de la demande ou des demandes suivante(s) destinée(s) à couvrir les diligences de l’expert du 8 mars 2023 à la fin de sa mission, laquelle sera fixée à l’issue d’un mois après l’échéance de
l’astreinte.
Au titre de l’impact de l’attitude de H2O sur le soutien de leur demande par les
Demandeurs
Rappelons que, ce qui ne devait être à l’origine qu’un simple constat initialement prévu pour une remise de rapport à 4 mois et une consignation initiale de 25 000 €, a dégénéré en une guerre d’usure de près de 9 mois à l’égard des Demandeurs, pénalisés par des remises documentaires graduelles « au goutte à goutte », souvent partiellement redondantes et, qui plus est, < en vrac », au surplus sans tableau de concordance, qui les ont à de multiples reprises, mais en vain, dénoncées et figurent au chapitre DEROULEMENT DE LA MESURE.
Avec une mention spéciale pour l’insolence avec laquelle H2O a pu écrire dans sa lettre de
20 pages du 31 janvier 2023 précitée une mesure purement exploratoire,
*** 1
instrumentalisée à des fins commerciales, que les demandeurs tentent de prolonger
…. que indéfiniment, …, avec des demandes sur la base de simples soupçons non étayés, où il seules des autorités dotées de pouvoir répressif pourraient légitimement formuler, est demandé à H2O d’apporter la preuve diabolique, en portant systématiquement
**** atteinte au principe du contradictoire, outre que le Technicien-constatant adresse à H2O
***
des demandes allant au-delà des termes de l’ordonnance, qui, en violation de l’article 145 du code de procédure confère à des Demandeurs un droit d’enquête générale et constant sur la vie de sociétés, et ce, sur une période de sept années alors même que H2O fait l’objet
d’une surveillance approfondie de la part des régulateurs en France et à l’étranger.
En conséquence de toutes ses attitudes, il serait inéquitable que les Demandeurs ne soient pas défrayés de leurs frais irrépétibles supplémentaires, c’est-à-dire se situant au-delà de ce qu’auraient pu et dû être ces frais dans le cadre du soutien de leur demande, dont au demeurant la légitimité au regard de l’article 145 du code de procédure civile ne fait aucun doute, si elle avait été confrontée à une défense loyale, raisonnée et raisonnable.
De ce chef et en application de l’article 700 du code de procédure civile, H2O sera donc condamnée à payer à chacun des Demandeurs la somme de 50.000 €.
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PAR CES MOTIFS
Nous, juge délégué au contrôle des mesures d’instruction,
➤ Ordonnons à H2O la production cohérente et exhaustive de l’Elément n° 26 Tous les échanges dont les courriels entre M. AG AB et M. AI AM, d’une part, et M. AC AD, d’autre part, entre le 01.01.2015 et 30.01.2020 sous astreinte de 20 000 € par jour, à compter de la signification de la présente ordonnance et dans la limite d’un mois, en application de l’article 11 du code de procédure civile
➤ Ordonnons la consignation par H2O au greffe du tribunal d’une provision complémentaire de 42 000 € avant le 30 avril 2023, en application de l’article 280 du code de procédure civile
➤ Condamnons H2O à payer à chacun des demandeurs AL et Collectif la somme de 50 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile
➤ Fixons au 31 mai 2023 la date du dépôt du rapport du technicien-constatant
➤ Disons que la présente décision sera communiquée aux parties et à l’expert désigné.
➤ Disons que les dépens s’élevant à la somme de 23,68 € dont 3,95 € de TVA seront laissés à la charge de la société H2O.
Le greffier, COMMER Le juge chargé du contrôle des mesures d’instruction DE E R C
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